無訟閱讀｜建設工程實務問答系列三：司法鑒定和工程優(yōu)先權

1、無訟閱讀I建設工程實務問答系列三（八）：司法鑒定和工程優(yōu)先權建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在 用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建 設工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領域。由 于篇幅較長，將分為十四次發(fā)表，敬請期待第七節(jié)司法鑒 定造價咨詢單位無資質或超越資質，可否申請重新鑒定？ 當事人訴前已經就另一方委托的造價咨詢企業(yè)出具的工程 造價成果文件進行確認，訴訟中要求重新鑒定的，人民法院 不予支持。但一方當事人以工程造價咨詢企業(yè)未取得工程造 價咨詢企業(yè)資質從事工程造價咨詢活動或超越資質等級承 接工程造價咨詢業(yè)務的出具的工程造價結論無效為由申請 資格鑒定，法院

2、應予支持。北京高院施工合同解答第33條規(guī)定：“當事人訴前已經 共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應 的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予 準許，但有證據證明該鑒定結論具有最高人民法院關于民 事訴訟證據的若干規(guī)定第27條第1款規(guī)定情形除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定第27條規(guī) 定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有 異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人 民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關 的鑒定資格的；”司法鑒定機構如何依法開展司法鑒定工作？鑒定資料合法。鑒定所依據資料必須是法庭質證后的證 據。鑒定程序合

3、法。包括從事鑒定活動的方式、步驟、規(guī)則必 須合法。鑒定范圍合法。鑒定人不得擴大或縮小鑒定范圍。鑒定機構與鑒定人資格合法。二者身份符合司法鑒定機 構登記管理辦法的具體要求。有資質的司法鑒定機構有何要求？司法鑒定機構登記管理辦法第3條規(guī)定，“本辦法所稱 的司法鑒定機構是指從事全國人民代表大會常務委員會關 于司法鑒定管理問題的決定第2條規(guī)定的司法鑒定業(yè)務的 法人或者其他組織。司法鑒定機構是司法鑒定人的執(zhí)業(yè)機 構，應當具備本辦法規(guī)定的條件，經省級司法行政機關審核 登記，取得司法鑒定許可證，在登記的司法鑒定業(yè)務范 圍內，開展司法鑒定活動。”第5條規(guī)定：“全國實行統(tǒng)一的司法鑒定機構及司法鑒定人 審核登記、

4、名冊編制和名冊公告制度?！彼裕挥腥〉盟痉ㄨb定許可證的單位才可開展司法鑒定活動；只有全國登記在冊人員才允許從事具體鑒定工作。承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人委托的單方審價報告對其有利，但因發(fā) 包人拖欠審價費用，審價機構不愿出具該審計報告。請問， 承包人直接向審價機構付費并索取報告是否違法？當承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人委托的審價報告對其有利，應及時索 取。倘若，承包人主動代發(fā)包人支付咨詢費，并從咨詢公司 處取得審價報告，并不構成侵權，也不違反法律強制性規(guī)定。 第八節(jié)工程優(yōu)先權利潤是否屬于優(yōu)先權所保護范圍？我們觀點我們認為，利潤是工程價款重要組成部分，應當列入優(yōu)先受 償保護范圍。工程價款優(yōu)先受償權的立法宗旨是為了保護承包

5、人工程債 權，而利潤是工程價款重要組成部分，自然屬于優(yōu)先權保護 范圍。相關規(guī)定建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定（建標19991號）第5條規(guī)定，“工程價格由成本（直接成本、間 接成本）、利潤（酬金）和稅金構成。”另外，住建部關于做好建筑業(yè)營改增建設工程計價依據調 整準備工作的通知（建辦標20164號）中規(guī)定，“工程造價 可按以下公式計算：工程造價=稅前工程造價* （1+11%）。其 中，11%為建筑業(yè)擬征增值稅稅率，稅前工程造價為人工費、 材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤和規(guī)費之和，” 【參考案例】2012民再申字第16號案申請再審民事裁定書中，最高人 民法院認為，“工程利潤屬于工

6、程款的組成部分，應屬于優(yōu) 先權的受償范圍”。寧波美特斯邦威紡織品有限公司為與被申請人浙江省臺 州市繁榮建設工程有限公司建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛 一案（2011）浙民提字第84號】民事判決書中，浙江高院 認為：“我國合同法第286條規(guī)定優(yōu)先受償?shù)氖墙ㄔO工 程的價款，而作為合同價款本身，即應當包含正常的利潤， 且相關法條和司法解釋并未將施工人在履行施工合同中應 當獲取的正常利潤排除在優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款之外，美特斯 邦威就此提出的再審理由，無法律依據，本院不予采信。”墊資款是否屬于優(yōu)先權保護范圍？我們觀點我們認為，墊資款屬于優(yōu)先權保護范圍。具體理由：承包人墊資是建筑行業(yè)的交易慣例，實際用于工程的墊

7、資 款已轉化為工程價款。如建設工程價款結算暫行辦法（財 建2004369號）第13條第3款第1項規(guī)定發(fā)包人應按 不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支 付工程進度款。”墊資條款并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范。建設部、國家計委、財政部下發(fā)的關于嚴格禁止在工程建 設中帶資承包的通知（建建1996347號）規(guī)定“任何建設 單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投資條件，更 不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同?！?“對 于在工程建設過程中出現(xiàn)的資金短缺，應由建設單位自行籌 集解決，不得要求施工單位墊款施工?！薄笆┕挝徊坏靡詭?資承包作為競爭手段承攬工程”建設部、國

