書評(píng)證據(jù)、證據(jù)法、非法證據(jù)排除淺說(shuō)

1、內(nèi)容提要：證據(jù)的概念、證據(jù)法的效力、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容是證據(jù)立法中的一些基本 問題，也是富有爭(zhēng)議的問題。本文針對(duì)中國(guó)證據(jù)法草案建議稿及論證的觀點(diǎn)進(jìn)行了討論。 作者提出，證據(jù)是證明的依據(jù)，不僅僅是材料，也不一定是事實(shí)；中國(guó)的證據(jù)立法不能只規(guī) 范在法院的訴訟行為，而且要規(guī)范偵查部門和檢察部門的取證行為；非法證據(jù)排除，特別是 毒樹之果，不能簡(jiǎn)單地規(guī)定排除或不排除，而應(yīng)根據(jù)具體情況處理。關(guān)鍵詞：證據(jù)，證據(jù)法，毒樹之果法學(xué)博士鄭旭等最近完成了中國(guó)證據(jù)法草案建議稿及論證（法律出版社2003年 7月版，以下簡(jiǎn)稱建議稿），在中國(guó)證據(jù)法起草領(lǐng)域完成了一項(xiàng)大工程，對(duì)證據(jù)立法有重 要的參考作用，其中有不少可取之

2、處，也有一些需要進(jìn)一步探討的地方。本文擬提出一些問 題求教建議稿的作者和專家。一、關(guān)于證據(jù)起草證據(jù)法，首先要明確什么是證據(jù)，是否必須在法律中寫出證據(jù)的概念。建議稿 第3條寫道：“凡當(dāng)事人提出的用于證明或者有助于證明本方提出的關(guān)于事實(shí)的主張的材料， 都是證據(jù)?！惫P者認(rèn)為，這個(gè)定義是不完整的。在中國(guó)，證據(jù)不僅是當(dāng)事人提出的，法院也可以依法收集證據(jù)。在刑事訴訟中，偵 查機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)，而法院和偵查機(jī)關(guān)都不是當(dāng)事人。這個(gè)定義確實(shí)比較長(zhǎng)，而且文字很不好譯，但我以為大意是不錯(cuò)的，反映了證據(jù)的 含義。建議稿的作者可能怕麻煩，或認(rèn)為太累贅，只取了其中一個(gè)意思。筆者認(rèn)為，如果 是這樣，不如不寫證據(jù)的定義

3、，西方許多國(guó)家的證據(jù)法并不寫證據(jù)定義；如果寫了就應(yīng)當(dāng)寫 得全面，否則，該定義不能包含的事項(xiàng)就可能被排除在證據(jù)之外。證據(jù)其實(shí)就是證明的根據(jù)。這個(gè)問題在我國(guó)有關(guān)法律中一直有些不明白的地方。我 國(guó)1979年刑事訴訟法第31條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”。該法 還稱證據(jù)有下列六種：“（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）被告人 供述和辯解；（五）鑒定結(jié)論；（六）勘驗(yàn)、檢察筆錄?！边@個(gè)定義實(shí)不可取，首先一切事實(shí)不一定都是證據(jù)，證據(jù)也不一定是事實(shí)。例如， 一件交通事故案件，可能有很多的人目睹，沒有必要讓一切目睹的人都提供證據(jù)，發(fā)生這件 交通事故在宏觀上和微觀上留下無(wú)數(shù)

4、的印跡，人們能認(rèn)識(shí)或收集的只是其中有限的一小部分 而已，不可能將一切事實(shí)都稱為證據(jù)。證據(jù)本身可能是事實(shí)，可能不是事實(shí)。任何證據(jù)，都可能是虛假的，或部分錯(cuò)誤的， 這才需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如果宣稱證據(jù)是事實(shí)，何必再審查判斷？也許立法者的本意是:已經(jīng)審查判斷過(guò)并被采納的證據(jù)是事實(shí)。其實(shí)也不能這樣說(shuō)，已經(jīng)審查判斷過(guò)的證據(jù)也可能是虛假的，否則對(duì)證據(jù)和案件事實(shí)問題就沒有上訴的余地。采取列舉的方法將證據(jù)限定為六種，更是形式主義的表現(xiàn)。世界上的事物是無(wú)限的， 不確定的無(wú)數(shù)人，包括現(xiàn)在人和后來(lái)人的認(rèn)識(shí)能力也是無(wú)限的，而某個(gè)時(shí)期某些確定的人們 的認(rèn)識(shí)能力是有限的。怎么可以用當(dāng)時(shí)立法者的認(rèn)識(shí)程度限制無(wú)限的證據(jù)形

