論WTO專家組解釋規(guī)則的靈活性

論WTO專家組解釋規(guī)則的靈活性

論WTO專家組解釋規(guī)則的靈活性WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，通常是研究WTO法律制度人重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域。這些報(bào)告對于了解和解釋W(xué)TO規(guī)則具有重要的作用。除了中心論點(diǎn)外，報(bào)告中的論理部分通常也極具邏輯性和法律性，同樣值得人們關(guān)注。本文以歐盟訴韓國影響商船貿(mào)易措施案專家組報(bào)告為基礎(chǔ)，截取三個(gè)細(xì)節(jié)，透過其中的論理部分來觀察專家組對WTO規(guī)則的理解。以期能夠?qū)TO爭端解決機(jī)制中的專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告有一些全面的了解。

一、專家組報(bào)告被上訴機(jī)構(gòu)撤銷后其推理還能不能被引用

在討論到韓國進(jìn)出口銀行所作出的一些預(yù)付款退款保證行為是不是構(gòu)成禁止性補(bǔ)貼的問題時(shí)，專家組需要論證韓國是否能夠根據(jù)附件1（出口補(bǔ)貼示例清單）中的J項(xiàng)①對這些預(yù)付款退款保證行為不構(gòu)成禁止性補(bǔ)貼予以抗辯。

專家組報(bào)告中引用了“巴西——飛機(jī)”案專家組報(bào)告對于附件1能不能夠進(jìn)行反向解釋的論證，在那個(gè)案子里專家組報(bào)告認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對附件1的K項(xiàng)做過于寬泛的解釋。本案的專家組認(rèn)同該案專家組的意見，并且認(rèn)為這種論證也可以同樣適用于附件1的J項(xiàng)。

但韓方認(rèn)為本案專家組不能夠引用“巴西——飛機(jī)”案專家組的論證，因?yàn)楹髞砩显V機(jī)構(gòu)推翻了之前的專家組報(bào)告意見。本案專家組最終還是堅(jiān)持引用了“巴西——飛機(jī)”案專家組報(bào)告，不過為了避免爭議，專家組解釋了J項(xiàng)可以類比適用“巴西——飛機(jī)”案專家組對K項(xiàng)的論證的原因：首先，該案的上訴機(jī)構(gòu)并未表明其允許對附件1進(jìn)行反向解釋，因?yàn)樯显V機(jī)構(gòu)明確表示其不對補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議中的腳注5和附件1中所列事項(xiàng)進(jìn)行解釋。其次，J項(xiàng)并沒有明確規(guī)定什么措施不構(gòu)成出口補(bǔ)貼，它僅僅表述的是某些特定項(xiàng)目在一定的環(huán)境下足以構(gòu)成進(jìn)口補(bǔ)貼。②

專家組的此段文字在報(bào)告里反映的，正是為各WTO制度研究者所廣為考慮的問題之一——WTO專家組上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告法律解釋的靈活性問題。

為了明確這個(gè)問題，通過日本酒稅案，上訴機(jī)構(gòu)為WTO爭端解決機(jī)構(gòu)報(bào)告的效力做出了這樣的解釋：“上訴機(jī)構(gòu)不能同意專家組報(bào)告中的結(jié)論，即經(jīng)由GATT締約方全體和WTO爭端解決機(jī)構(gòu)通過的專家組報(bào)告對特定案件構(gòu)成了條約法公約所指的嗣后慣例，也不同意已通過的專家組報(bào)告是GATT所指的締約方全體的決定。但上訴機(jī)構(gòu)同意專家組報(bào)告中的另一結(jié)論，即未通過的專家組報(bào)告在GATT和WTO體制中不具法律地位，因?yàn)樗鼈儧]有得到GATT締約方全體或WTO成員的確認(rèn)；但專家組仍可從未通過報(bào)告的推理中發(fā)現(xiàn)有用的指導(dǎo)?！笨雌饋恚显V機(jī)構(gòu)意圖表明，專家組的報(bào)告是不具有約束力的，但專家組可以對之前的報(bào)告予以考慮。未通過的報(bào)告雖然不具備法律地位，但是專家組仍可以從其論證中獲得一定的指導(dǎo)。

