論日本商標(biāo)法商標(biāo)注冊前的利益請求權(quán)制度及其借鑒意義

1、論日本商標(biāo)法商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度及其借鑒意義1996年6月日本對其?商標(biāo)法?進(jìn)展了大幅修改，修改的內(nèi)容舉其要者，有從一表一類制轉(zhuǎn)變?yōu)橐槐矶囝愔疲瑥U除結(jié)合商標(biāo)制度，廢除續(xù)展注冊的本質(zhì)審查制度，成認(rèn)立體商標(biāo)等等1，其范圍之廣、幅度之大頗引國際社會(huì)和商標(biāo)法學(xué)界的關(guān)注。在1996年的修改之后，日本又在1998年和1999年對修訂后的?商標(biāo)法?進(jìn)一步作了兩次修改。這兩次修改雖然較1996年的修改幅度要小得多，但也不乏值得關(guān)注的內(nèi)容，而且其間還頗有值得研究借鑒的創(chuàng)新之舉。其中最引人矚目，對我國也最具參考借鑒意義的是日本在1999年修改商標(biāo)法時(shí)創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度。本文擬對日本商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)的

2、這一新型懇求權(quán)作一介紹，并進(jìn)而對如何借鑒這一制度解決我國商標(biāo)法理論中的存在的問題進(jìn)展討論。一、創(chuàng)設(shè)商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度的背景和原因日本商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度的根本原因是日益劇烈的市場競爭。與歐盟、北美等興隆國家相比，日本國內(nèi)市場狹小，國內(nèi)企業(yè)之間市場競爭一直都異常劇烈慘酷。國內(nèi)市場的狹小使日本對對外貿(mào)易的依賴性極強(qiáng)，對外貿(mào)易一直都是日本工商業(yè)的基石。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的開展，任何一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)開展都越來越離不開國際市場和對外貿(mào)易的開展，日本對國際市場的依賴性也越來越嚴(yán)重。但是近年來隨著韓國、臺灣以及中國大陸等新興地區(qū)工商業(yè)的崛起，國際市場競爭也日趨劇烈，日本工商業(yè)面臨著嚴(yán)峻的考

3、驗(yàn)。為了保持在國際市場中的領(lǐng)先地位，一方面日本政府開始協(xié)助本國企業(yè)開展全球性的商標(biāo)策略，參加商標(biāo)國際保護(hù)的國際條約，尋求品牌戰(zhàn)略在全球的實(shí)現(xiàn)；另一方面就是進(jìn)一步加強(qiáng)對商標(biāo)的保護(hù)，不僅要加強(qiáng)對注冊商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，而且也要進(jìn)一步加強(qiáng)對申請中的商標(biāo)的保護(hù)，防止給投機(jī)分子以可乘之機(jī)，以標(biāo)準(zhǔn)競爭秩序，維護(hù)市場環(huán)境。其次，產(chǎn)品壽命的短期化和適應(yīng)市場營銷策略變化的需要是日本商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度的直接原因。隨著國內(nèi)外市場競爭的日趨劇烈，產(chǎn)品的更新?lián)Q代也越來越快，無論是商品還是效勞，其市場壽命都有日益短期化的趨勢，日本許多大企業(yè)的產(chǎn)品消費(fèi)出現(xiàn)了多品種、小批量的趨勢，此為其一。其二，劇烈的市場競爭使

4、消費(fèi)者的選擇也日益多樣化，不同企業(yè)之間的產(chǎn)品的替代性也越來越強(qiáng)。為理解決這個(gè)問題，很多企業(yè)采取了細(xì)分市場的概念戰(zhàn)略和品牌形象戰(zhàn)略，即突出自己產(chǎn)品的特色和主題，強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品的獨(dú)特品位和適應(yīng)的消費(fèi)群體，從而淡化、抹煞自己產(chǎn)品的替代性。而這種消費(fèi)概念和品牌形象的推廣就往往和商標(biāo)宣傳融為一體，如日本豐田公司旗下就有凌志、皇冠、佳美等不同品牌，分別針對不同品位和層次的消費(fèi)群體。但是，概念的培養(yǎng)和品牌形象的樹立決非一朝一夕之功。綜合以上兩點(diǎn)，一方面是產(chǎn)品市場壽命的日益短期化，另一方面是概念、品牌形象培養(yǎng)的長期性，商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝，越來越難以把握。從商標(biāo)注冊理論來看，一個(gè)企業(yè)從市場調(diào)查、產(chǎn)品定位、產(chǎn)品概念和形象設(shè)計(jì)