5、態(tài)呢？這無(wú)疑將 許多證據(jù)排除在證據(jù)之外。例如，該列舉中有關(guān)被告人的證據(jù)只有“供述和辯解”兩種形式， 這兩種都是言詞性質(zhì)的，從而把被告人的行為排除在證據(jù)之外。設(shè)想如果被告人用點(diǎn)頭、搖 頭對(duì)某事項(xiàng)的某一個(gè)細(xì)節(jié)表示承認(rèn)或不承認(rèn)，這是否應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)？這又是何種證據(jù)？1996年刑事訴訟法第42條照搬了 1979年刑事訴訟法第31條，只是在“被 告人供述和辯解”之前加上了 “犯罪嫌疑人”，還加上了 “視聽資料”。但這個(gè)證據(jù)定義的缺 陷問題依然存在，改進(jìn)部分只是五十步和百步的關(guān)系。證據(jù)按其形態(tài)可以分為有形的證據(jù)的證據(jù)和無(wú)形的證據(jù)，所謂有形的證據(jù)，是人們 可以用視覺和觸覺看見或觸摸到的證據(jù)；所謂無(wú)形的證據(jù)，是

6、人們不能以視覺和觸覺感知， 而必須以其他方式感知的證據(jù)。沒有必要將其限定在六種或七種，事實(shí)上也是無(wú)限的。在這 一點(diǎn)上建議稿有所改進(jìn)，其中第四條列舉了八種證據(jù)，并且說(shuō)明，不限于這八種。既然 如此，不如不列，法律條文貴在精確，不必畫蛇添足。二、關(guān)于證據(jù)法證據(jù)法應(yīng)當(dāng)是調(diào)整證據(jù)的收集、提出、證明、采信等標(biāo)準(zhǔn)的一系列證據(jù)規(guī)則的總和， 規(guī)范參加這些活動(dòng)的訴訟各方，包括審判人員、起訴人員和偵查人員的取證行為。在我國(guó)的 刑事司法中，審判人員、檢察人員和偵查人員都有收集證據(jù)的職權(quán)。1996年刑事訴訟法 規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告 人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕

7、重的各種證據(jù)疽這三機(jī)關(guān)又有所側(cè)重，通常由公安偵查機(jī)關(guān)收 集證據(jù)、檢察院審查證據(jù)和在法庭上用證據(jù)證明指控、法院審判判斷證據(jù)并在此基礎(chǔ)上作出 判決。因此，我國(guó)將來(lái)的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)成為這三機(jī)關(guān)在處理證據(jù)方面的行為準(zhǔn)則。建議稿第 1條規(guī)定：“為保證法院準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)，保障訴訟的順利進(jìn)行，確保程序公正以 及公民的基本權(quán)利不受侵犯，保護(hù)某些更為重大的社會(huì)利益，以實(shí)現(xiàn)刑事、民事和行政訴訟 的任務(wù)，根據(jù)憲法，制定本法。”建議稿第2條的說(shuō)明更明確宣稱：“本建議稿適用于在我 國(guó)境內(nèi)法院進(jìn)行的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟。”也就是說(shuō)，這部建議稿只規(guī)范法院的訴 訟行為，而不規(guī)范檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)的訴訟行為。這是

8、審判中心論的體現(xiàn)。建議稿列舉了美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和澳大利亞1995年證據(jù)法中有關(guān)證據(jù) 法適用于法院訴訟的規(guī)定，論證建議稿如此規(guī)定的理由，但卻忽略了中國(guó)的國(guó)情與這些 國(guó)家的不同。美國(guó)、澳大利亞屬于英美法系國(guó)家，又稱判例法國(guó)家，法院的判決能夠起到立法的 作用，不僅下級(jí)法院要遵照上級(jí)法院的判例，其他機(jī)構(gòu)，如起訴、偵查機(jī)構(gòu)也必須遵照法院 的意見，規(guī)范自己的行為，否則案件在法院就可能敗訴。中國(guó)的國(guó)情不一樣，中國(guó)的公安、 檢察院和法院互不統(tǒng)屬，這些機(jī)關(guān)辦案只服從法律，稱為依法辦案，不受其他機(jī)關(guān)的干涉。 如果一部“證據(jù)法”只適用于法院的訴訟，則它并不能規(guī)定偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的行為。也 就是說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)

