建設(shè)工程質(zhì)量保修金分析研究土木工程專業(yè)

1、目 錄摘 要IABSTRACTII引 言1一、建設(shè)工程質(zhì)量保修金的概念辨析1（一）建設(shè)工程質(zhì)量的概念1（二）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的概念1（三）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的性質(zhì)2二、我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律制度的立法現(xiàn)狀5（一）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的數(shù)額及留存方式5（二）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的使用與返還7（三）建設(shè)工程質(zhì)量保修金在特殊情況下的處理11三、我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律制度的不足16（一）施工方同時承擔法定責任及擔保責任16（二）施工企業(yè)承擔質(zhì)量保修的主要責任16（三）我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金在立法上概念不統(tǒng)一17（四）我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金的扣留期限長短界定不統(tǒng)一17（五）我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金的

2、返還期限難以確定18（六）我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金的留存問題19四、完善我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律制度的建議21（一）健全建設(shè)工程質(zhì)量保修金的法律體系21（二）完善建設(shè)工程質(zhì)量保修金責任主體的法律責任22（三）完善建設(shè)工程質(zhì)量保修金制度的立法內(nèi)容和救濟制度23結(jié) 語26參考文獻27我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律規(guī)制研究摘 要建設(shè)工程質(zhì)量保修金是簽訂建設(shè)施工合同必不可少的一部分，是對工程完成后產(chǎn)生質(zhì)量缺陷的經(jīng)濟保障。建設(shè)工程質(zhì)量保修的概念自1998年3月1日起施行的中華人民共和國建筑法和2000年1月30日起試行的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的設(shè)定中得以體現(xiàn)。規(guī)定了建筑工程中，建設(shè)和施工單位在合約中的要求和標

3、準，在建筑工程完工檢驗交付使用之后，從需要支付的建設(shè)工程款中留存的用來維護建筑工程在保修時間以及范疇內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題的資金。隨著時間的推移和社會的發(fā)展，為配合前兩部法規(guī)的建設(shè)實施，2005年建設(shè)部頒布了建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的實施以及建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）的修改，對緩解建設(shè)單位和施工單位關(guān)于質(zhì)量保修金的現(xiàn)實矛盾起到了一定程度的作用，但是真正意義上針對實踐中有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量保修金制度的落實和糾紛的解決仍然存在較多爭議。因此，充分關(guān)注并深入研究我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金的法律規(guī)制問題對于整個國家的

4、建設(shè)發(fā)展有著十分重要的意義。近年來，有關(guān)于工程質(zhì)量保修金的問題在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章當中雖有一定程度的規(guī)范解釋，但是仍然存在許多不明了與不完善之處。建筑法第62條和第80條對建筑工程實行質(zhì)量保修制度進行了規(guī)定，其中第62條中提到具體保修范圍和保修期限有國務(wù)院規(guī)定，而保修金制度并未作具體說明。工程質(zhì)量保修金作為約束質(zhì)量責任方對工程質(zhì)量缺陷進行完善的保障，應(yīng)當有具體的法律規(guī)范，其和全球有關(guān)工程質(zhì)量保修金體制開展對比探究。國內(nèi)建設(shè)工程質(zhì)量保修金不正常變化走勢的法律探究，提出對我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律規(guī)制的立法建議。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；質(zhì)量保修金；質(zhì)量保證金IIIResearch On the L

5、egal Regulation of China's Construction Project Quality Maintenance FundAbstractThe quality assurance of construction project is an essential part of the construction contract, and it is the economic guarantee for the quality defects after the completion of the project. The concept of constructi

6、on project quality warranty has been embodied in the "construction law of People's Republic of China" and the "construction quality management regulations" since March 1, 1998, which was implemented in January 30, 2000. The provisions of the construction project, agreed with

7、the commitment in the contract of the construction unit and construction unit, completed in the construction project approval after delivery, from the construction project payment reserved for construction engineering quality defects to repair during the warranty period and warranty within the scope

8、 of the funds. With the passage of time and development of the society, for the construction of the first two with the implementation of regulations, in 2005 the Ministry of Construction promulgated the "construction quality margin management Interim Measures", "the Supreme People'

9、;s Court on the trial of the construction contract dispute case applicable legal issues of interpretation" and the implementation of "project construction contract (model text)" (GF-2013-0201) changes, to a certain extent the role of reality alleviate the contradiction between constru

10、ction unit and construction unit of quality warranty gold, but there are still many disputes and disputes in the implementation of the relevant construction project quality warranty in the practice of fund system on real significance. Therefore, it is of great significance for the construction and d

11、evelopment of the whole country to pay close attention to the legal regulation of the construction quality warranty.In recent years, there are some problems in the current laws, regulations and rules of our country, although there are a certain degree of normative interpretation, but there are still

12、 many unknown and imperfect. The “construction law”article sixty-second and eightieth of the construction project quality warranty system were provided, sixty-second of them mentioned in the specific warranty period of warranty coverage and with the provisions of the State Council, and did not make

13、specific warranty payments system. As the guarantee of the quality defects of the project, the quality assurance of the project should have specific legal norms, and compared with the international quality assurance system. The legal analysis of the abnormal change trend of the construction project

14、quality warranty in China, and puts forward some legislative suggestions on the legal regulation of the construction quality warranty.In China's construction industry and real estate industry has been exposed to more and more quality problems, in order to prevent risks, the urgent need to establ

15、ish and improve the construction contract management system. The construction contract must involve construction of warranty liability issues, the parties agreed on the quality warranty gold is usually adopted in lien project settlement way, construction in the construction engineering construction

16、contract disputes often require return lien quality warranty gold requirements in the "warranty period". But at the moment has ushered in the era of low profit, the pace of the slow pace of the construction industry, the quality of the warranty is likely to become the Contractor's cons

17、truction of all profits. A large number of emerging and existing relief way of construction project quality warranty gold problem dilemma, the author thinks that it is necessary to consider the quality of the project warranty gold problem of existing solutions, hoping to improve from the responsibil