顯然這是區(qū)別于普通法下的遵循先例原則的。布萊克法律詞典做過如下釋義：“法院的政策是遵守先例，不干擾已作出決定的論點(diǎn)（Neffv.Geoge案）……據(jù)此原則，對案件中需作出決定的法律問題，經(jīng)公正辯論后，法院經(jīng)過仔細(xì)考慮，莊嚴(yán)地作出的裁決，對該法院或者同級與下級法院后來在同類問題上的再次爭論，具有權(quán)威性和約束力的先例地位（Statev.Mellenberger案）。該原則是一種政策，出于安全與穩(wěn)定的理由，要求承認(rèn)并遵循公認(rèn)的并經(jīng)確定的法律原則，使權(quán)利得以預(yù)期……”[1]

同時(shí)，這也區(qū)別于國際法院的判決體系。這從《國際法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）這一重要法律文件中可以清楚看出?！兑?guī)約》規(guī)定“國際法淵源”的第38條第1款表明構(gòu)成國際法來源的情況有四種：（a）國際條約；（b）國際習(xí)慣；（c）一般法律原則，為世界各大法系所承認(rèn)者；（d）在遵守第59條的條件下，司法判例和各國最高水平的公法學(xué)家的著作，作為確認(rèn)法律規(guī)則的輔助手段。其中的司法判例只是輔助手段。而第59條的規(guī)定則進(jìn)一步表明：法院裁決只對當(dāng)事方與本案具有約束力。也就是說，法院裁決并不具有先例性質(zhì)。

依照這個(gè)規(guī)定來看，歐盟訴韓國影響商船貿(mào)易措施案（以下簡稱“韓國——商船案”）中專家組的做法是對上訴機(jī)構(gòu)所確立規(guī)則的遵循。這就是為人們所指稱的“事實(shí)上的遵循先例”。從積極方面來說，政策的連續(xù)性在任何體制下都是必要的，專家組報(bào)告必須使得人們能夠產(chǎn)生預(yù)知，同時(shí)也確保裁判的效率和穩(wěn)定性。所以，專家組報(bào)告必然會沿著遵循先例的內(nèi)在動力而前行。不過，專家組的引用表明即便未通過報(bào)告被上訴機(jī)構(gòu)推翻，其中的論證假使沒有被上訴機(jī)構(gòu)明確反對，仍然可以為以后的專家組所參考。這就回答了韓方關(guān)于專家組報(bào)告中的論證已經(jīng)被上訴機(jī)構(gòu)推翻的質(zhì)疑。

而值得仔細(xì)觀察的是專家組的引用理由。“巴西——飛機(jī)”案中專家組認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對附件1的K項(xiàng)作過于寬泛的解釋，本案專家組贊同“巴西——飛機(jī)”案中專家組的論證，認(rèn)為同在附件1中的J項(xiàng)也不應(yīng)當(dāng)作過于寬泛的解釋。但是我們應(yīng)當(dāng)意識到“巴西——飛機(jī)”案的上訴機(jī)構(gòu)明確表示其不對補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議中的腳注5和附件1中所列事項(xiàng)進(jìn)行解釋。也就是說，上訴機(jī)構(gòu)在避免對WTO相關(guān)規(guī)則做出解釋以使其成為規(guī)則的一部分。而本案中專家組的引用帶來的問題就是，類比解釋J項(xiàng)有可能造成規(guī)則效應(yīng)。而這是“巴西——飛機(jī)”案上訴機(jī)構(gòu)所極力避免的。但專家組所做的引用，又是對附件1規(guī)則寬泛解釋的約束。觀察“巴西——飛機(jī)”案中上訴機(jī)構(gòu)對K項(xiàng)的論證與韓方對J項(xiàng)的解釋，似乎解釋方法上并沒有太大差別。