8、家發(fā)改委、財政部和中國人民銀行關于嚴禁政 府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知（建市 20066號）第1條第1款規(guī)定：“政府投資項目一律不得以 建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶 資承包作為招投標條件?！钡笆鰞蓚€文件既不是法律，也不是行政法規(guī)。所以，不能 據此認定墊資條款為無效合同。相關規(guī)定最高法院施工合同解釋第6條第2款規(guī)定：“當事人對 墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！痹摲l表明，除當 事人另有約定，墊資的性質就是工程欠款。江蘇高院施工合同意見（蘇高法審委200826號）第21 條規(guī)定：“承包人的優(yōu)先受償權范圍限于建設工程合同約定 的工程價款，包括承包人應當支付的

9、工作人員報酬、材料款、 用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發(fā)包人應當支付的違約金或者 因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受 償權的受償范圍?！辟|量保證金是否屬于優(yōu)先權保護范圍？我們認為，質量保證金屬于工程價款范疇，應屬于優(yōu)先權保 護范圍。具體理由：質保金本質是工程價款，應屬于工程優(yōu)先權保護范圍。建設 部、財政部建設工程質量保證金管理暫行辦法（建質 20057號）第2條規(guī)定：“本辦法所稱建設工程質量保證金 （保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設 工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承 包人在缺陷責任期內對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維

10、修的資 金。”宣城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案 件若干問題的指導意見（試行）第23條規(guī)定：“建設工程 施工合同或補充協(xié)議約定建設工程質量保證金從工程價款 的余額中扣留，承包人主張該建設工程價款優(yōu)先受償權的范 圍可以包括建設工程質量保證金在內?！蓖８C工損失、索賠是否屬于優(yōu)先權保護范圍？ 我們觀點我們認為，停窩工損失、索賠并非違約損失，而是發(fā)包人原 因而停工所實際產生的費用，是承包人實際已支出費用，屬 于優(yōu)先權范圍。具體理由：停窩工損失、索賠屬于工程價款的范疇。建設工程價款 結算暫行辦法（財建2004369號）第14條規(guī)定，“工程完 工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容

11、以及 索賠事項，進行工程竣工結算。”故在工程結算價款中包含 了合同價款的調整內容及索賠事項，也就是屬于工程價款的 范疇。建設工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013）第9.1.1 款規(guī)定：“下列事項（但不限于）的發(fā)生，發(fā)承包雙方應當 按照合同約定調整合同價款?！?，其中第11-13項內容分別 是“誤期賠償、索賠和現(xiàn)場簽證”，這里的誤期賠償就是停 窩工損失。停窩工損失、索賠是承包人實際支出的費用。一旦停工， 原先已落實的資源必然發(fā)生損失。如，進場施工人員會發(fā)生 窩工，在復工前，承包人仍需向施工人支付一定的報酬；已 進場的材料、工程設備等可能因停工而導致?lián)p耗；已進場的 大型機械設備，無論是否

12、正常作業(yè)，均要支付機械臺班費。 相關規(guī)定安徽高院施工合同指導意見（二）第23條規(guī)定：“因發(fā) 包人原因導致承包人施工期間停窩工產生的工人工資、設備 租賃等費用，承包人將該費用與工程價款一并主張優(yōu)先受償 權的，應予支持?！薄緟⒖及咐空憬晏┙ㄔO有限公司（簡稱“申泰公司”）與濱州市鴻瑞 置業(yè)有限公司（簡稱“鴻瑞公司”）建設工程施工合同糾紛 案【案號：（2015）魯民一終字第192號】中，山東省高級 人民法院認為：具體到本案，建設工程價款優(yōu)先受償權的范 圍應包括：1.鴻瑞公司欠付工程款1646873.34元；2.申泰公 司的停工損失1549508元，該費用屬于申泰公司為工程建設 直接支付的費用，即實

13、際支出的費用；3.原審已確定的2014 年4月28日前工程欠款的利息374093.61元，該利息是法定 孳息。以上三項共計3570474.95元，申泰公司應在3570474.95 元范圍內對涉案工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權。工程款利息是否屬于優(yōu)先權保護范圍？我們認為，利息屬于法定孳息，系承包人實際支出費用而產 生孳息。其與工程款本為一體，應屬優(yōu)先權保護范圍。具體 理由：根據物權法的規(guī)定，銀行利息作為主債權的收益，屬于 法定孳息。除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，取得孳 息的權利隨著主物所有權的轉移而轉移。因此，建設工程價 款的遲延利息，理應屬于法定優(yōu)先權的受償范圍?！緟⒖及咐可糖鹗腥A商農

14、村商業(yè)銀行股份有限公司與商丘市天宏建筑 工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案(2013 )商民再 終字第17號中，河南省商丘市中級人民法院再審認為，利 息不同于承包人的其他損失，它是基于承包人實際支出的費 用而產生的孳息，其屬于法定孳息。因此，建設工程價款的 遲延支付利息應屬于優(yōu)先受償權的范圍。由于本案所涉工程 至起訴時未完工，故原審判決天宏建筑公司就工程價款及利 息對涉案工程折價或拍賣的價款有優(yōu)先受償權符合法律規(guī) 定。履約保證金是否屬于優(yōu)先權保護范圍？我們認為，履約保證金是債的擔保方式，不屬于工程款范疇。 其并無優(yōu)先權。招標投標法第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人 提交履約保證金的，中標人應當提交?！彼裕募s保證金 本質上是一種債的擔保方式，并非工程價款。其與工程本身 沒有直接關系，應當屬于普通債權債務關系，不享有優(yōu)先權?！緟⒖?/p>