市場支配地位濫用的反壟斷法分析課件

2014市場支配地位濫用的反壟斷法分析江山對外經貿大學法學院1、微軟案系列2、中移動銷號事件自1998年以來,美國、歐盟、韓國、日本的反壟斷執(zhí)法機構相繼對微軟展開反壟斷調查并做出了裁決。一、微軟案2、中移動銷號事件由于停機手機號碼被銷號，家住寶山的46歲男子童華將上海移動告上法庭，理由是上海移動濫用市場支配地位，擅自將90天保留期變更為60天，“搶劫”了他的SIM卡號。

2010年，童華購買了神州行SIM卡。使用說明中寫道：“有90天的保留期，我們將為您保留號碼，等待您充值”。2012年5月31日，童華的手機停機。同年8月21日，他發(fā)現(xiàn)手機原號碼已被上海移動銷號，“此時尚在90天的保留期內，被告在無任何通知的情況下擅自單方面變更合同，導致原告無法充值使用，侵犯了公民通信自由權，造成原告心理上極大的痛苦?！?/p>

童華認為，這種行為是壟斷，屬于濫用市場支配地位。法庭上，他要求恢復原手機的SIM卡使用權；要求被告支付精神損失費1333.99萬元；要求被告立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為。上海移動的訴訟代理人則對原告的所有訴訟請求均不同意。問題：1、所有的壟斷地位本身是違法的嗎？2、competitiononthemerits：壟斷力的獲得，如果完全是由于其“技術優(yōu)越，產品優(yōu)越，擁有天然優(yōu)勢，具有經濟效率或技術效率……”，可以免除責任嗎？3、反壟斷法中的市場支配地位濫用與合同法的關系？濫用市場支配地位的反壟斷法分析一、濫用市場支配地位反壟斷分析的框架二、濫用市場支配地位中的排斥性行為三、濫用市場支配地位中的剝削性行為一、濫用市場支配地位反壟斷分析的框架1、市場支配地位的推定2、市場支配地位的認定3、市場支配地位的抗辯一、濫用市場支配地位反壟斷分析的框架

第十九條有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：

（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；

（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；

（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。

被推定具有市場支配地位的經營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。一、濫用市場支配地位反壟斷分析的框架中國1中國2濫用市場支配地位的行為：類型——排斥性行為1、該行為必須有排斥競爭者的能力使得潛在競爭者找不到足夠的銷售渠道來進入這一市場；對于現(xiàn)有競爭者，壓制其擴大產出的能力，或逼迫其退出市場。徹底排除—嚴重抑制2、必須可能產生排斥效果，扭曲市場競爭能力越強，適用范圍越廣，支配地位越強，越可能產生排斥效果+網(wǎng)絡效應——剝削性行為過高定價、歧視性定價濫用市場支配地位的行為：抗辯——抗辯理由1、客觀合理性抗辯a支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當事人，尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需的行為——客觀必要性抗辯；b由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應對這一競爭，從而使自己的損失最小化，這一行為是必須的措施——應對競爭抗辯。2、效率抗辯a該行為實現(xiàn)了或很有可能實現(xiàn)這種效率——關聯(lián)性；b該行為是實現(xiàn)這種效率所必不可少的；c該效率使消費者受益；d在相關產品市場的大部分，競爭仍然存在，沒有被消除。二、濫用市場支配地位中的排斥性行為（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；——拒絕交易

