如何認定抄襲剽竊行為的探討

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公開”本身又要求不隱蔽、有一定的開放性，而實踐中類似于學年論文、畢業(yè)論文以及很多職務(wù)作品、委托作品等并不見得公開，有些甚至還專門簽訂有保密協(xié)議。在這些情況下，相關(guān)行為人只要將依據(jù)前述兩個條件而得的新作品以自己作品名義向第三人作了展示，即便第三人沒有相信該作品是相關(guān)行為人的作品，相關(guān)行為人也已經(jīng)構(gòu)成了剽竊。例如，某學生將含有他人作品內(nèi)容的論文在沒有恰當說明的前提下以自己創(chuàng)作的名義提交給了學校，盡管學校根據(jù)學術(shù)不端檢測系統(tǒng)檢查出該論文系剽竊之作，該學生的行為也已足可被認定為剽竊。這是因為，該學生上述一連串的行為已經(jīng)在客觀上具備了讓他人誤以為文章系其獨創(chuàng)的可能性。當然，這種簡單向第三人展示”的行為在情節(jié)上可能相對比較輕微；對于已經(jīng)構(gòu)成違法、需要追究相應(yīng)法律責任的剽竊行為而言，發(fā)表”、公開使用"一般來說更為貼切。但是，也并非所有尚未發(fā)表、未經(jīng)公開使用的向第三人展示”剽竊之作的行為都不會啟動法律責任的追懲機制——在委托作品情形下，受托方依據(jù)委托協(xié)議也有可能追究有剽竊行為的受托人的相應(yīng)法律責任。三、抄襲、剽竊行為的認定業(yè)內(nèi)關(guān)于剽竊及其他著作權(quán)侵權(quán)行為的認定，已經(jīng)形成了一套比較成熟的規(guī)則，那就是：接觸+實質(zhì)性相似。根據(jù)這一規(guī)則，要認定某人的行為構(gòu)成剽竊，有兩個問題需要證明：第一，其接觸過被剽竊的作品（以下簡稱被侵權(quán)作品），換言之，不存在獨立創(chuàng)作情況下如有雷同，純屬巧合”的可能性；第二，其所創(chuàng)作的作品（以下簡稱被控侵權(quán)作品）與被侵權(quán)作品實質(zhì)性相似。就接觸而言，目的是要排除涉嫌剽竊人獨立創(chuàng)作、與被剽竊人不謀而合”的可能性。眾所周知，著作權(quán)是獨創(chuàng)性權(quán)利，更強調(diào)獨立完成”創(chuàng)作；只要是獨立創(chuàng)作的作品，即使與他人作品相似乃至相同，也不構(gòu)成剽竊。這一點與專利權(quán)、商標權(quán)明顯不同，后者是在先性權(quán)利，更強調(diào)在先申請、在先使用。以商標權(quán)為例，《商標法》第29條規(guī)定：”兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告?！痹谧髌穭?chuàng)新的實踐中，確實存在不謀而合”、異曲同工”、英雄所見略同”的可能性。例如對于同一處風景，使用同樣的攝影器材，在同一時間段、從同一角度進行拍攝，完全有可能拍出常人難以辨別的高度雷同”的照片。在這種情況下，不能因為有類似作品存在，就簡單認定相關(guān)行為系剽竊行為。就實質(zhì)性相似而言，在著作權(quán)保護界限問題上有一個著名的原則即思想/表達二分法”，意即著作權(quán)法只保護作者思想的表達形式，而不保護作者的思想本身。在對剽竊與否進行研判時，不能僅看相應(yīng)觀點、主題思想是否相同，還要看在具體內(nèi)容上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。有人據(jù)此可能會認為，將他人作品的語言表述方式、邏輯表達次序、相關(guān)故事的主人公姓名、相關(guān)事件的發(fā)生時間或地點以及相關(guān)場所的具體名稱等加以改變后作為自己創(chuàng)作的作品使用，就不會構(gòu)成對原作品的剽竊。這種僵化理解思想/表達二分法”原則的觀點是錯誤的。事實上，思想表達形式既包括外在形式”也包括內(nèi)在形式”；換言之，一部作品已經(jīng)表達出來的內(nèi)容是受到著作權(quán)保護的，在此基礎(chǔ)上，諸如根據(jù)他人小說創(chuàng)作連環(huán)畫的行為，也可能構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。［2］正是在此意義上，《國家版權(quán)局關(guān)于抄襲行為的認定》明確指出，剽竊行為既包括原封不動或者基本原封不動地復制他人作品的行為”低級剽竊行為），也包括經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)成分竊為己有的行為”高級剽竊行為）。從舉證責任的角度來說，作為力主構(gòu)成剽竊的一方，在接觸”問題上，原告既可以實質(zhì)性相似的認定有一個邏輯前提，那就是需要明確哪些內(nèi)容受著作權(quán)法保護，具有 可剽竊性”，需要作出相同或相似與否的認定。這方面可以參照1992年美國第二巡回上訴法院在著名的阿爾泰案例中所確立的三步法”：第一步，抽象法”先把原告、被告作品中不受保護的思想本身刪除出去。第二步，過濾法”即把原告、被告作品中，雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去。第三步， 對比法”在前兩步的基礎(chǔ)上，再將被告與原告的作品剩下的部分進行對比，判斷是否實質(zhì)性相似。［4］此外，即便同樣的實質(zhì)性相似，在不同情況下也可能有不同的剽竊認定標準。這是因為，不同作品的獨創(chuàng)性標準不同，同樣是兩部作品在某些方面相同或相似，或者同樣程度地相同或相似，在此種情況下可能構(gòu)成剽竊，在彼種情況下