18、ity mechanism and the establishment of project quality insurance system in two aspects to solve or improve the construction quality, make the prior prevention and timely relief afterwards.Keywords: Construction project；Quality maintenance fund；Retention Money引 言伴隨自由企業(yè)經(jīng)濟的進展，建筑施工企業(yè)要面對著企業(yè)之間殘酷的角逐。世界經(jīng)濟的一

19、體化，不僅給我國的建筑行業(yè)提供了前所未有的發(fā)展機會，而且也帶給我國難以避開的難題。投資主體日益多元化、投資規(guī)模不斷上升、工程類型日趨多樣，企業(yè)能否為社會提供質(zhì)量高、工期短、造價低的建筑產(chǎn)品并保證工程質(zhì)量是關(guān)鍵。而工程質(zhì)量保修金則是從工程質(zhì)量存在缺陷衍生而來，在建設(shè)單位眼中，工程質(zhì)量保修金是工程質(zhì)量的保護傘，對于施工單位而言，工程質(zhì)量保修金則是對工程質(zhì)量維護的承諾。隨著科技的發(fā)展，社會的進步，我國建設(shè)企業(yè)如雨后春筍般不斷壯大，大規(guī)模的開發(fā)建設(shè)伴隨著的便是工程質(zhì)量的嚴峻考驗。由于工程質(zhì)量保修金而引起的爭執(zhí)，在一定程度上損害了工程權(quán)益人的利益，對權(quán)益人帶來慘重的權(quán)益影響。法律要求建設(shè)機構(gòu)對承建的項目

20、有進行保修的義務(wù)，但是因為建設(shè)機構(gòu)不把這樣的規(guī)定當回事、延期修理通常讓項目沒有辦法快速的被修理，這樣就給工程權(quán)益人的經(jīng)濟和精神的帶來兩方面的影響，即使以訴訟的途徑得到了補償，也會浪費很多的精力與時間。在已經(jīng)相繼進入飽和狀態(tài)的我國建設(shè)行業(yè)和房地產(chǎn)行業(yè)背后暴露出越來越多的質(zhì)量問題，為防范風險，迫切需要建立健全建設(shè)工程合同管理制度。其中，建筑項目合約生效階段都應(yīng)該會遇到施工企業(yè)保證修理責任的問題，建設(shè)機構(gòu)對質(zhì)量保修金的規(guī)定也經(jīng)常采取扣除部分項目結(jié)算款的方法，在建筑項目施工合約問題中建設(shè)企業(yè)經(jīng)常在“保修期過后”要求歸還作為押金的質(zhì)量保修金。但在當下已經(jīng)迎來微利時代，前進速度緩慢爬行的建筑行業(yè)，留置的質(zhì)

21、量保修金有可能成為承包人所建工程的全部利潤。因此，充分關(guān)注并深入研究我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金的法律規(guī)制問題對于施工企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展有著十分重要的意義。工程質(zhì)量的維護與保修是缺陷責任方的義務(wù)，保修金制度的明確或成為緩解建設(shè)單位與施工單位糾紛問題的非常管用的方式。建設(shè)項目質(zhì)量保修金問題的不斷出現(xiàn)以及當今所擁有的救濟方式的缺陷，筆者覺得應(yīng)該對項目質(zhì)量保修金出現(xiàn)問題之后的處理方式進行考慮，期望可以從健全責任體系與建設(shè)項目質(zhì)量保險規(guī)章兩個方面來處理或者改善建設(shè)項目質(zhì)量缺陷，確保能夠提前進行防范控制和之后的快速修理。28一、建設(shè)工程質(zhì)量保修金的概念辨析（一）建設(shè)工程質(zhì)量的概念依照國內(nèi)技術(shù)監(jiān)督局對質(zhì)量的敘述，其

22、就是“展現(xiàn)實體滿足確定以及隱含需求的實力的特性匯總”。 中華人民共和國國家標準:質(zhì)量管理和質(zhì)量保證術(shù)語(BG/丁6583-1994)。建設(shè)工程質(zhì)量是一種特殊的存在，在國內(nèi)，建筑工程質(zhì)量定義一般不會被劃分到相關(guān)法律，行政條文以及制度中。因此，理論上對其的定義存在不同的說法。有觀點認為：建設(shè)工程質(zhì)量是指建設(shè)工程滿足業(yè)主對建筑物需要且符合國家法律、條文、科技要求、準則、設(shè)計文件和合約內(nèi)容，對工程安全、適用、經(jīng)濟、環(huán)保、外觀等特點的整體標準。建筑工程質(zhì)量的定義可以劃分成廣義以及狹義不同層面，從前者進行分析，其包含建筑物的實體質(zhì)量、經(jīng)濟效益、藝術(shù)性、實用性、適用性的標準和服務(wù)部分的質(zhì)量標準。從后者進行分

23、析，其只是表示符合安全性、功能性的質(zhì)量標準，換句話說就是可以確保建筑物安全且可以激發(fā)預(yù)估的使用作用。此外也有理論持有不同意見，國內(nèi)有關(guān)條文中指出“建筑工程質(zhì)量”的概念：展現(xiàn)建筑工程達到有關(guān)標準要求或合同商討的標準，包含其在安全、使用作用和其在耐久功能、環(huán)保等部分全部顯著以及隱藏作用的特點匯總。 新版建筑工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范匯編，中國建筑工業(yè)出版社2000年版，第4頁。上述理念中表明，國內(nèi)對于建筑工程質(zhì)量的概念是狹義角度上的。國內(nèi)第一次通過立法方式對建筑工程質(zhì)量確定概念的就是建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法第3條第2款要求:“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量表示在國家目前的相關(guān)法律、條文、技術(shù)要求、設(shè)計資料以及合約中

24、，對工程安全、適用、外表美觀等特點的綜合標準”。雖然上述管理方式現(xiàn)在被廢除，但是依舊有大量的后續(xù)條文是依照“對工程安全、適用、經(jīng)濟、外部形象等特點的整體標準”而全面實施的。因此，即便建設(shè)部公開的建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法目前被廢除，但是其對建筑質(zhì)量關(guān)鍵點的整理，還是現(xiàn)在十分精準、完善以及合理的，不僅具備平穩(wěn)性，也具備前沿性。 譚玲著:質(zhì)量侵權(quán)責任研究，中國檢察出版社2003版，第91頁。（二）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的概念 建筑工程中，“建設(shè)工程質(zhì)量保修金”表示建設(shè)和施工單位在建設(shè)的時候承包合約中商定的或施工單位在保修書中做出的諾言，在工程結(jié)束檢驗正常使用之后，從需要支付的建設(shè)工程款中留存的用來維護建筑工