（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

——掠奪性定價

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

——排他性交易（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

——搭售（一）拒絕交易拒絕交易，也稱為抵制，典型的拒絕交易行為就是拒絕供貨，其目的不是要從交易者處攫取利潤，而是要將其排擠出市場。是具有市場支配地位企業(yè)妨礙下一階段企業(yè)市場競爭的重要方式。支配地位企業(yè)斷絕已經簽訂的供貨協(xié)議拒絕一個新的潛在的購買者的供貨請求（一）拒絕交易一般認為，拒絕交易的構成要件主要有四點：第一，企業(yè)具有市場支配地位；第二，從事了拒絕交易的行為，其中拒絕交易可以分為兩種形式，即一開始就拒絕交易和單方面終止一個正在進行的商業(yè)協(xié)議；第三，拒絕行為在相關市場削弱了競爭，這個市場可能是支配地位企業(yè)所在的一級市場，也可能是其他的二級市場；第四，不存在客觀合理性，這種合理性與支配地位企業(yè)的特征有關而以效率為基礎，也可以從企業(yè)所要求的交易行為中推導出來。拒絕交易：EUCommercialSolventsCorporation（CSC）案CSC指示子公司ICI，減少對意大利Zoja的乙胺丁醇供應并提高價格?！懦晃恢饕偁幷摺绊懜偁幗Y構。NapierBrown&Co.Ltdv.BritishSugar案被告拒絕向前者供應工業(yè)用糖——使前者更難在零售市場上與其競爭。ABG案合理理由：BP在此期間大大減少對荷蘭ABG的供應——1973石油危機拒絕交易：EU1、終止現(xiàn)有供應關系a這一行為必須構成“終止”供應；等同效果：拖延？不公平的交易條件？b行為人必須是支配企業(yè)；c可能產生扭曲性的排斥效果；d終止供應沒有合理理由；2、拒不供應投入物（以前沒有供應關系）a該行為構成拒不供應；b行為人具有支配地位；c必不可少性——市場上不存在真正的或潛在的替代品；d可能產生扭曲市場的排斥效果e不存在合理的抗辯——商業(yè)信用、生產能力、技術能力……（二）排他性交易排他性交易的構成要件，在歐共體競爭法的實踐中被表達為，第一，所施加的條件在法律上或者事實上有獨特性；第二，具有實質性的市場排除效果；第三，不存在客觀合理性，一般來說強制的獨家交易安排可能在某個具體條件下被認為是客觀合理的。（二）排他性交易是否不必要地損害了競爭對手，又沒有經營上的合理理由。——行為持續(xù)的時間；——進入壁壘的高低；——該行為是有效率的品牌間的搭便車？利用其他供應商的設施或商譽？關系專用性投資？在沒有該等限制之時，競爭者能夠施加重要的競爭性限制：——可以是當時尚未在市場當中的潛在競爭者；——也可以是當時在市場中與其爭奪客戶的實際競爭者.包裝巨頭利樂被反壟斷調查工商總局現(xiàn)場檢查工商總局已對利樂公司涉嫌濫用市場支配地位行為予以立案，正組織20多個省市工商機關進行調查。利樂公司是注冊于瑞典的跨國企業(yè)集團，其產品通常被稱為“利樂包”、“利樂枕”。資料顯示，利樂目前在中國的客戶包括伊利、光明、三元等國內乳業(yè)及果汁飲料行業(yè)巨頭。據(jù)透露，工商總局近幾年多次接到針對利樂公司涉嫌濫用市場支配地位行為的反壟斷舉報。有企業(yè)稱，食品生產企業(yè)選擇利樂的灌裝機設備就必須選擇利樂包裝材料，消費者購買一盒2元左右的250毫升利樂磚牛奶，至少有0.45元是用來購買包裝的。對于被工商總局立案調查，利樂中國公司并沒有作出太多回應，僅表示全力配合，已按照國家工商總局的要求提供利樂公司在華業(yè)務的信息。（三）搭售符合四個要件，則視為本身違法而予以禁止：（1）結賣品和搭賣品是各自獨立的產品；（2）賣方實施了強制，使得買方事實上不得不接受搭賣品；——是否構成搭售（3）賣方在結賣品市場上擁有相當大的經濟力量，來強制買方接受搭賣品；（4）搭售行為在搭賣品市場上產生了反競爭效果?！戏ㄐ裕ㄈ┐钍郏悍梢?guī)則演進1、獨立產品要件“消費者需求”標準：如果對搭賣品存在獨立的需求，則兩種產品是相互獨立的