9、關(guān)不太可能因?yàn)榉ㄔ旱囊庖姸淖冏约旱男袨椤Ｒ虼?，這樣的“證據(jù)法”充其量只是“人民法院證據(jù)規(guī)則”，而不是“證據(jù)法”。這個(gè)問題再深一步研究還涉及體制問題，美國(guó)、澳大利亞采取三權(quán)分立制度，其中 司法權(quán)由法院掌握，可以與立法和行政機(jī)構(gòu)成鼎足之勢(shì)，不僅如此，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的 成員必須定期選舉和更換，而法院的法官一經(jīng)任命，則終身任職。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，法院 比立法和行政機(jī)關(guān)更穩(wěn)定。再加上司法獨(dú)立的理念，法院在訴訟之中無(wú)疑處于至高無(wú)上的地 位，它不必顧及起訴和偵查部門的反應(yīng)，而起訴和偵查部門必須服從法院的意見。中國(guó)不實(shí) 行三權(quán)分立制度，中國(guó)的法院在人員和財(cái)務(wù)上受制于其他機(jī)構(gòu)，中國(guó)的法官們地位不比檢察 人

10、員和偵查人員更高，法官的意見不能影響起訴部門和偵查部門，再說(shuō)中國(guó)的法官基本上也 不有制定法律意義的判決意見。中國(guó)的法官們還必須考慮到檢察部門和偵查部門的反應(yīng)，因 為這三機(jī)關(guān)是“互相配合、互相制約”的關(guān)系。因此，中國(guó)的證據(jù)法不能只規(guī)范法院的行為， 而要明確規(guī)定偵查和檢察部門的行為，這樣才能規(guī)范到整個(gè)刑事司法中有關(guān)證據(jù)的各個(gè)方面。三、關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則建議稿第36條寫道：“由非法獲得的證據(jù)引出的其他證據(jù)可以采納”。這就是關(guān) 系到“毒樹之果”(fruitofthepoisonoustree)問題，進(jìn)而關(guān)系到非法證據(jù)排除規(guī)則是否能 夠真正確立的問題?！岸緲渲敝敢苑欠ㄈ〉玫淖C據(jù)為線索再次取得的證據(jù)

11、，其中第一次以非法行為 取得的證據(jù)是“毒樹”，以它為線索再次取得的證據(jù)是“果”。例如，警察對(duì)某人的房子進(jìn)行 非法搜查發(fā)現(xiàn)海洛因。他們將這些證據(jù)給某人看，某人承認(rèn)了持有這些毒品。這里非法搜查 所得的毒品是“毒樹”，以它為線索取得的口供是“果”。再如，對(duì)某人進(jìn)行非法逮捕后得到 其口供或以非法口供為線索取得的其他證據(jù)，都是“毒樹之果”。“毒樹之果”這個(gè)概念雖然出現(xiàn)于1939年，(在1939年美國(guó)最高法院所審理的 一樁案件中，用法蘭克福特大法官(JusticeFrankfurter)“毒樹之果”形容受到污染的證據(jù)， SeeNardonev.UnitedStates，308U.S.338，60S.Ct.

12、266，84L.Ed.307( 1939)。)但關(guān)于這項(xiàng) 理論的起源則是 1920 年的朗伯訴美國(guó)案。( SilverthorneLumberCo.V.UnitedStates251U.S.385, 40S.Ct.182, 64L.Ed.319 (1920)。)在 該案中，聯(lián)邦執(zhí)法官員非法搜查和扣押了被告的一批文件，后經(jīng)法院命令，文件又返還給被 告。檢察官通過(guò)大陪審團(tuán)發(fā)出了扣押令，讓被告人交出這些文件。法院認(rèn)為這個(gè)扣押令是無(wú) 效的，其意見如下：“禁止用某種方法取得證據(jù)的規(guī)定的最重要的核心不僅是不得在法庭上使用這些證 據(jù)，而且是在任何情況下不能使用這些證據(jù)。當(dāng)然，這并不意味著這些證據(jù)成為神圣的和

13、不 可接近之物。如果它們是從另外一個(gè)獨(dú)立的渠道而獲得，它們可以像其他事實(shí)一樣通過(guò)證明 程序。但是，由于政府的錯(cuò)誤行為而知悉它們的情況，則政府不能利用自己的錯(cuò)誤，從而提 出所知悉的情況?！币陨险Z(yǔ)言有些繞口，其主要意思就是：政府方不能利用自己的錯(cuò)誤行為而得到的信 息，根據(jù)這種信息而得到的證據(jù)就是“毒樹之果”。值得注意的是，這個(gè)案件所確立的規(guī)則中， 包含了對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的重要理解，即非法證據(jù)不僅是在法庭審判中不得用于對(duì)被告人定罪，而且在訴訟的其他過(guò)程中也不能使用。建議稿認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則是應(yīng)當(dāng)排除的，該稿第33條寫道：“以刑訊逼 供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述