25、程在保修時間內(nèi)以及保修范疇內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題的資金。 中華人民共和國國家標準:質(zhì)量管理和質(zhì)量保證術(shù)語(BG/丁6583-1994)。質(zhì)量保修金是建設(shè)工程合同中常見的一種質(zhì)量保修擔保方式，發(fā)包方為了保證在一定期間內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題能夠得到及時的維修，而約定由承包人支付一定數(shù)額的金錢作為擔保。（三）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的性質(zhì)1. 建設(shè)工程質(zhì)量保修金是一種以特定數(shù)額的金錢作為標的的質(zhì)押權(quán)工程質(zhì)量保修金不具有懲罰性，其不是合同的違約金，歸屬于合同擔保的特定模式。國內(nèi)擔保法所要求的狹義的擔保方式，包含保證、抵押、質(zhì)押、留置以及定金等擔保五個部分， 中華人民共和國擔保法第2條。在建設(shè)工程合合約擔保中有大范圍使用

26、。建設(shè)工程擔保根本上就是債的擔保。上述擔保就是確保債務(wù)承擔的重要民事法律體制，是法律要求的或者雙方商討的明確合同執(zhí)行，確保債權(quán)人利益完成的法律方式。 毛亞敏：擔保法論，中國法制出版社，1997年版，第23頁。但是在建設(shè)工程中使用扣除工程款、現(xiàn)金模式的保修金的法律特點無法被清楚劃分。第一，建設(shè)工程質(zhì)量保修金并沒有牽連到第三方開展一定的擔保，因所以無法組成擔保。其次，建設(shè)工程質(zhì)量保修金在性質(zhì)上不屬于抵押和留置己經(jīng)成為共識，對此并無異議。再則，扣留建設(shè)工程質(zhì)量保修金的一方是建設(shè)單位，工程竣工驗收后想讓建設(shè)單位雙倍歸還保修金在實際生活中是無法完成的，保修金只認可施工單位一方的義務(wù)，但是對建設(shè)單位并不具

27、備限制力。所以，建設(shè)工程質(zhì)量保修金也不能是定金擔保。但是質(zhì)押可以劃分成動產(chǎn)以及權(quán)利質(zhì)押，前者表示債務(wù)人或第三人把其動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人所有，把動產(chǎn)當做債權(quán)擔保。債務(wù)人不承擔債務(wù)的時候，債權(quán)人就可以依照法律要求將動產(chǎn)折價或者通過拍賣上述動產(chǎn)的方式得到資金然后彌補自身損失。依照2000年年底公開的“最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法眾多問題的詮釋”【法釋(2000)44號】有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)押的詮釋內(nèi)容中第八十五條要求：“債務(wù)人或者第三人把其金錢通過特戶、封金等眾多方式特定化之后，轉(zhuǎn)移債權(quán)人所有變成債權(quán)的擔保，債務(wù)人不承擔債務(wù)的時候，債權(quán)人就可通過上述資金得到賠償?！彼裕芍赋鍪褂萌コこ藤Y金、質(zhì)量保

28、修金的舉動符合動產(chǎn)質(zhì)押的特點，應(yīng)該被劃分到動產(chǎn)質(zhì)押擔保范圍中。建設(shè)工程質(zhì)量保修金是當事人約定承包方在一定期限內(nèi)承擔保修責任而提供金錢的擔保，在性質(zhì)上建設(shè)工程質(zhì)量保修金屬于一種特殊的金錢質(zhì)押，而不是日常所說的工程款。質(zhì)量保修金是為擔保承包人履行維修義務(wù)而設(shè)定的擔保物權(quán)，通常的操作方式是，發(fā)包方在工程款中直接預(yù)留約定金額，從表面上來看工程質(zhì)量保修金屬于工程款的一部分，但在其實質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了根本的變化，現(xiàn)實生活中直接預(yù)留保修金的法律效果等同于承包方另行交付質(zhì)保金的法律效果，都會產(chǎn)生一種以特定數(shù)額的金錢作為標的的質(zhì)押權(quán)。甲公司將一建設(shè)工程發(fā)包給乙公司，雙方簽訂了建設(shè)工程項目承包合同，合同中關(guān)于工程款支

29、付一項確定成：甲企業(yè)需要在完工檢驗之后支付乙企業(yè)工程結(jié)算總數(shù)的95%，如逾期未支付，按照每日千分之五支付違約金；工程結(jié)算總額的5%作為工程質(zhì)量保修金，如不存在質(zhì)量問題，質(zhì)量保修金自竣工驗收滿兩年后返還給乙公司。兩年期屆滿后，甲公司一直未返還保修金，乙公司訴至法院要求甲公司立即返還5%的保修金，并按照合同的約定條款按照每日千分之五支付違約金至保修金返還之日。根據(jù)上述案例可以看出，保修金的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅都取決于合同約定以及約定期間是否發(fā)生質(zhì)量維修的事實。保修金在性質(zhì)上質(zhì)量保修金屬于一種特殊的金錢質(zhì)押，而不是日常所說的工程款。因此本案中約定了質(zhì)量保修金的返還時間，那么質(zhì)量保修金則應(yīng)當按約定返還，但

30、是合同沒有對延期返還的違約責任作出具體約定，根據(jù)質(zhì)量保修金的特殊性質(zhì)則不能按照工程款的違約金約定方式計算，而應(yīng)當按照人民銀行同期貸款利率計算。2. 建設(shè)工程質(zhì)量保修金與建設(shè)工程質(zhì)量保證金的區(qū)別就建筑施工企業(yè)而言，需要支付或者繳納的保證金類型眾多，一般包含：投標保證金、履約保證金、注冊保證金、民工工資保證金、納稅保證金、保修金（又稱：建設(shè)工程質(zhì)量保證金）等十余種。不難看出保修金與保證金從字面含義來看十分容易混淆。例如，A建筑施工企業(yè)在幾年之前承包了B建設(shè)機構(gòu)的建筑項目，在驗收兩年之后B建設(shè)機構(gòu)沒有付質(zhì)量保證金給A建筑施工企業(yè)。然而這個項目在這兩年的質(zhì)量保證期間沒有大的整修，B建設(shè)機構(gòu)也從來沒有表