韓方在其意見中提到的“巴西——飛機(jī)”案中上訴機(jī)構(gòu)對巴西措施是否違反附件1中K項(xiàng)的論證是：如果巴西能夠證明其……支付的費(fèi)用不是用以“保證在出口信貸方面能夠獲得實(shí)質(zhì)性的優(yōu)勢”并且這些費(fèi)用是“支付出口商或其他金融機(jī)構(gòu)為獲得信貸所產(chǎn)生的全部或部分費(fèi)用”的話，前述費(fèi)用在附件1K項(xiàng)下是合法的。

K項(xiàng)原文（中譯）的表述是：政府（或政府控制的和/或根據(jù)政府授權(quán)活動的特殊機(jī)構(gòu)）給予的出口信貸，利率低于它們使用該項(xiàng)資金所實(shí)際應(yīng)付的利率（或如果它們?yōu)楂@得相同償還期和其他信貸條件且與出口信貸貨幣相同的資金而從國際資本市場借入時(shí)所應(yīng)付的利率），或它們支付的出口商或其他金融機(jī)構(gòu)為獲得信貸所產(chǎn)生的全部或部分費(fèi)用，只要這些費(fèi)用保證在出口信貸方面能獲得實(shí)質(zhì)性的優(yōu)勢。

而韓方對附件1J項(xiàng)的解釋是：政府（或政府控制的特殊機(jī)構(gòu)）提供的出口信貸擔(dān)保或針對出口產(chǎn)品成本增加或外匯風(fēng)險(xiǎn)計(jì)劃的保險(xiǎn)或擔(dān)保計(jì)劃，保險(xiǎn)費(fèi)率足以彌補(bǔ)長期營業(yè)成本和計(jì)劃虧損的，就不能夠被歸為禁止性補(bǔ)貼。

J項(xiàng)原文（中譯）的表述是：政府（或政府控制的特殊機(jī)構(gòu)）提供的出口信貸擔(dān)保或保險(xiǎn)計(jì)劃、針對出口產(chǎn)品成本增加或外匯風(fēng)險(xiǎn)計(jì)劃的保險(xiǎn)或擔(dān)保計(jì)劃，保險(xiǎn)費(fèi)率不足以彌補(bǔ)長期營業(yè)成本和計(jì)劃的虧損。

也就是說，從某種程度上看，“韓國——商船”案中專家組的論證引用的是未通過的“巴西——飛機(jī)”案專家組的論證，而并沒有遵循“巴西——飛機(jī)”案上訴機(jī)構(gòu)的判決。換句話來說，在本案中專家組并沒有像下級法院遵循上級法院的判決一樣遵循上訴機(jī)構(gòu)對某一法律問題確立的解釋，引用了未通過的報(bào)告。所以，或許這就是對“通過的報(bào)告對嗣后專家組不具備約束力，未通過論證可以具有指導(dǎo)意義”的闡釋。然而，這種闡釋的論據(jù)顯得專家組似乎在迷霧中行走。不過另一個(gè)值得關(guān)注的點(diǎn)是，為了避免爭議，專家組并不傾向于對WTO規(guī)則做出造法性解釋，而是嚴(yán)格遵循相關(guān)規(guī)定的字面解釋。

二、專家組與上訴機(jī)構(gòu)的層級問題

在論證關(guān)于韓國進(jìn)出口銀行的法律機(jī)制是否構(gòu)成《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議》3.1（a）與3.2條中的禁止性補(bǔ)貼問題時(shí)，對韓國進(jìn)出口銀行“公共機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)予以確認(rèn)后，專家組在分析韓國進(jìn)出口銀行的法律體系是否授予“利益”的時(shí)候，對立法賦予的自由裁量權(quán)和法律體系本身進(jìn)行了區(qū)分。傳統(tǒng)的強(qiáng)制性/任意性區(qū)分方法在本案中依然適用?！懊绹?916年法”中的一項(xiàng)原則被專家組反復(fù)地提及：“制定不符合WTO行為的立法與引起行政部門行使自由裁量權(quán)的立法之間應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的?！睂＜医M還引用了“美國——撥款法案第211節(jié)”案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中的一句話：“一個(gè)WTO成員國的行政機(jī)構(gòu)被授予了自由裁量權(quán)，并不意味著這個(gè)WTO成員國就不會善意地遵守其WTO協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)。”