（JeffersonParish案）——有無生產商專門生產搭賣品，而不生產結賣品。（Hilti案）——兩種獨立產品結合后有可能產生新的效率，從而引發(fā)消費者新的需求。2、“新產品”標準——“新產品”方法作為判定“獨立產品”的手段：如果兩種產品進行組合后構成一種新產品，則不再滿足“獨立產品”要件，因而不構成搭售?！仨毷悄軌驌碛歇毩⒌南M者需求；——要擁有獨立的消費者需求，必定是由于它產生了某種效率（三）搭售（四）掠奪性定價掠奪性定價一般表現(xiàn)為某企業(yè)為排擠、制約競爭對手或阻礙競爭對手進入市場而在相當長的一段時期內故意將價格設置于其成本之下,其目的是為將競爭對手逐出市場并隨后設定高于競爭水平的價格,以收回前期降價的損失。一度認為：財力良好的企業(yè)從事掠奪性定價很容易現(xiàn)今觀點：十分昂貴，多半不會成功（四）掠奪性定價掠奪成功的關鍵：1、受害人足夠弱，成本相當高；2、根據(jù)市場結構，掠奪者可以預見其將來可以在一定期間內進行壟斷定價；3、壟斷定價期間的貼現(xiàn)現(xiàn)值，大于因掠奪行為的損失。（四）掠奪性定價A：“長繩錢袋(longpursestrings)”的模型：擁有充足財務資源的大公司能夠更持久的以低于成本的價格銷售,與擁有較少財務資源的小公司展開拉力賽。B：芝加哥學派既存公司就不可能永遠虧損經營以掠奪性定價在實際商業(yè)行為中的少見性為由進一步證明其結論:如果掠奪性定價為非理性,那顯然其在現(xiàn)實世界中很少會發(fā)生。RolandKoller報告：1907年至1965年期間的23件掠奪性定價案例,其中只有7例確實存在掠奪定價行為,僅有4例成功的實施了掠奪定價行為。（四）掠奪性定價C.后芝加哥學派:既存公司和新進公司之間存在一些不對稱因素,且既存公司必須能夠通過掠奪性定價利用這些不對稱因素,并迫使新進公司退出市場。1、

“金融市場缺陷”2、多重市場中為了樹立聲譽的掠奪1986年松下(Matsushita)案的判決陳述:學界的共識是掠奪性定價策略極少被嘗試，成功的先例則更為罕見。很難看出存在所指控的掠奪性定價行為。日本公司在以所謂的掠奪性價格銷售產品達20年后，仍未能取得高水平的市場優(yōu)勢。……從邏輯上來說,日本公司需要很長時間才能收回損失。這種行為不合常理,因此傾向認為此種行動更可能本非掠奪性定價。（四）掠奪性定價：U.SBrookeGroup案判定是否構成掠奪性定價的二重標準：——為原告證明其指控的價格低于“經適當測算的競爭對手的成本?！备哂诔杀镜亩▋r不違法：因為這通常僅反映掠奪者更低廉的成本結構,并且“這種行為實質上表明了存在競爭,或者超出了司法審判機關的實際能力?！孀C明掠奪者合理地預見或有極大的可能收回其低于成本定價所遭受的損失。如果不能收回損失,掠奪性定價行為只會使市場總體價格更低,增加的是消費者的福利。（四）掠奪性定價：EUAKZO案阿克蘇向其主要競爭對手ECS的客戶銷售特定的維他命和添加劑,價格明顯低于ECS對相同客戶的供應價,也低于阿克蘇對其絕大部分客戶的供應價。這一低價情形持續(xù)存在了差不多3年的時間。——ECJ測試標準:價格低于平均可變成本構成此處所謂濫用;價格在平均總成本和平均可變成本之間時,如果定價屬于排擠競爭對手計劃的一部分,則構成濫用。（四）掠奪性定價：EUWanadoo案“應對競爭”需要的主張:“價格調整本身不是肆意而為、亦無可異議,在其調整價格的目的除了保護其合法利益還在于增強和濫用其支配地位的情況下,

這一價格調整也可以成為肆意而為或引起非議的行為。——ECJ收回損失標準:

“證明收回損失的可能性并不是認定掠奪性定價的必要前提。”歐盟最高法院做出該判決的原因看來是,即使價格不上漲,消費者也可能因為“選擇受限”而受到損害。（四）掠奪性定價第一，如果被告不具有支配地位,掠奪根本不可能是理性的策略。第二，須證明被告“掠奪性”銷售的價格低于所售產品或服務的成本。第三，為證明原既存公司的行為會造成消費者損害,須證明被指稱行為及市場情況符合理性的經濟學理論。第四，被告也還應該有機會通過證明其定價行為的促進競爭性質來為其行為正當化——即使進入者被趕出市場,定價也是合理的。三、濫用市場支配地位中的剝削性行為（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