31、現(xiàn)出有任何的不滿，那么為什么在質(zhì)量保證期過完之后不想去付這筆質(zhì)保金呢？上述情況的出現(xiàn)就是兩方對建設(shè)項目質(zhì)保金的理解方面出現(xiàn)了偏差。在建設(shè)項目施工合約上，甲方乙方在質(zhì)量保證金方面的約定條件是這樣的：“本項目的質(zhì)量保證金應(yīng)該是項目清算價的百分之三，質(zhì)量保證期應(yīng)該從該項目完工并檢驗核收合格的當天開始之后兩年。A建筑施工企業(yè)應(yīng)該盡力保證滿足建設(shè)項目優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)的評價標準，質(zhì)量保證金需要在質(zhì)量保修期以后的七天之內(nèi)結(jié)算完畢。”兩年時間過后，乙方向甲方要求支付這筆質(zhì)量保證金的時候，甲方認為之前的項目只是檢驗核收滿足條件，沒有得到優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)獎，所以A建筑施工企業(yè)沒有權(quán)利再次要求自己支付這筆質(zhì)量保證金。從上述情形來說

32、，甲方乙方的關(guān)鍵的糾紛點是，乙方覺得這筆建設(shè)工程是質(zhì)量保修金，依照法律的原則在質(zhì)量保修期過后就應(yīng)該將款項返還給乙方；甲方卻覺得這筆未結(jié)款項包括其余款項與項目質(zhì)保金，如果沒有辦法滿足規(guī)定的質(zhì)量準則，建設(shè)機構(gòu)就可以依法對這筆尾款進行沒收處理。關(guān)于建設(shè)項目質(zhì)保金和質(zhì)量保修金在學術(shù)解析上的差別，有些專家覺得“建設(shè)項目質(zhì)量保證金，指的是承建企業(yè)依據(jù)建設(shè)機構(gòu)的標準，在建設(shè)項目承建合約生效之前，付給建設(shè)機構(gòu)用來確保項目質(zhì)量的本錢，通常是用來擔保項目完工查驗核收之前出現(xiàn)的質(zhì)量上的不合格；建設(shè)項目質(zhì)量保修金指的是建設(shè)機構(gòu)和承建企業(yè)在建設(shè)項目承建合約中的規(guī)定，在建筑項目完工查驗核收之后，從應(yīng)該支付的建設(shè)項目款項之

33、間抽出一點資金用于維護建筑項目在保證修期限期間與保證修理領(lǐng)域內(nèi)有質(zhì)量方面的瑕疵，關(guān)鍵是擔保完工查驗核收之后保證修理期限內(nèi)的質(zhì)量方面的問題?！?朱樹英：工程合同實務(wù)問答，法律出版社2007年版，第317頁。本文認為建設(shè)項目質(zhì)量保證金和建設(shè)項目質(zhì)量保修金都是擔保的方式之一，然而建設(shè)項目質(zhì)量保修金主要是某種維修義務(wù)而不是項目質(zhì)量，也就是在法律法規(guī)與合約規(guī)定的保修限期內(nèi)與保修領(lǐng)域內(nèi)，如果項目有質(zhì)量瑕疵的時候，承建企業(yè)在收到建設(shè)機構(gòu)的消息之后應(yīng)該快速的修理，如果不這樣做的話，建設(shè)機構(gòu)能夠自己進行維修或讓第三人機構(gòu)進行修理，這樣的花費應(yīng)該在預(yù)留金中扣除；建設(shè)項目質(zhì)量保證金是保證質(zhì)量的許諾，其保障的目標是項

34、目質(zhì)量而不是承建公司的修理義務(wù)，如果項目沒有辦法實現(xiàn)規(guī)定的質(zhì)量要求，很有可能會被當作違約而被處罰。其關(guān)鍵差別表現(xiàn)在：首先，擔保的目標有差異。質(zhì)量保證金直接“保障”的是質(zhì)量，而質(zhì)量保修金直接“保障”的是修理義務(wù)的執(zhí)行情況。質(zhì)量保修金能夠理擴充的被解析為質(zhì)量“保障”修理資金，而且從某些意義上來說，也就是在“保障”項目完工驗收之后的缺陷責任期內(nèi)的質(zhì)量瑕疵。其次，擔保的時間有差異。質(zhì)量保證金能夠?qū)椖吭诿總€時期展現(xiàn)的各種質(zhì)量問題實行擔保，質(zhì)量保修金僅僅是對項目在完工驗收之后的“缺陷責任期限”內(nèi)的質(zhì)量缺陷實行擔保。對于詳細的交工時間，前者能夠不受約束，而后者則一般從尾款之中扣除。最后，擔保的標的有差異。

35、質(zhì)量保證金用指定化的資金作為質(zhì)量押金，而質(zhì)量保修金則是用債權(quán)作為質(zhì)量押金，也就是把本來應(yīng)該在完工查驗核收時清算并全部支付完成的項目款項之間再扣除一部分，把這部分款項用作缺陷責任期限內(nèi)修理義務(wù)實行的擔保。二、我國建設(shè)工程質(zhì)量保修金法律制度的立法現(xiàn)狀（一）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的數(shù)額及留存方式1. 建設(shè)工程質(zhì)量保修金的數(shù)額 依照建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法的具體內(nèi)容我們就可以知道，工程質(zhì)量保證金的比值需要讓發(fā)包人和承包人在合約內(nèi)容中進行清楚的明確。建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法的內(nèi)容也清楚的指出：發(fā)包人依照明確的完工結(jié)算資料向?qū)Ψ街Ц俄椖客旯そY(jié)算資金，留存大概5%的質(zhì)量保證金，等到工程完工使用一年質(zhì)保期結(jié)

