勞務(wù)派遣暫行規(guī)定解讀

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心1《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》條款解讀

以及對用工的影響及對策中國勞動保障報社法律事務(wù)中心1第一部分條款解讀中國勞動保障報社法律事務(wù)中心2中國勞動保障報社法律事務(wù)中心2中國勞動保障報社法律事務(wù)中心31、立法宗旨

第一條為規(guī)范勞務(wù)派遣，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3中國勞動保障報社法律事務(wù)中心42、適用對象第二條勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心4中國勞動保障報社法律事務(wù)中心53、派遣崗位范圍第三條用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心5中國勞動保障報社法律事務(wù)中心6A、“三性崗位”界定

臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的工作崗位。

替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。（4）中國勞動保障報社法律事務(wù)中心6中國勞動保障報社法律事務(wù)中心7B、輔助性崗位的界定用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心7職代會程序《企業(yè)民主管理規(guī)定》：

企業(yè)召開職工代表大會的，職工代表人數(shù)按照不少于全體職工人數(shù)的百分之五確定，最少不少于三十人。職工代表人數(shù)超過一百人的，超出的代表人數(shù)可以由企業(yè)與工會協(xié)商確定。

職工代表大會全體會議必須有三分之二以上的職工代表出席。

職工代表大會選舉和表決相關(guān)事項，必須按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，經(jīng)全體職工代表的過半數(shù)通過。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心8中國勞動保障報社法律事務(wù)中心8C、違法確定輔助性崗位的后果

第二十二條用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心9中國勞動保障報社法律事務(wù)中心9中國勞動保障報社法律事務(wù)中心104、用工比例

第四條用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心10中國勞動保障報社法律事務(wù)中心11法條檢索《勞動合同法實施條例》

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心11A、超比例的過渡期

第二十八條用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。用工單位應(yīng)當(dāng)將制定的調(diào)整用工方案報當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案。用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心12中國勞動保障報社法律事務(wù)中心12B、違反比例規(guī)定的后果

第二十條勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心13中國勞動保障報社法律事務(wù)中心13法條檢索

第九十二條違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心14中國勞動保障報社法律事務(wù)中心14中國勞動保障報社法律事務(wù)中心155、勞動合同的期限

第五條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心15中國勞動保障報社法律事務(wù)中心166、試用期約定第六條勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心16A、違法試用的后果

第二十三條勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心17中國勞動保障報社法律事務(wù)中心17法條檢索第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心18中國勞動保障報社法律事務(wù)中心187、勞務(wù)派遣協(xié)議的必備條款第七條勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；（二）工作地點；（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（五）社會保險費的數(shù)額和支付方式；（六）工作時間和休息休假事項；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；（八）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；（九）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M用；（十）勞務(wù)派遣協(xié)議期限；（十一）勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；（十二）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心19中國勞動保障報社法律事務(wù)中心198、派遣單位義務(wù)第八條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù)：（一）告知義務(wù)：勞動合同內(nèi)容、規(guī)章制度、勞務(wù)派遣協(xié)議；（二）培訓(xùn)義務(wù)：對被派遣勞動者進(jìn)行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；（三）離職證明出具義務(wù)；（四）社會保險繳納及辦理義務(wù)；（五）督促義務(wù)：督促用工單位提供勞動保護(hù)和勞動安全衛(wèi)生條件；（六）勞動報酬支付義務(wù)；（七）糾紛協(xié)助處理義務(wù)；（八）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他義務(wù)。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心20中國勞動保障報社法律事務(wù)中心209、派遣員工的福利待遇

第九條用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心21中國勞動保障報社法律事務(wù)中心21法條檢索第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心22中國勞動保障報社法律事務(wù)中心2210、工傷責(zé)任分擔(dān)

第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。被派遣勞動者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心23中國勞動保障報社法律事務(wù)中心2311、勞動合同的履行

第十一條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心24中國勞動保障報社法律事務(wù)中心24A、違法辭退后果第二十一條勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心25法條檢索

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心2612、用工方的退工權(quán)

第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心27中國勞動保障報社法律事務(wù)中心27法條檢索

第四十條第(三)項勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心28法條檢索第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心29A、禁止性退工

第十三條被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心30中國勞動保障報社法律事務(wù)中心30法條檢索第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心31B、違法退工的后果第二十四條用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3213、辭職權(quán)

第十四條被派遣勞動者提前30

日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前

3

日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心33中國勞動保障報社法律事務(wù)中心33法條檢索