5、、再到商標(biāo)的選定，就要經(jīng)歷一個(gè)周期，而商標(biāo)從提出注冊申請到正式獲得注冊往往需要兩年甚至更長的時(shí)間。2在這種情況下，企業(yè)為了抓住商機(jī)，往往在提出商標(biāo)注冊申請之后，正式獲得商標(biāo)注冊之前就開始了大量的廣告宣傳活動(dòng)，以盡早地向消費(fèi)者灌輸消費(fèi)概念和培育品牌形象。這樣當(dāng)其獲得正式商標(biāo)注冊之時(shí)，產(chǎn)品就已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)男抛u(yù)、知名度和市場需求，其銷售自然會(huì)非常順利，從而大大減少了庫存，防止了積壓，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和本錢也大大降低。這種“廣告先行，注冊在后策略已經(jīng)成為商家普遍采用的營銷手段。但是在商標(biāo)正式注冊之前申請人還未享有受法律保護(hù)的商標(biāo)權(quán)，所以往往有投機(jī)之徒在商標(biāo)獲得正式注冊之前對其進(jìn)展仿冒，而申請人卻束手無策。毫無

6、疑問，這種在獲得正式注冊前的商標(biāo)經(jīng)過申請人的宣傳已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)氖袌鲂抛u(yù)和消費(fèi)吸引力，具有了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值，有必要給予一定的保護(hù)，以維護(hù)申請人的正當(dāng)利益。為此日本商標(biāo)法在1999年修訂時(shí)作出了一個(gè)創(chuàng)舉性的規(guī)定，即創(chuàng)設(shè)了商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)。二、日本商標(biāo)法中的商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)，是指商標(biāo)注冊申請人在獲得商標(biāo)正式注冊之后，對于在注冊審查過程中別人損害其商標(biāo)而遭受的損失可以行使的損害賠償懇求權(quán)。這一懇求權(quán)的創(chuàng)設(shè)大大強(qiáng)化了對商標(biāo)注冊申請人利益的保護(hù)，使商標(biāo)保護(hù)制度更加周全，同時(shí)也豐富了民法懇求權(quán)的理論體系。商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)表達(dá)在修訂后的日本商標(biāo)法第十三條之二規(guī)定中，條

7、文如下：“1商標(biāo)注冊申請人在提出申請之后，提示書面記載有關(guān)其申請內(nèi)容進(jìn)展警告時(shí)，對于警告后商標(biāo)正式注冊前，將該商標(biāo)使用于其申請所指定的商品或者效勞的，可以懇求其支付相應(yīng)的金錢，以填補(bǔ)因其使用該商標(biāo)而導(dǎo)致的自己業(yè)務(wù)上的損失；2前一項(xiàng)懇求權(quán)在商標(biāo)正式注冊之前不得行使；3第一項(xiàng)所規(guī)定的懇求權(quán)的行使不阻礙其商標(biāo)權(quán)利的行使；4當(dāng)商標(biāo)注冊申請被放棄、撤回、駁回、回絕發(fā)布申請公告、注冊撤銷、注冊無效時(shí)、第一項(xiàng)之懇求權(quán)視為自始不存在。“從以上規(guī)定來看，日本商標(biāo)法所創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)的行使須具備以下條件：首先，此項(xiàng)懇求權(quán)只能針對商標(biāo)正式注冊之前，申請人提示書面記載申請事項(xiàng)進(jìn)展警告之后的使用商標(biāo)于所指定

8、之商品或效勞的行為。之所以針對正式注冊之前的行為，是因?yàn)樵谧灾笊虡?biāo)權(quán)人自可行使商標(biāo)權(quán)來保護(hù)其合法利益；之所以限定于警告之后的行為，是因?yàn)樵谏暾堧A段，申請人雖然對商標(biāo)具有合法的可期待的利益，但行為人無從可知該商標(biāo)正處于申請的階段，無法認(rèn)定其過錯(cuò)。一經(jīng)提示警告，而行為人再使用該商標(biāo)，即可認(rèn)定其主觀過錯(cuò)，才能使其承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟.ll.其次，此懇求權(quán)只能在商標(biāo)正式注冊之后行使。這是此種懇求權(quán)的一個(gè)重要特征。商標(biāo)注冊申請可能獲得核準(zhǔn)，但也可能被駁回，一旦駁回這項(xiàng)懇求權(quán)就失去了存在的根底，被視為自始不存在。因此此項(xiàng)懇求權(quán)只能在商標(biāo)注冊之后才能確定，才能行使。最后，這項(xiàng)懇求權(quán)是以支付

