基礎設施項目融資新途徑—BT特許經(jīng)營

1、基礎設施項目融資新途徑BT特許經(jīng)營 目目 錄錄一、特許經(jīng)營概述及相關概念廓清二、BT特許經(jīng)營模式的法律關系三、BT特許經(jīng)營模式的參與方四、政府與投資人的風險分擔原則及應對措施五、政府方與投資人（特許權(quán)人）的權(quán)利義務六、立法現(xiàn)狀及存在的問題七、BT項目的合法性八、BT項目與政府采購九、前期工作與費用承擔十、征地拆遷與補償費用的承擔 十一、回購款的構(gòu)成十二、回購款的保障目 錄十三、 BT項目的所有權(quán)十四、 BT項目的移交十五、保險十六、 爭議解決方式目 錄 一、特許經(jīng)營概述及相關概念廓清一、特許經(jīng)營概述及相關概念廓清 特許經(jīng)營是指政府將傳統(tǒng)上由政府負責投資建設的城市基礎設施項特許經(jīng)營是指政府將傳統(tǒng)

2、上由政府負責投資建設的城市基礎設施項目，授予社會投資者，特許其進行投資建設，或特許其在一定的特許目，授予社會投資者，特許其進行投資建設，或特許其在一定的特許期限內(nèi)享有基礎設施項目的運營權(quán)與收益權(quán)，實現(xiàn)政府通過融資完成期限內(nèi)享有基礎設施項目的運營權(quán)與收益權(quán)，實現(xiàn)政府通過融資完成基礎設施建設的一種新型的基礎設施建設融資模式?；A設施建設的一種新型的基礎設施建設融資模式。（一） 特許經(jīng)營的概念 BT（建設移交）BOT（建設經(jīng)營移交）BOOT（建設擁有經(jīng)營移交）BOO （建設擁有經(jīng)營）TOT（移交經(jīng)營移交）（二）特許經(jīng)營的實施方式 BT特許經(jīng)營模式是從BOT模式發(fā)展而來的一種基礎設施建設融資模式。 B

3、T模式是指政府與特許權(quán)人簽訂特許協(xié)議，將某一基礎設施項目通過特許的方式交由特許權(quán)人負責投融資及建設，項目完成后，特許權(quán)人將項目設施轉(zhuǎn)讓給政府或其授權(quán)機構(gòu)，政府按照商定的分期付款時間表向特許權(quán)人支付相應的回購款（包括總投資和合理比例的利潤）。（三）BT特許經(jīng)營的概念BT特許經(jīng)營模式在中國還適用于： 土地一級開發(fā)項目 “村改居”工程等農(nóng)村城鎮(zhèn)化項目 新城開發(fā)項目 河道綜合治理項目等 BT特許經(jīng)營在中國運用的領域較為廣泛： 橋梁、鐵路、港口、碼頭、隧道；高速公路、地鐵、輕軌、航空線和機場；供水、污水處理、電廠和配電網(wǎng)絡、電信設施、核電站； 其他公益事業(yè)和公共基礎設施領域。(四) BT特許經(jīng)營適用的領

4、域1 1、特許經(jīng)營與、特許經(jīng)營與PPPPPP的關系的關系 PPP的概念“PPP（PublicPrivatePartnership）” 模式，也稱公私合營模式。它是指政府與私人組織之間，為了合作建設城市基礎設施項目，或是為了提供某種公共物品和服務，從而形成的一種伙伴式的合作關系。 PPP與特許經(jīng)營的關系 從國際通行的PPP概念理解，PPP的外延要大于特許經(jīng)營模式，特許經(jīng)營模式屬于PPP的實現(xiàn)方式之一，因此，PPP包涵了特許經(jīng)營模式，兩者并不是并列的關系。(五) BT特許經(jīng)營與相關概念的廓清 2、特許經(jīng)營與商業(yè)特許經(jīng)營特許經(jīng)營Concession商業(yè)特許經(jīng)營Franchise兩者的區(qū)別授權(quán)主體不同

5、法律關系的性質(zhì)不同爭議解決機制不同 3 3、BTBT特許經(jīng)營與墊資施工特許經(jīng)營與墊資施工 區(qū)別BT模式 墊資施工性質(zhì)帶有行政色彩的民事行為 純粹的民事行為項目所有權(quán)投資人擁有項目所有權(quán)墊資人對項目不享有所有權(quán)出資方地位項目業(yè)主項目承包方出資方利潤空間施工利潤融資利潤政府轉(zhuǎn)嫁的風險收益施工利潤擔保與否一般有銀行或政府回購擔保一般無擔保4 4、BTBT特許經(jīng)營與施工總承包特許經(jīng)營與施工總承包施工總承包 投資人 + 二、BT特許經(jīng)營模式的法律關系發(fā)改委規(guī)劃部門環(huán)保部門城鄉(xiāng)建設部門國土部門土儲中心工商部門財政部門交通、水利等行業(yè)主管部門商務部門稅務部門 （國、地稅）審計部門特許經(jīng)營項目涉及到的行政機關