——超高/超低定價

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

——價格歧視高通案發(fā)改委于2013年11月，在同一時間對高通中國（北京）和上海公司兩個辦公的地方進行了黎明突襲調查（dawnraid），調取了相關的文件資料，之后同時對國內外很多家企業(yè)，包括手機制造企業(yè)、芯片制造企業(yè)，以及相關的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調查的通知。2013年11月25日，高通公司發(fā)表聲明稱，發(fā)改委已經啟動了對公司的反壟斷調查。在今年2月，初步印證了舉報反映的一些事實。4月3日～9月12日期間，高通的全球CEO率領七八個副總裁分別五次率團到國家發(fā)改委交換意見并接受詢問，并且拜見了國務院副總理兼反壟斷委員會主任汪洋。與華為實名向發(fā)改委舉報IDC公司不同的是，此次涉及到高通的舉報者卻一直隱藏幕后。高通案許昆林在發(fā)布會上透露，2009年有兩家美國企業(yè)來舉報，當時《反壟斷法》剛剛實施沒有多久，就一邊學習一邊執(zhí)法，其間進行了前期研究、調查。直到去年，舉報開始明顯集中，加入了亞洲其他國家和地區(qū)的企業(yè)，還有國內的企業(yè)舉報高通公司濫用市場支配地位，存在收取不公平的高價許可費的問題。經過外圍調查掌握信息以后，進行了立案調查?！傲P金不是最可怕的，最可怕的是，商業(yè)模式被否定。”上述員工說。其他的負面影響也驗證了這種博弈的慘烈程度。最近一年，隨著發(fā)改委調查的進展，高通股票僅為納斯達克大盤漲勢的約1/3，并在最近的3個月，出現(xiàn)了股價下跌。高通接受反壟斷調查給投資者帶來的風險，也已有多位美股分析師重點提示。（一）不公平價格市場結構可分為完全競爭市場與不完全競爭市場。不完全競爭市場又可分為壟斷市場、寡頭市場與壟斷競爭市場。這種劃分是以壟斷力作為區(qū)分的標準，所謂壟斷力是指企業(yè)控制市場的能力，即“控制價格和排除競爭的能力”。美國法：不對超高定價進行規(guī)制歐盟法：堅持“利潤限制”原則（一）不公平價格不公平高價：聯(lián)合香蕉案：歐盟法院設定了認定超高定價的標準：當收取的價格與所提供產品的經濟價值沒有合理關系時，就是超高定價，構成濫用。價格與經濟價值（非單純的生產成本）之間存在合理的聯(lián)系，是“合理”利潤的邊界，也是反壟斷法介入超高定價的理性邊界。定價“濫用”的判定方法：成本價格比較與市場價格比較（一）不公平價格把競爭產品的銷售價格與它的生產成本作比較，揭示利潤額度成本—利潤比較優(yōu)勢廠商同一產品的不同地區(qū)定價比較其他廠商同類產品定價比較同一市場聯(lián)合商標案聯(lián)合商標案同一地區(qū)其他關聯(lián)市場通用汽車公司案通用汽車公司案另一地區(qū)的其他關聯(lián)市場聯(lián)合商標案法國版權集體協(xié)會案（一）不公平價格——先用價格與經濟成本比較的方法；——如果定價明顯超出成本，進一步衡量價格是否畸高，是否本身就不公平，或者與競爭產品相比確屬不公平。——競爭產品價格比較法則進一步通過與競爭產品的價格比較，衡量超高定價對競爭的影響。——收取的費用比在其他成員國收取的費用明顯要高是否“不公平”。歐盟法院對此問題作出了肯定的答復。（法國版權集體協(xié)會）——歐盟實踐顯示，一般只有當利潤范圍在超出成本100%及更多時，才會引起對超高定價的干預。（二）價格歧視