14、不具有可采性”。第 35條寫道：“違反本法關(guān)于令狀主義要求的搜查、扣押取得的證據(jù)，不具有可采性”這些條 文包括了對(duì)實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)的排除。但是，建議稿的作者又稱“毒樹之果”可以采納， 這就為這些非法取證行為留下了生存的余地，使非法證據(jù)排除規(guī)則難以起到應(yīng)有的遏制非法 取證行為的作用。例如，如果用刑訊逼供的方式取得犯罪嫌疑人口供，依照該口供找到了其 它證據(jù)，如果不排除這種證據(jù)，則刑訊逼供不能得到遏制。再如，在一次訊問中以刑訊逼供 方式取得口供，在以后的訊問中不進(jìn)行刑訊逼供，被訊問人也可能照上次的口供說(shuō)，如果不 排除以后產(chǎn)生的這些口供，只排除以刑訊逼供方式取證的那一次的口供，是不能制止刑訊逼 供的

15、，最多產(chǎn)生讓訊問人員再“以合法方式”問一次的效果。本人認(rèn)為，“毒樹之果”應(yīng)當(dāng)排除，但可以參考美國(guó)的有關(guān)做法，設(shè)置若干例外情況。1、污染中斷(PurgedTaintException)該例外適用的情況指在發(fā)生了非法取證情況之后，由于被告人任意的活動(dòng)使最初的 違法性中斷，而不再影響被告人活動(dòng)之后所取得的證據(jù)，因?yàn)楸桓嫒顺鲇谧杂梢庵镜幕顒?dòng)切 斷了原來(lái)的非法行為與后來(lái)取得的證據(jù)之間的聯(lián)系。王申訴美國(guó)案( SeaWongSunv.UnitedStates371U.S.471( 1963)。)可以說(shuō)明污染中斷的情況。被告人王申被 非法逮捕后，然后又被釋放了。在這以后，他又主動(dòng)到警察機(jī)關(guān)投案并作了供述。他的

16、供述 本來(lái)是可以認(rèn)為是“毒樹之果”的，因?yàn)槿绻桓嫒藳]有第一次的被非法逮捕，則沒有后來(lái) 他到警察機(jī)關(guān)投案并作供述的行為。但是，因?yàn)樗约旱闹鲃?dòng)投案切斷了非法逮捕與他供述 的聯(lián)系，中斷了其中的污染關(guān)系。后來(lái)，被告人又反悔并提出其供述是“毒樹之果”的辯護(hù)。 最高法院否定了被告方的申訴，認(rèn)為他的供述是合法的，沒有受到在這之前的非法逮捕的污 染。2、逐漸減弱規(guī)則(AttenuatedConnection)在納登訴美國(guó)案(Nardonev.UnitedStates，308U.S.338，60S.Ct.266， 84L.Ed.307(1939)。)中，最高法院認(rèn)為，要禁止直接使用非法證據(jù)，但對(duì)于間接使用則

17、可 以容忍，即所謂逐漸減弱規(guī)則。也就是說(shuō)，在有些情況下，“毒樹之果”的毒素已經(jīng)大為減弱， 從而可以使用。其實(shí)這是一個(gè)妥協(xié)的辦法。3、獨(dú)立來(lái)源(IndependentSource)這個(gè)例外指政府方所得到的信息是從另一個(gè)獨(dú)立的來(lái)源所獲得的，而不是依靠非法 取得的證據(jù)為線索得到的。這種情況不適用證據(jù)排除規(guī)則。試舉一例( Statev.O bremski70Wash.2d.425，423P.2d.530(Wash.1967)。)說(shuō)明。警察非法搜查了被告人的住 房，發(fā)現(xiàn)了他誘拐了一名少女。法院認(rèn)為，少女所作的關(guān)于被拐的證言不是“毒樹之果,”因 為少女的父母幾天前就報(bào)案說(shuō)少女失蹤，通過(guò)線人調(diào)查，警察已經(jīng)知道少女在被告人家中。 從這個(gè)案件中，我們可以看出，警察發(fā)現(xiàn)少女是有獨(dú)立的信息渠道的，并不是因?yàn)榉欠ㄋ巡?才獲得的。4、必然發(fā)現(xiàn)(InevitableDiscovery)這個(gè)例外指，取證人員不依靠非法證據(jù)這個(gè)“毒樹”，也能以其他渠道取得有關(guān)證據(jù)