《勞動合同法》第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3414、重新派遣的后果

第十五條被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。

被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心35中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3515、派遣單位主體消失

第十六條勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心36中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3616、補(bǔ)償金支付

第十七條勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心37中國勞動保障報社法律事務(wù)中心37法條檢索

《勞動合同法》第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心38中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3817、參保地的確定

第十八條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心39中國勞動保障報社法律事務(wù)中心3918、參保單位

第十九條勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心40中國勞動保障報社法律事務(wù)中心4019、不受“三性”和比例限制

第二十五條外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心41中國勞動保障報社法律事務(wù)中心4120、不屬于派遣的情形

第二十六條用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心42中國勞動保障報社法律事務(wù)中心4221、假外包

第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心43中國勞動保障報社法律事務(wù)中心4322、施行時間中國勞動保障報社法律事務(wù)中心44

第二十九條本規(guī)定自

2014年3

月

1

日起施行。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心44第二部分《暫行規(guī)定》的主要亮點中國勞動保障報社法律事務(wù)中心45中國勞動保障報社法律事務(wù)中心45亮點1、適用范圍排除了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及社會團(tuán)體；2、派遣比例塵埃落定；3、輔助性崗位的界定明確了方法；4、工傷責(zé)任按派遣協(xié)議約定承擔(dān)；中國勞動保障報社法律事務(wù)中心46中國勞動保障報社法律事務(wù)中心46亮點5、勞動合同效力優(yōu)于行政許可；6、用工方退工情形法定；7、明確了不得退工的情形；8、增加了派遣職工的提前告知辭職權(quán)；中國勞動保障報社法律事務(wù)中心47中國勞動保障報社法律事務(wù)中心47亮點9、對重新派遣的后果做了規(guī)定；10、明確用工地為派遣職工參保地；11、對“假外包”做了相應(yīng)的防范；12、對過渡期勞動合同與派遣協(xié)議的效力做了規(guī)定。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心48中國勞動保障報社法律事務(wù)中心48第三部分勞務(wù)派遣的風(fēng)險及對策中國勞動保障報社法律事務(wù)中心49中國勞動保障報社法律事務(wù)中心49一、新法對用工方的影響與對策1、成本風(fēng)險加重；2、崗位與比例受到“雙限制”；3、視為招工風(fēng)險增加；4、連帶責(zé)任無法回避；5、退工難度加大；6、派遣員工流動更趨自由；7、社保地區(qū)差不能享受。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心50（一）成本風(fēng)險1、工資成本；2、工會福利成本；3、工傷待遇成本；4、違法行為懲罰成本。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心511、同工同酬勞辦發(fā)[1994]289號第46條：“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得”相同勞績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心52（1）同工同酬的基本原則《勞動合同法》第63條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心53（2）關(guān)于同工同酬的辯解A、同工同酬不等于同崗?fù)辏籅、相同的分配方法是針對同一崗位的；C、分配方法相同不等于結(jié)果相同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心54（3）風(fēng)險對策A、重筑良性的用人觀與分配觀；B、將薪酬制度與福利制度分開設(shè)計；《勞動合同法》第62條：用工單位應(yīng)當(dāng)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。C、規(guī)范薪酬體系設(shè)計與勞動合同條款；D、掌握同工不同酬風(fēng)險的防范方法。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心552、工會福利成本《勞動合同法》第六十四條：被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心56（二）派遣職工的“雙限制”1、軟指標(biāo)：勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；2、硬指標(biāo)：勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過用工總量的10%。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心57（1）軟指標(biāo)的對策A、對主營崗位與非主營崗位進(jìn)梳理；B、對崗位的名稱進(jìn)行規(guī)范設(shè)計；C、通過民主程序確定崗位性質(zhì)；D、保留程序相關(guān)的文件和證據(jù)。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心58（2）硬指標(biāo)對策A、業(yè)務(wù)外包和小時工比勞務(wù)派遣更具風(fēng)險低的優(yōu)勢；B、使用勞服公司或選擇借用的方式；C、拓展委托代理的空間；

《合同法》第396條：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。D、權(quán)衡利弊后，轉(zhuǎn)為本單位正式員工。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心59派遣職工轉(zhuǎn)為正式工的流程第一步：用工單位辦理退工手續(xù)；第二步：派遣方與派遣職工解除或終止勞動合同；第三步：原用工單位以用人單位名義辦理招工手續(xù)，并簽訂勞動合同。關(guān)注點：補(bǔ)償金的支付與否中國勞動保障報社法律事務(wù)中心60（3）巧妙運用溯及力1、2012年12月28日之前的合同：不受崗位和比例限制；2、2012年12月28日至2014年2月28日之間訂立的合同：在2014年3月1日后有兩年的過度期；