6、（一）BT特許經(jīng)營所涉部門及合同眾多 聯(lián)合體合同股東間合作協(xié)議投資合作合同 特許經(jīng)營合同/投資建設合同監(jiān)理合同設計合同施工合同材設備采購合同材料供應合同法律服務合同 銀行貸款合同保險合同擔保合同特許經(jīng)營項目涉及的相關合同117 （二）BT特許經(jīng)營的性質(zhì)1、是一種具有行政法律關系色彩的民事法律關系1182、是一種國際通行的重大建設項目的融資方式單純的經(jīng)營行為理解誤區(qū)：單純的工程業(yè)務119 3、是一種行政許可行為是否超越了其行政許可權(quán)限 三、三、BT特許經(jīng)營項目的參與方特許經(jīng)營項目的參與方（一） BT項目的參與方1、政府方2、投資人3、擔保人4、中介機構(gòu)5、設計單位6、監(jiān)理單位7、施工方（二）投資

7、人的選擇方式 1、是否必須通過招標投標的方式確定投資者或經(jīng)營者，不同行業(yè)及不同地區(qū)可能有不同的規(guī)定 原建設部市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法采取公開招標方式北京：通過招標等公平競爭方式 深圳：通過招標、拍賣、招募等公平競爭的方式上海：擬通過招投標、競爭性談判或直接授予的方式 杭州：通過招標、招募等公平競爭的方式 2、實踐中的選擇方式：公開招標方式 邀請招標方式 競爭性談判方式 直接授予方式選擇項目投資者的方法還包括：征求計劃書，直接談判，以及不經(jīng)過競爭的特批情形中介機構(gòu) 律師 專業(yè)顧問 招標代理機構(gòu) 造價咨詢機構(gòu) （三） BT特許經(jīng)營項目中的中介機構(gòu)設計單位設計單位的委托設計費用的承擔設計合同的簽

8、署（四） BT特許經(jīng)營項目中的設計單位 監(jiān)理單位的委托監(jiān)理費用的承擔監(jiān)理合同的簽署 監(jiān)理單位 （五） BT特許經(jīng)營項目中的監(jiān)理單位 四、政府與投資人的風險分擔原則及應對措施四、政府與投資人的風險分擔原則及應對措施 讓最有能力、最適合承擔風險的人承擔相應的風險。 （一） BT特許經(jīng)營項目的風險分擔原則 （二）政府方面臨的法律風險及應對措施 1、2、 建設工期的風險3、 工程質(zhì)量的風險4、 工程安全的風險 5、 投資方財務能力的風險造價失控的風險 1、 法律法規(guī)變動的風險 2、 政府信譽風險 3、 建造風險 4、 商業(yè)風險 5、 其他不可抗力或意外事件風險（三）投資人面臨的法律風險及應對措施 五、

9、政府方與投資人（特許權(quán)人）的權(quán)利義務五、政府方與投資人（特許權(quán)人）的權(quán)利義務 （一）政府方的權(quán)利義務 C、 要求接收項目的權(quán)利 B、 設計變更審查權(quán) A、 對項目投資、建設全過程的監(jiān)督檢查權(quán)1、 政府方的基本權(quán)利： 2、 政府方的基本義務： A、確保項目合法性 B、依約出具相應支持文件 C、 D、負責協(xié)調(diào)與政府相關部門的關系 E、依約接收項目按約支付回購款 （二）投資方（特許權(quán)人）的權(quán)利義務1、 投資方（特許權(quán)人）的基本權(quán)利： A、投資建設權(quán) B、按合同約定使用項目用地的權(quán)利 C、獨立行使項目法人權(quán)利 D、收取回購款 A、按約定及時、全額出資到位 B、按約定工期和質(zhì)量，及時完成項目建設 D、接

10、收監(jiān)督檢查 C、獨立承擔項目建設風險 E、按合同約定進行項目移交2、 投資方（特許權(quán)人）的基本義務： 六、立法現(xiàn)狀及存在的問題六、立法現(xiàn)狀及存在的問題138 1）1995年原國家計委、電力工業(yè)部、交通部頒發(fā)的關于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關問題的通知（一）立法現(xiàn)狀1、國家層面 2） 2003年原建設部頒發(fā)的關于關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見 139 3） 2004年原建設部頒發(fā)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 4） 2007年國家發(fā)改委、財政部等下發(fā)關于加強東西互動深入推進西部大開發(fā)的意見 5） 2010年5月7日國務院出臺關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見（國發(fā)