36、束的時候結(jié)算(合約中有其他要求的根據(jù)具體要求)，質(zhì)保時間內(nèi)假如出現(xiàn)返修，產(chǎn)生成本需要在質(zhì)量保證金內(nèi)去除?；窘ㄔO(shè)財務(wù)管理規(guī)定中清楚的指出：工程建設(shè)時期，建設(shè)和施工單位開展工程價款計算，建設(shè)組織需要依照工程價款結(jié)算總數(shù)的大概5%留存工程質(zhì)量保證金，等到完工檢驗一年之后繼續(xù)結(jié)算。建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)中也清楚的要求：工程質(zhì)量保修金通常低于合約中要求價款的3%。為徹底掌握建筑公司工程質(zhì)量保修金部分的綜合狀況，成都市有關(guān)組織對大量施工公司開展問卷分析，分析結(jié)論為:（1）建筑業(yè)公司質(zhì)量保修金的比值在3%到10%范圍內(nèi)。此時以商定5%的公司數(shù)目最多，占據(jù)一半以上。（2）回

37、收期大部分是1年到5年。此處2年最多，占據(jù)綜合數(shù)目的42.4%。（3）2015年度支付質(zhì)量保修金占據(jù)全年產(chǎn)值比值的1.5%到15%；占據(jù)公司當時年凈利潤13%到60%，此處大部分是30%。根據(jù)上述市場調(diào)查報告反映的具體數(shù)字分析可以發(fā)現(xiàn)，依照建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法要求，質(zhì)量保證金的統(tǒng)計基數(shù)是項目結(jié)束之后計算價款；但是基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定也指出，此類保證金的基數(shù)是項目資金結(jié)算總數(shù)；建設(shè)工程施工介同(示范文本)（CF-1999-0201)中此類保修金的基數(shù)是施工合約中約定的資金。由于設(shè)計變化、項目量的增減等眾多因素，項目完工結(jié)算價款和合約價款雙方一般會出現(xiàn)顯著的差異，使用各種基數(shù)會產(chǎn)生質(zhì)量保修金上

38、交的不和諧。此外以上有關(guān)條文要求不用，在法律效力界別上沒有清楚的差距，因此就造成沒有一個具體統(tǒng)一的標準來規(guī)范保修金的數(shù)額，建設(shè)和施工單位在使用的時候也展現(xiàn)出顯著的盲目性以及無目的性，相同項目的質(zhì)量保修金會因為留存比值的不同，不只可以讓合約兩者依照現(xiàn)實含義表示來依照商討明確資金，也出現(xiàn)了3%或5%的數(shù)額，這些簡單的不同就會展現(xiàn)出一萬乃至幾百萬元的差異。此外部分建設(shè)機構(gòu)會通過本身有力位置隨意明確質(zhì)量保修金的比值，部分保修金比值達到了20%，上述活動本質(zhì)上就開始轉(zhuǎn)變成變相墊資，變成有關(guān)公司的沉重壓力，甚至權(quán)利因此受到侵害。2.留置建設(shè)工程質(zhì)量保修金的法律依據(jù)建筑法通過法律方式十分全面的確定了工程質(zhì)量

39、保修的范疇以及時間，然而，建筑法并未對保修保障有關(guān)事務(wù)開展清楚的劃分。所以，在此類工程保修時間內(nèi)，有關(guān)機構(gòu)對施工機構(gòu)的保修金質(zhì)押的模式并沒有清楚的法律憑證?，F(xiàn)在簽署的工程施工合約大部分使用施工機構(gòu)質(zhì)押保修金的模式當做此類項目保修的憑證。上世紀末期建設(shè)部、工商行政管理局共同公開了建設(shè)工程施工合同(示范文本)，此后稱作99示范文本，上述文本清楚確定了保修合約就是工程合約的關(guān)鍵內(nèi)容。在簽署此類合約的時候，兩者需要在示范文本專用條款第26條中要求對質(zhì)量保修金從工程結(jié)算資金中去除，在實際執(zhí)行的時候大部分依照下面的要求：“工程檢驗完成之后付工程全部去總數(shù)的95% (或其余比值)，剩下的5%(或其余比值)當

40、做保證金，等到保修時間結(jié)束之后全部支付”,合約雙方關(guān)于此類保修金的矛盾通常就是這樣出現(xiàn)的。3.建設(shè)工程質(zhì)量保修金的留置類型(1)合同中沒有約定質(zhì)量保修金。此種不扣留保修金的類型多發(fā)生在工程造價較低，或是發(fā)生在建設(shè)單位與施工機構(gòu)非常了解，創(chuàng)建在兩者長久協(xié)作、施工方具備一定的信用等級的前提上，施工機構(gòu)可以依照建設(shè)機構(gòu)的要求承擔項目的保修義務(wù)。(2)合約有詳細的確定質(zhì)量保修金的內(nèi)容，要去除質(zhì)量保修金且商討保修金的歸還時期。上述狀況是現(xiàn)在建設(shè)和施工機構(gòu)簽訂建設(shè)工程保修合約的關(guān)鍵模式。上述模式在確定保修金歸還時間之后也會遇到下面面的狀況：首先，第一年歸還特定比值資金，次年歸還特定比值資金。在第二年保修時

41、間結(jié)束之后保修金都歸還。其次，在第二年保修時間結(jié)束之后一次歸還所有資金。再次，在防水工程保修時間結(jié)束之后歸還所有保修金。最后，按照地基主要工程以及主體結(jié)構(gòu)項目保修時限為正當使用時間和保修金在保修時間結(jié)束之后歸還的要求。(3)合約中并未確定質(zhì)量保修金，不去除，但是可以使用簽訂保修條約的方式確定，明確具體的擔保方式。上述模式是北京市為了全面限制工程建設(shè)保證擔保活動，保證建設(shè)以及施工機構(gòu)的正當權(quán)利，根據(jù)現(xiàn)在的真實狀況，執(zhí)行的保修金解決方案，現(xiàn)實可借鑒的案件并不多。4.建設(shè)工程質(zhì)量保修金的質(zhì)押方式最高人民法院有關(guān)適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋中相關(guān)條款中指出：債務(wù)人或者第三人把其金錢通過特戶、