9、金錢的形式來行使，是一種損害賠償懇求權(quán)。順便一提的是，商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)，雖然加強(qiáng)了對商標(biāo)申請人的保護(hù)，但也使社會(huì)上相對人踏入不法之境地的可能性也大大增加。為使社會(huì)公眾早日理解某商標(biāo)處于申請之階段，不致誤蹈禁地，盡快公開申請的內(nèi)容就頗有必要。為配合商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度，1999年的商標(biāo)法修改還增設(shè)了申請公開制度，此即修改后的商標(biāo)法第十二條之二第一項(xiàng)之規(guī)定：“特許廳長官在有商標(biāo)注冊申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該申請予以公開。公開的方法就是將商標(biāo)申請的內(nèi)容登載于商標(biāo)公報(bào)。不僅如此，修訂后的商標(biāo)法還規(guī)定，在商標(biāo)注冊申請登載于商標(biāo)公報(bào)后，其后有關(guān)商標(biāo)申請的放棄、撤回、駁回、權(quán)利的繼承、補(bǔ)正等均應(yīng)

10、登載于商標(biāo)公報(bào)中。日本商標(biāo)法第七十五條三、對我國的借鑒意義隨著我國融入國際市場步伐的加快和市場競爭的日益劇烈，我國的市場環(huán)境和競爭手段也有日益國際化的趨勢，我國同樣也出現(xiàn)了產(chǎn)品市場壽命短期化的現(xiàn)象，我國的企業(yè)開始學(xué)習(xí)國外的營銷策略，實(shí)行概念和品牌形象戰(zhàn)略，而且有相當(dāng)一批企業(yè)做得還非常成功。此外隨著商標(biāo)注冊申請量的大幅攀升，我國的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)工作量很大，難以進(jìn)步商標(biāo)注冊審查的效率，商標(biāo)注冊審查的周期較長。因此在我國商標(biāo)注冊申請人也就同樣面臨著申請中的商標(biāo)在正式注冊前被別人冒用的問題。對于這一問題，日本商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度無疑為我們提供了頗具參考價(jià)值的解決方案。筆者認(rèn)為，完全可以

11、參照這一制度設(shè)立我國商標(biāo)法中的“商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度，以保護(hù)商標(biāo)申請人在商標(biāo)注冊申請期間的正當(dāng)利益。設(shè)立“商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度要嚴(yán)格限定其要件?？梢詤⒄杖毡旧虡?biāo)法規(guī)定以下要件：1商標(biāo)續(xù)展寬展期間的利益懇求權(quán)只能針對申請人提示有關(guān)申請注冊事實(shí)的證據(jù)之后、商標(biāo)正式獲準(zhǔn)注冊之前別人損害商標(biāo)的行為。所謂有關(guān)申請注冊事實(shí)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)局發(fā)給申請人的?受理通知書?或其他證明商標(biāo)正在處于申請審查階段的官方文書。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)現(xiàn)行我國商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)申請經(jīng)商標(biāo)局初步審定予以公告后，有三個(gè)月的異議期。異議期內(nèi)假設(shè)有人提出異議，經(jīng)過商標(biāo)局的調(diào)查作出裁定、再經(jīng)過商標(biāo)評審委員會(huì)的復(fù)審，然后再經(jīng)過

12、法院訴訟，最終裁定異議不能成立而對商標(biāo)注冊申請予以核準(zhǔn)注冊時(shí)，往往已經(jīng)超過了三個(gè)月的異議期，對此我國商標(biāo)法第三十四條第三款規(guī)定：“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊的，商標(biāo)注冊申請人獲得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間自初審公告三個(gè)月期滿之日起計(jì)算。在這種情況下，公告期滿到正式核準(zhǔn)注冊期間的損害商標(biāo)的行為就構(gòu)成損害注冊商標(biāo)權(quán)的行為，不適用商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)。2該項(xiàng)懇求權(quán)只能在商標(biāo)正式獲準(zhǔn)注冊前方能確定，方能行使。因此它是一種事后行使的權(quán)利。3此項(xiàng)懇求權(quán)的內(nèi)容是損害賠償。至于賠償數(shù)額的計(jì)算方法，可以準(zhǔn)用我國現(xiàn)行?商標(biāo)法?第五十六條第一款和第二款的規(guī)定，即“進(jìn)犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的

13、利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。為了配合商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度，是否有必要像日本商標(biāo)法那樣設(shè)立申請公告制度呢？筆者認(rèn)為就我國而言，申請公告制度對于社會(huì)公眾的告知作用并不顯著，而且商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)的行使是以商標(biāo)注冊申請人提示其商標(biāo)注冊申請事實(shí)的證據(jù)為前提的，因此商標(biāo)注冊前的利益懇求權(quán)制度的設(shè)立并不像某些人想的那樣，會(huì)使社會(huì)相對人誤觸法網(wǎng)的危險(xiǎn)大大增加。申請公告本身也不具有推定行為人主觀過錯(cuò)的作用，所以設(shè)立申請公告制度意義不大，