11、201013號），又稱“新36條” 140 目前，據(jù)不完全統(tǒng)計，出臺基礎設施特許經(jīng)營規(guī)范性文件的有14個?。ㄖ陛犑?、區(qū)）以及20余個城市,其中有一部分是專門關于BT特許經(jīng)營的規(guī)范性文件。如：北京市202X年出臺北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例； 深圳市于202X年出臺深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例； 江蘇省出臺江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標投標制度；杭州市202X年頒布的杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例。 2、地方層面141 目前，中國有眾多城市專門出臺了關于BT模式的規(guī)范性文件 北海市政府投資工程項目實行BT方式建設管理暫行規(guī)定；重慶市人民政府關于加強和規(guī)范政府投資項目BT融資建設管理通知；中山

12、市政府投資項目BT融資管理暫行辦法；雅安市政府工程BT建設模式實施意見（試行）；沈陽市市政基礎設施和公用事業(yè)項目采用BT模式建設實施細則；福州市政府投資項目BT融資管理暫行辦法（二）立法特點 效力層級低 可操作性差7、政府擔保問題6、項目公司融資問題5、特許經(jīng)營權(quán)的終止及補償問題4、項目所有權(quán)問題3、稅收優(yōu)惠問題2、項目土地問題1、項目立項問題法律瓶頸（三）立法存在的問題 七、BT項目的合法性（一） 簽約主體與授權(quán)（二） 立項的合法性1、中國特色的BT模式2、立項主體與稅收3、立項主體與項目管理費（五） 環(huán)評的合法性 （六） 拆遷補償?shù)暮戏ㄐ?（七） 施工許可的合法性 （三） 土地取得的合法性

13、（四） 規(guī)劃的合法性 八、BT項目與政府采購 1 1、 BTBT項目屬于一種新興的基礎設施投融資模式，政府采購法項目屬于一種新興的基礎設施投融資模式，政府采購法在立法時并沒有將其考慮在內(nèi)。在立法時并沒有將其考慮在內(nèi)。 2 2、即使將、即使將BTBT項目納入政府采購范圍，也不能保證回購款項目納入政府采購范圍，也不能保證回購款支付完全沒有風險。支付完全沒有風險。 九、前期工作與費用承擔 （一）BT項目的前期工作規(guī)劃用地勘察設計施工許可征地拆遷立項前期工作 （二）前期工作與費用承擔政府方通常委托當?shù)貒衅髽I(yè)負責前期工作前期費用通常由投資人承擔，計入投資成本 十、征地拆遷與補償費用的承擔 （一）征地拆

14、遷工作的實施主體（二）征地拆遷標準和費用負擔十一、回購款的構(gòu)成 （一）回購款數(shù)額的確定回購款= 投資成本 + 投資回報 1、投資成本=建筑工程費+機電設備及安裝工程費 + 臨時工程費+雙方認可的其他費用 2、投資回報比例：8%20%3、回購款數(shù)額與審計：過程審計 （二）回購款的支付方式及支付時間1、支付時間：通常為3-5年2、支付方式：貨幣支付或土地使用權(quán)抵償 十二、回購款的保障 （一）回購資金的來源 BT項目回購款的資金來源主要為財政性資金。財政性 資金包括： 稅收收入、轉(zhuǎn)移支付收入（上級政府的補貼）、土地出讓金、其他罰沒收入或?qū)ｍ椈鸬取?（二）回購資金的保障 1、 同級人大批復財政規(guī)劃與預算 2、 國有企業(yè)擔?；蛏鲜泄緡泄蓹?quán)質(zhì)押擔保 3、 劃定一定面積的土地 十三、十三、 BTBT項目的所有權(quán)項目的所有權(quán) 1、物權(quán)法的規(guī)定：物權(quán)法第三十條規(guī)定，因合法建造等事實行為設立或消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。 2、工程項目在中國有特殊的行政管理制度，即立項制度，立項主體是否即為項目的所有權(quán)人，目前理論界也存在爭議。3、目前的解決方法：合同中進行明確約定。BT特許經(jīng)營項目產(chǎn)權(quán)歸屬，目前法律規(guī)定不明確。十四、十四、 BTBT項目的移交項目的移交（一）項目移交與所有權(quán)轉(zhuǎn)移