42、封金、保證金等方式特定化之后，轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有成為債權(quán)擔保，債務(wù)人不執(zhí)行債務(wù)的時候，債權(quán)人就可憑借上述金錢得到補償。 中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第八十五條。金錢變成獨特的動產(chǎn)質(zhì)押需要滿足下面的條件，首先是兩者簽署質(zhì)押合約，具備把金錢當做質(zhì)押的含義表達；其次是對質(zhì)押物的金錢實施特定化，且轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占據(jù)。 最高法院公報案例：保證金賬戶資金構(gòu)成質(zhì)押擔保的認定標準，2015年第1期。因此，建設(shè)工程質(zhì)量保修金是一種以特定數(shù)額的金錢作為標的的質(zhì)押權(quán)，金錢作為一種特殊的動產(chǎn)，具備一定形式要件后，可以用于質(zhì)押。工程竣工結(jié)算時，建設(shè)單位會根據(jù)施工合同的約定一般按工程結(jié)算價款的3%-5%從施工單位應(yīng)收工

43、程價款中將質(zhì)量保修金扣除，并長期存放于建設(shè)單位賬戶，待保修期滿，再返還給施工企業(yè)。向建設(shè)機構(gòu)申報支付的模式，從現(xiàn)在的法律體制上進行分析缺少一定的憑證，和建筑法等相關(guān)條文中要求的建設(shè)工程使用保修體制的目標不相符合，明顯違背民法通則等條約中的“公平”要求。保修金留存于建設(shè)單位賬戶，建設(shè)單位的優(yōu)勢地位明顯，并且現(xiàn)實中也無法確定留存的保修金是否真實存在于業(yè)主賬戶往往造成合同雙方地位事實上的不平等。（二）建設(shè)工程質(zhì)量保修金的使用與返還1.工程質(zhì)量保修金的使用（1）工程質(zhì)量保修金的使用前提工程質(zhì)量保修金以建設(shè)工程存在質(zhì)量缺陷和瑕疵，相應(yīng)維修主體存在質(zhì)量責任為前提而使用，作為使用前提而存在的質(zhì)量責任本質(zhì)上就

44、是建設(shè)工程由于質(zhì)量問題而出現(xiàn)的責任。民事責任的內(nèi)涵，有關(guān)專家指出：其表示民事法律關(guān)系里面的義務(wù)主體違背法律要求的或者合約要求的民事義務(wù)，侵犯民事權(quán)利主體的正當權(quán)利，根據(jù)法律的要求而出現(xiàn)的特定法律結(jié)果 江平：民法學，中國政法大學出版社2000年版。部分專家指出：其表示民事主體由于違背合約者或者不擔負其余民事義務(wù)所需要擔負的法律結(jié)果 王利明：民法，中國人民大學出版社2000年版。部分專家指出：其表示民事主體由于違背合約或者不擔負其余義務(wù)，侵犯國家、集體權(quán)益，侵占其余民眾的財產(chǎn)、人身，而需要擔負的應(yīng)有法律結(jié)果王利明、郭明瑞、方流芳：民法新論，中國政法大學出版社，1988年。從上述概念中我們就可以知道

45、，違約以及侵權(quán)責任就是目前國內(nèi)民事責任的主要種類。前者就是民事主體違背合約而擔負的法律結(jié)果，侵權(quán)責任就是違背法律要求或其余義務(wù)出現(xiàn)的法律責任。此時后者可以被劃分成一般以及特殊侵權(quán)責任。國內(nèi)民法通則第106條就清楚的指出：“公民因為錯誤侵害國家集體財產(chǎn)、侵占他人財產(chǎn)、人身，需要擔負責任；沒有過錯，但是法律要求需要擔負民事責任的，就需要承擔?！?國內(nèi)建筑法第80條和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第41條就清楚的指出關(guān)鍵的內(nèi)容。后者就清楚的指出“假如建設(shè)工程在保修范疇中以及保修時間內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量差的情況，施工機構(gòu)就需要擔負保修職責，且對產(chǎn)生的問題進行補償，還需要擔負特定的職責?！鄙鲜鰲l款要求的就是在保修時間內(nèi)建設(shè)

46、工程由于質(zhì)量問題出現(xiàn)的民事責任，因此我們就可以知道，不管出現(xiàn)質(zhì)量問題或者不足產(chǎn)生的危害，都需要讓施工機構(gòu)擔負職責，或擔負修理以及賠償，且不會牽扯到其余主體的職責。關(guān)鍵因素就是在保修時間內(nèi)，施工和建設(shè)機構(gòu)建立了保修合約關(guān)聯(lián)。依照“違約責任出現(xiàn)在合約關(guān)聯(lián)中”，在保修時間內(nèi)，施工機構(gòu)擔負的是違約職責。因此我們就可以知道，在具體的保修時間內(nèi)，項目因質(zhì)量情況而出現(xiàn)民事責任都可以分類到違約責任中。（2）工程質(zhì)量保修金的使用時間建設(shè)工程質(zhì)量保修金的使用時間應(yīng)當在工程竣工驗收合格并交付，進入工程質(zhì)量保修期內(nèi)才可以進行合理使用。有關(guān)“交付”就是完工檢驗的完結(jié)，保修時間的起始。在大部分國家，會出現(xiàn)幾種各不相同的類

47、型，首先就是業(yè)主完工項目全部認可而接受項目；其次是十分不認可而不不接受項目，要求整改之后繼續(xù)檢驗；再次就是業(yè)主接受工程，然而對中間不達標的部分和承包人確定減少項目價款的共識，假如不達標的部分是第三方造成的承包人一般需要向上述第三方指出賠償需要；最后交付也是十分普遍的，也就是業(yè)主提前有要求的接收，其中上述要求就是承包人需要自己支付盡早彌補不足，達成業(yè)主標準，這個時候公開的完工證書需要記載全部需要彌補的不足。例如，在英國，項目滿足“真實完工”就可以交付，有關(guān)人員會簽署“真實完工證據(jù)”；但是在美國，項目達到“本質(zhì)性結(jié)束”，才可以交付，在交付之后的特定時期內(nèi)，也就是“不足責任期”中，承包公司需要彌補出