3、2014年3月1日后新招員工，執(zhí)行崗位和比例限制。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心61風(fēng)險對策1、近期將要到期的派遣協(xié)議與勞動合同進(jìn)行期限變更：A、補(bǔ)至2012年12月28日前；

B、補(bǔ)至2014年3月1日前；2、超比例的，盡量考慮外包。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心62（三）連帶責(zé)任《勞動合同法修正案》用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高院司法解釋（2）第十條：勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心63風(fēng)險對策1、選擇規(guī)范、有實力的派遣機(jī)構(gòu)；2、對派遣方的行為進(jìn)行監(jiān)督；3、對派遣方與用工方的權(quán)利義務(wù)作出明確的劃分。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心64派遣協(xié)議的關(guān)注點A、工傷待遇的分擔(dān)；B、退工情形的確定；C、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付；D、派遣員工的過錯賠償。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心65（四）視為招工1、派遣單位簽訂勞動合同；2、超比例使用派遣員工。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心66風(fēng)險對策1、樹立合同先行的管理意識；2、規(guī)范招聘的流程；3、超比例使用派遣員工應(yīng)謹(jǐn)慎。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心67（五）用工方的退工權(quán)1、勞動合同期限內(nèi)：A、法定退工——解除B、法定退回——安置2、勞動合同終止退工中國勞動保障報社法律事務(wù)中心681、退工解除《勞動合同法》第65條：用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定與被派遣勞動者解除勞動合同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心69法條檢索第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心70法條檢索第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心712、退回安置

《暫行規(guī)定》第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心723、勞動合同終止退工A、勞動合同期滿退工；B、到達(dá)法定退休年齡退工；C、依法享受養(yǎng)老保險待遇退工。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心733、用工方退工應(yīng)遵循的原則（1）事實清楚——重證據(jù)（2）法律準(zhǔn)確——有依據(jù)（3）程序合法——講流程（4）特定對象——構(gòu)和諧中國勞動保障報社法律事務(wù)中心74第四部分業(yè)務(wù)外包中國勞動保障報社法律事務(wù)中心75中國勞動保障報社法律事務(wù)中心75一、承包的種類1、內(nèi)部承包2、業(yè)務(wù)外包。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心761、內(nèi)部承包

《勞動部關(guān)于企業(yè)內(nèi)部個人承包中保險待遇問題的復(fù)函》：企業(yè)與職工個人簽訂承包合同，是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式。企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)變，并未改變企業(yè)和職工的勞動關(guān)系，也未改變承包者的職工身份，因此企業(yè)應(yīng)按照國家現(xiàn)行政策保障職工的社會保險權(quán)益。企業(yè)單位在“承包合同”中將傷殘亡風(fēng)險推給職工個人，這種作法不符合我國憲法和職工社會保險的政策規(guī)定。

中國勞動保障報社法律事務(wù)中心772、業(yè)務(wù)外包定義：所謂業(yè)務(wù)外包，是企業(yè)通過與外部其他企業(yè)或自然人簽訂契約，將一些傳統(tǒng)上由公司內(nèi)部員工負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)或機(jī)能外包給專業(yè)、高效的服務(wù)提供商的經(jīng)營形式。

業(yè)務(wù)外包三種表現(xiàn)形式：

A、個人外包；B、團(tuán)隊外包；C、單位外包。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心78（1）個人承包的法律后果A、《勞動合同法》第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。B、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心79（1）個人外包的法律后果C、《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條：

具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心80（2）單位承包1、《勞動部辦公廳關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》：第三條：如果承租方或承包方是獨立法人或有證照的個體工商戶，若其生產(chǎn)經(jīng)營活動完全脫離了出租方或發(fā)包單位而自主生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定承租方或承包方為事故單位，否則應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。2、《工傷保險條例》第43條：用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心81二、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別1、適用的法律不同。2、主體不同；3、管理方式與管理性質(zhì)不同；4、制度約束不同；5、合同標(biāo)的物不同；6、崗位與比例限制不同；7、違法后果不同；8、繳費地要求不同。中國勞動保障報社法律事務(wù)中心82三、業(yè)務(wù)外包存在的風(fēng)險1、喪失對勞動過程的指揮管理權(quán)：2、假外包被認(rèn)定為派遣；3、共同被告：。

最高院司法解釋（一）第十二條：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)