歐盟援引“美國——不銹鋼”案中上訴機(jī)構(gòu)的論證“機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)去檢查爭議措施是否是強(qiáng)制性的”，并且引用“巴西——飛機(jī)”案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中“為了使補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議得到有效執(zhí)行，在其約束補(bǔ)貼的法律框架內(nèi)，成員國需要在某種方式上對其制定的可能違反該協(xié)議第3條的補(bǔ)貼規(guī)定預(yù)先樹立一定的準(zhǔn)則”，意圖證明對法律進(jìn)行區(qū)分并無必要并且有先例表明韓國進(jìn)出口銀行的法律機(jī)制違反補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議規(guī)定。

對于這種說法，專家組顯得并不贊同，認(rèn)為上訴機(jī)構(gòu)的話并不表明其反對傳統(tǒng)的強(qiáng)制性/任意性區(qū)分方法。并且“可能”一詞在某種程度上表明相對于任意性規(guī)則，只有強(qiáng)制性規(guī)則才是“巴西——飛機(jī)”案的上訴機(jī)構(gòu)所指稱的規(guī)定。①在這個(gè)層面上來講，專家組依然遵循了傳統(tǒng)的強(qiáng)制性/任意性區(qū)分方式，并且對“美國——不銹鋼”案和“巴西——飛機(jī)”案中上訴機(jī)構(gòu)的論證與傳統(tǒng)區(qū)分方法之間的關(guān)系進(jìn)行了解釋，從而認(rèn)定傳統(tǒng)區(qū)分方式在本案中依然適用。就此而言，專家組似乎是并沒有遵從先前上訴機(jī)構(gòu)的裁決意見，而是援用了更早期專家組所確立的原則。

在“日本——酒精飲料”案中，專家組將通過的報(bào)告視為是GATT1994第1（b）（IV）條文中所指的“GATT1947締約方全體的其他決定”，因而它們是GATT1994整體的一部分。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，通過專家組報(bào)告的“決定”，并不屬于第1（b）（IV）條意義上的“決定”。然而，除了將它們視為“GATT協(xié)定的重要組成部分”外，上訴機(jī)構(gòu)并沒有很肯定的說，如果這些通過的專家組報(bào)告不是“決定”的話，它們又將是什么……在上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于通過的專家組報(bào)告的描述中，“（通過的報(bào)告）經(jīng)常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員中創(chuàng)造著合法的預(yù)期……然而，除了解決特定的爭端方之間的爭端外，它們對其他人沒有拘束力?！盵2]45

那么，真正的問題就在于“專家組和上訴機(jī)構(gòu)本身在多大程度上將上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告視為權(quán)威性的。答案非常清楚……所有的專家組事實(shí)上都在很大程度采取了下級法院遵從上級法院的相同方式，來遵循上訴機(jī)構(gòu)的決定。”[2]52事實(shí)上，上訴機(jī)構(gòu)是那個(gè)最終決策者?？紤]到這一點(diǎn)的話，專家組便需要非常仔細(xì)地去尋找目前的案件與上訴機(jī)構(gòu)之前論證的不同之處[2]53。