48、現(xiàn)的和在上述時期內(nèi)尋找到的任意質(zhì)量問題 The institution Thomas telford of civil Engineers. The Engineering and construction contract, London,1995.。國內(nèi)法律要求，此類項目的保修時間在完工驗收合格之日起計算，施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。（3）工程質(zhì)量保修金的使用方式質(zhì)量保修金并未使合約質(zhì)量職責的最高要求，即便假如在特定保修時間內(nèi)，由于項目某部分的質(zhì)量問題或安全隱患乃至重大問題，項目質(zhì)量保修金的正當使用就是去除保修金不足以抵押第三方維修真實支出的資金，建設(shè)機構(gòu)依舊可以再次向

49、之前施工機構(gòu)追究違約職責；假如維修是由上述施工機構(gòu)獨自擔負，那在保修時間結(jié)束之后，建設(shè)機構(gòu)需要把當初的保修金歸還給施工機構(gòu)。建設(shè)以及施工機構(gòu)根據(jù)法律要求向建設(shè)項目所有者或領(lǐng)導(dǎo)者擔負維修職責；建設(shè)項目在保修時間內(nèi)由于檢查、設(shè)計、施工等因素產(chǎn)生的質(zhì)量問題，需要讓施工機構(gòu)進行保修，成本需要讓責任方支付；監(jiān)理機構(gòu)、施工圖審查組織、檢測組織出現(xiàn)問題的，根據(jù)法律要求擔負職責。工程質(zhì)量保修金的費用由有過錯的機構(gòu)承擔連帶責任。2. 工程質(zhì)量保修金的返還期限目前，工程質(zhì)量保修金的返還期限難以確定，保修金難以收回，是施工企業(yè)項口竣工交付使用后經(jīng)常而臨的問題，不但造成利潤的流失，也造成其流動資金緊張。質(zhì)量保修金退還

50、時限常常和質(zhì)量保修期期滿相關(guān)聯(lián)，對此通?？梢詮膬蓚€角度來說：一方覺得一個項目或一幢房屋是無法分離的整體，質(zhì)量保修金應(yīng)該在全部期限期滿以后一起支付；另一方覺得應(yīng)該按照每個專業(yè)工程保修時限的差異，逐一敲定質(zhì)量保修金的退還時間。 周月萍：完善立法，遏制質(zhì)保金異化趨勢關(guān)于工程質(zhì)量保修金制度的法律思考，中國律師2013年第10期。 對于前一方的想法，根據(jù)民用建筑設(shè)計通則，“基礎(chǔ)建設(shè)工程、主體結(jié)構(gòu)工程，在設(shè)計文件劃定的此項目的合理行使期限”能夠有50-70年，若以此為規(guī)范施行，則質(zhì)量保修金的退還可就遙遙無期，假如施工企業(yè)在數(shù)十年里注銷又或倒閉，便找不到企業(yè)來進行維修；萬一建設(shè)單位經(jīng)營不善注銷又或宣布倒閉，

51、退還又有什么意義?而且建設(shè)機構(gòu)長久動用資金產(chǎn)生的高額利息又要怎么去處置?后一方的看法好像是根據(jù)各個專業(yè)工程的區(qū)別退還保修金，準確解讀了法律的有關(guān)條款，然而其實是呆板應(yīng)用法律條款的結(jié)果。對于質(zhì)量保修金退還時限還需要進一步確定：首先，建設(shè)工程質(zhì)量保修金退還期期滿，并不代表著承包人不需再負維修責任。根據(jù)有關(guān)保修條例的要求，房屋最低保修時間是不同的，規(guī)定的而時間通常會超出合約要求的保修金歸還時間。然而，在合約要求的質(zhì)量保修金歸還時間達之后，且承包人對質(zhì)量問題承擔了應(yīng)有的義務(wù)，發(fā)包人就不能將保修期內(nèi)之前發(fā)生過質(zhì)量問題為理由不歸還資金。第二，關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量保修金的返還期限，法律條文并未做出清楚的要求，發(fā)

52、、承包兩者都需要協(xié)商。然而承包人需要減少上述“建設(shè)項目質(zhì)量保修金在保修時間內(nèi)歸還”的含糊內(nèi)容，上述內(nèi)容不只不具備可執(zhí)行性以及現(xiàn)實使用性，此外假如出現(xiàn)保修金歸還矛盾，發(fā)包人也許會因為援引上述要求而抵抗，指出很長的歸還時間(例如地基基礎(chǔ)以及主體結(jié)構(gòu)項目的正常時間時間很長)。承包人需要依照建設(shè)工程施工合同(示范又本)填報質(zhì)量維修內(nèi)容，保修金歸還時間可以確定成“項目結(jié)束合格之日起具體什么時間內(nèi)歸還”。3. 實務(wù)中關(guān)于保修金返還期限的處理2013年3月20日，原告A醫(yī)院與被告B建筑公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定: A醫(yī)院將拆遷安置房交由B建筑公司承建；項目款在除去2%的保修金而且處理完完工驗收手續(xù)交付之

53、后的7天里結(jié)清；合約并未明確給出保修金退還期限。2014年4月，訟爭項目結(jié)束了完工驗收。2015年年末，B建筑公司把A醫(yī)院久欠不還項目款作為理由將A醫(yī)院告到某市中級法院。經(jīng)過會審，某市中級法院覺得，地基基礎(chǔ)與主體結(jié)構(gòu)項目的保修期限為設(shè)計文件規(guī)定的此項目的合理行使年限，A醫(yī)院能夠在應(yīng)該交付的項目款里預(yù)先留下項目總造價2%的保修金。判決以后，B建筑公司覺得A醫(yī)院久欠不還項目款有2年，不可以長久保留2%的保修金。于是將此作為理由，在某省高級法院重新上訴。某省高級法院經(jīng)過會審之后，認可了B建筑公司的上訴要求，判處A醫(yī)院馬上賠付B建筑公司2%保修金。 若有上述質(zhì)量保修金的退還期給出為“保修期滿”的實務(wù)安