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

——價格歧視（二）價格歧視美國《羅賓遜—帕特曼法》，按第1條(a)項第1款規(guī)定價格歧視行為如滿足以下條件，則受到禁止:(1)行為人對不同交易對象采用“不同價格”;(2)“不同價格”針對的是“同一等級、同一質量的產品”;(3)對競爭造成的損害，包括對賣方所在市場上的競爭產生損害，也包括對買方所在市場上的競爭產生損害。歐盟：第102條(c)規(guī)定:“一個或多個企業(yè)濫用其在共同市場上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。這類濫用主要有:……(c)對同等交易的其他交易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位……聯(lián)通電信案2011年11月9日央視《新聞30分》報道，國家發(fā)展和改革委員會針對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌在中國寬帶入網(wǎng)市場的壟斷行為正在展開調查。反壟斷執(zhí)法機關對這個案件的基本看法是，中國電信和中國聯(lián)通利用寬帶入網(wǎng)市場的支配地位，對競爭對手收取高額的入網(wǎng)費，嚴重影響了寬帶入網(wǎng)市場的公平競爭。聯(lián)通電信案2010年11月，“中國寬帶互聯(lián)網(wǎng)反壟斷”研討會參會人士說，中國電信、聯(lián)通長期以“同一種產品，三種用戶、三種價格”進行價格歧視，兩家公司給作為競爭對手的弱勢運營商網(wǎng)間流量結算價格高達100萬元/G/月以上增值服務提供商的結算價格則只有10萬~30萬元/G/月內容服務提供商僅為3萬~10萬元/G/月。據(jù)發(fā)改委初步調查，一方面，這兩家電信公司寬帶業(yè)務占全國的90%，已形成壟斷。另一方面，兩家公司涉嫌“價格歧視”，即對與有競爭關系的對手給出高價，沒有競爭關系的企業(yè)給出優(yōu)惠價格，價差達數(shù)倍甚至數(shù)十倍。（二）價格歧視1、不同價格——如果兩筆交易的價格不同，即受該法禁止；——如果兩筆交易的價格相同，則不屬該法管轄，哪怕二者的成本有很大差異。——“對不同交易適用同樣的交易條件”《反壟斷法》第17條：“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。“交易條件”指交易中的價格條件以及價格以外的其他條件，例如運輸條件、交易地點、交貨方式、付款方式等，這些條件上的差異通常最終會產生價格歧視的效果。（二）價格歧視2、效率經濟學家：價格歧視在能夠增進產出時，是增進福利的。在固定成本或沉沒成本高、邊際成本低的產業(yè)，價格歧視可能會促進競爭……在新經濟領域的高技術市場上尤其如此。如果允許行為人采用差別定價，有可能增進社會總產出。但價格歧視也有可能反競爭，損害效率?！偁幏▌t要將兩者區(qū)分開來。（二）價格歧視1．第一類價格歧視對自己原有的客戶采用正常的價格，這一價格并不高于其他賣方的價格，因而這些客戶不會流向后者；對其他賣方的原有客戶采用更優(yōu)惠的價格，從而吸引這些客戶。忠誠返點：賣方要求買方的需求中必須有一定的比例是從它這里購買目標返點：要求買方必須達到一定的購買任務才能得到返點，而這一目標往往逐年提高，與忠誠返點有同樣的束縛效果。——如果較低的那個價格低于成本，因而構成掠奪性定價，則可推定其意圖是排斥競爭者而予以禁止?！绻^低的那個價格等于或高于成本，則原告必須證明行為人具有排斥競爭者的意圖。（二）價格歧視2．第二類價格歧視第二類價格歧視涉及上下游兩個市場:行為人在上游市場上擁有支配地位，并利用這種地位對下游市場的不同客戶采用不同的價格，從而置某些客戶于不利的競爭地位。——哪些差別定價是由于成本差異引起的——哪些是由于行為人運用了其在上游市場的支配力量，并將其傳導到下游市場所導致的只有后者才會損害競爭價格歧視價格歧視可能造成的損害：一線損害：具有市場支配地位的經營者針對某一地區(qū)實施價格歧視，排除競爭，對這個區(qū)域內具有直接競爭關系的其他經營者所造成的損害；二線損害：上游企業(yè)實施價格歧視，對下游企業(yè)產生的損害，如生產商對大型批發(fā)商和小型批發(fā)商制定不同的價格，那么會給小批發(fā)商與大批發(fā)商之間的競爭帶來不利影響。價格歧視價格歧視的正當理由：適應競爭：如果經營者證明其實施價格歧視是真誠的為了適應競爭對手的低價，那么這種價格行為就可以被允許；成本抗辯：實施價格歧視是由于產品的制造、銷售或運輸?shù)牟煌杀?，而實施不同的產品價格，并且這樣做僅僅是為了對不同的成本給予適當?shù)难a貼，那么這種價格差異是被允許的。（二）價格歧視價格歧視對于壟斷協(xié)議具有某種破壞作用:——在價格相對透明的市場上比較容易達成壟斷協(xié)議，而價格歧視則會降低價格透明度;——即便在壟斷協(xié)議成立后，成員們大多希望能夠在一般性地遵守協(xié)議價格的同時，對某些大客戶秘密地降低價格，從而既能享受協(xié)議價格所帶來的壟斷利潤，又能從其他成員那里挖來一些客戶。奇虎訴騰訊案：相關市場產品市場：非綜合性即時通訊工具納入移動端即時通訊服務納入社交網(wǎng)站、微博不納入短信、電子郵箱不納入互聯(lián)網(wǎng)平臺：不在相關市場階段考慮地域市場：中國大陸奇虎訴騰訊案：支配地位一般而言，