本案中專家組對“美國——不銹鋼”中上訴機(jī)構(gòu)論證的解釋顯得十分明晰。但面對歐盟提出的“巴西——飛機(jī)”案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中“為了使補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議得到有效執(zhí)行，在其約束補(bǔ)貼的法律框架內(nèi)，成員國需要在某種方式上對其制定的可能違反該協(xié)議第3條的補(bǔ)貼規(guī)定預(yù)先樹立一定的準(zhǔn)則”的辯論，透過語義解釋“可能”二字試圖以此來說明強(qiáng)制性/任意性區(qū)分方式具有存在的空間。但專家組的目的便是為了尋找出這個(gè)不同，以證明本案與“巴西——飛機(jī)”案的不同之處?？雌饋硭坪踹@種層級遵循關(guān)系在爭端解決案例中顯得不那么嚴(yán)格。即使是下級機(jī)構(gòu)，也可以不沿襲上級機(jī)構(gòu)的判決，并且可沿襲同級機(jī)構(gòu)判決中所確立的原則。

三、公共機(jī)構(gòu)法律規(guī)定與補(bǔ)貼的認(rèn)定

針對歐盟提出韓國進(jìn)出口銀行法案違反補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼規(guī)定的意見，專家組指出歐盟對韓國進(jìn)出口銀行法律機(jī)制的指控都停留在表面，而并非是其實(shí)踐中的實(shí)際事實(shí)。對于歐盟提供的韓國進(jìn)出口銀行的網(wǎng)上路演中所展示的信息，專家組認(rèn)為這些證據(jù)只能表明該做法是進(jìn)出口銀行自稱的行為，并不能證明進(jìn)出口銀行法律機(jī)制本身強(qiáng)制地規(guī)定該銀行具有此項(xiàng)法律義務(wù)。所以，這些證據(jù)與考察韓國進(jìn)出口銀行法律機(jī)制本身是否違反補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定毫無關(guān)系。

在本案中，韓國提出判斷一個(gè)實(shí)體組織是否構(gòu)成“公共機(jī)構(gòu)”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“利益”，即其所獲得的利益較其他在市場上獲得收益的機(jī)構(gòu)條件上更為有利。而專家組則認(rèn)為，韓國的表述是不正確的，利益與公共機(jī)構(gòu)是兩個(gè)不同的概念，公共機(jī)構(gòu)有時(shí)是可以以私主體的形象出現(xiàn)在市場交易之中的。判斷一個(gè)實(shí)體是否構(gòu)成“公共機(jī)構(gòu)”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是看其是否受到政府的控制，也就是說其行為的法律后果是否歸于政府。鑒于其描述自身為“特別的政府金融機(jī)構(gòu)”，所以自然構(gòu)成了歐盟所指稱的“公共機(jī)構(gòu)”。

此外，公共機(jī)構(gòu)關(guān)于補(bǔ)貼的法律規(guī)定并不必然地構(gòu)成對補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議的違反，關(guān)鍵還是要看該法律規(guī)定本身是不是強(qiáng)制性規(guī)定。并且論證是否構(gòu)成強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)是表面上的信息，而應(yīng)當(dāng)是實(shí)踐中事實(shí)遵守的情形。

類似的實(shí)體與法律制度在中國同樣存在，也就是說，類似情形在中國發(fā)生的可能性同樣存在。以2011年1月至7月間的數(shù)據(jù)為例，全球造船產(chǎn)量為1380艘、8967.4萬重噸，其中，中國交付新船617艘、3664.9萬載重噸；韓國交付新船296艘、2967.0萬載重噸；日本交付新船258艘、1828.4萬載重噸[3]。距“韓國——商船”案落下帷幕5年之后，WTO爭端解決機(jī)制中沒有再次針對造船補(bǔ)貼的案件發(fā)生。但全球造船業(yè)的指標(biāo)性市場仍然是東亞地區(qū)。2005年時(shí)，韓國是世界第一大造船國。2011年時(shí)，中國超過了韓國，成為新船接單冠軍。照目前形勢來看，中國造船市場面臨著一定的風(fēng)險(xiǎn)，但未來幾年增強(qiáng)對船舶企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和出口信貸的支持，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)對船舶工業(yè)的融資勢頭將會增加。由此看來專家組對韓國進(jìn)出口銀行相關(guān)法律規(guī)定的這一論證，值得國內(nèi)研究和探討。

四、總結(jié)

盡管反復(fù)強(qiáng)調(diào)專家組