54、排里，可以對準具體事件分別處理，第一要看保修范圍以及主要需求的專業(yè)工程項目，可以等保修金占有率大的專業(yè)工程項目保修期期滿后，把保修金結(jié)算后統(tǒng)一退還給施工企業(yè)，然而保修金的退還不表示施工方缺陷承擔期期滿，此保修責任的消除，施工企業(yè)依舊要對別的依舊在保修期內(nèi)的工程項目負質(zhì)量保修責任，一直到專業(yè)機制的質(zhì)量保修期期滿，只不過這時候建設(shè)方已經(jīng)不再保有施工企業(yè)預(yù)先留下的保修金。如此，兩方在保修金的退還約定不明確的狀態(tài)下，全然依靠法律公正合理的準則。（1）有規(guī)定保修金退還期的處理在合同里明確給出保修金退還期的前提下，對于什么時候退還保修金有兩種看法：一種覺得法律尚未明確給出保修金退還期，依照“法律不禁止即自

55、由”的規(guī)則，如果施工合約里有關(guān)保修金退還期是兩方確切清楚的意思表現(xiàn)，那么合約兩方則需堅守合約，所以在給出的保修金退還期期滿后，就要馬上向施工方退還保修金；二是建議靈活對待給定的保修金退還期，若是因為無法明確保修責任承擔主體而提出的訴訟又或仲裁的，則通過已經(jīng)生效的法律文書明確保修責任的承擔義務(wù)人之后，然后對保修金施行退還；若是因為負保修責任而產(chǎn)生保修花費的，則需在保修責任完成明確的保修區(qū)間后再施行保修花費結(jié)算保修金。另外，要嚴格依照合約約定的退還施工方保修金。（2）未約定保修金返還期的處理在合約中并未要求保修金歸還時間的時候，什么時候歸還保修金就出現(xiàn)不同的看法：首先就是指出需要依照國內(nèi)目前的法律

56、條文、要求、制度來明確保修金歸還的正常時間。依照國內(nèi)合同法具體要求，在合約并未清楚明確執(zhí)行時間的時候，一方可在任意時間要求執(zhí)行，但是需要給予對方一定的準備期限，上述準備期限就合適的時間。其次只指出依照保修時間來明確保修金規(guī)劃時間。上述理論可被劃分成統(tǒng)一論以及分解論。前者表明需要在保修時間結(jié)束之后，項目并未出現(xiàn)屬于施工機構(gòu)職責范疇內(nèi)的質(zhì)量問題時，才需要歸還施工機構(gòu)保修金。由于在保修時間結(jié)束之后歸還保修金，可確保在保修時間內(nèi)出現(xiàn)屬于施工機構(gòu)職責范疇內(nèi)的質(zhì)量問題時，可以得到一定的資金扶持，讓工程得到全面的維護。后者就指出需要依照不同專業(yè)項目的保修時間，對保修金歸還時間進行劃分，在不同項目的保修時間結(jié)

57、束之后依次歸還保修金。由于保修金需要在保修時間結(jié)束之后歸還，依照行政政策的要求，保修時間因項目情況而出現(xiàn)不同，因此保修金需要在各具體項目保修期結(jié)束之后，依次歸還。（三）建設(shè)工程質(zhì)量保修金在特殊情況下的處理1.施工單位破產(chǎn)，建設(shè)工程質(zhì)量保修金能否提前到期現(xiàn)實生活中，施工企業(yè)由于生產(chǎn)經(jīng)營不善而面臨破產(chǎn)的情形也時有發(fā)生。施工企業(yè)宣告破產(chǎn)時，未到期的建設(shè)工程質(zhì)量保修金可以提前要求清償嗎？還是將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給施工企業(yè)的債權(quán)人？首先應(yīng)當明確建設(shè)工程質(zhì)量保修金能否作為破產(chǎn)債權(quán)。 從實體層面進行分析，破產(chǎn)債權(quán)就是在告知之前組建的對債務(wù)人具備的金錢債權(quán)或通過以金錢評估的債權(quán)，因此也被叫做實質(zhì)層面上的破產(chǎn)債權(quán)；從流

58、程層面進行分析，破產(chǎn)債權(quán)就是依靠破產(chǎn)流程申請且根據(jù)程序得到賠償?shù)呢敭a(chǎn)請求權(quán)，因此也被叫做形式層面上的破產(chǎn)債權(quán)。 李水軍著:破產(chǎn)法律制度，中國法制出版社2000年版，第172頁。前者破產(chǎn)債權(quán)展現(xiàn)了破產(chǎn)債權(quán)的本質(zhì)，也就是破產(chǎn)債權(quán)源自一般民事債權(quán)，其是此類債權(quán)在債務(wù)人破產(chǎn)中轉(zhuǎn)移而成的，其本質(zhì)依舊是根據(jù)合約、侵權(quán)活動、無因管理、不當?shù)美约捌溆喾梢蛩卦斐傻膫鶛?quán)，并非是破產(chǎn)法最新認可的權(quán)利，也并非是根據(jù)破產(chǎn)法上的因素而產(chǎn)生的。后者的破產(chǎn)債權(quán)，展現(xiàn)出破產(chǎn)債權(quán)并不是單純的債權(quán)移植，其是在債券的前提上添加了獨特的內(nèi)容，也就是破產(chǎn)程序是債權(quán)完成的重要方式，其如果不是根據(jù)破產(chǎn)流程就無法得到補償。實質(zhì)含義上的破產(chǎn)債權(quán)就是其余層面上的破產(chǎn)債權(quán)的前提，然而只前者必須根據(jù)法律要求申請、審查清楚之后才可以成為破產(chǎn)債權(quán)，才具備法律層面上的作用。 鄒海林著:破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究，法律出版社1995年版，第299頁。國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)法(試行)中就清楚的指出:“破產(chǎn)告知之前組建的無財產(chǎn)擔保債權(quán)以及舍棄提前受償權(quán)的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)就是破產(chǎn)債權(quán)?！逼涫窃谄飘a(chǎn)告知之后從普通債權(quán)依法發(fā)展而成的，其不只展現(xiàn)出普通債權(quán)的法律特點，還需要展現(xiàn)出自身獨有的法律特點。（1）