審理涉外股權確權糾紛的三個問題

1、審理涉外股權確權糾紛的三個問題涉外股權確權糾紛，就目前案件受理的情況以及一般學理分析來看其含義應(3)而但當是具有涉外因素的，當事人爭議標的為某一公司之股東身份權益的糾紛。 其具 有以下幾個突出特點：（1）涉外性。涉外股權確權糾紛應當是在主體、客體或者 法律關系任一方面具有一定涉外因素的糾紛；（2）行政關聯性。由于股東身份按 照我國內地法律均應經過登記備案，外資之股東身份還應當經過外經貿主管部門 審批，因而涉外股權確權糾紛就必然關涉上述兩個行政程序的法律效力問題； 爭議標的的身份性。涉外股權確權糾紛，爭議的標的不是股東的財產性權益， 是著重于股東的身份性權益。盡管股東的財產性權益是其身份權的自

2、然延伸，涉外股權確權糾紛的產生卻首先是由于身份權的爭議而起；（4）訴訟利益的關聯性。涉外股權確權糾紛一般情況下是圍繞在國內組建的公司或者投資經營的項目 而展開。一、涉外股權確權糾紛的性質對于涉外股權確權糾紛，當事人是應當通過民事訴訟程序予以解決，還是 應當首先通過行政復議或行政訴訟程序予以解決？筆者認為，涉外股權確權糾紛性質為平等主體之間的民事財產權益糾紛， 理應適用涉外民事訴訟程序。對于爭 議股權所涉及的工商登記與外貿主管部門的審批， 在民事訴訟程序中法官有權直 接審查和否認，無須另行或先行啟動行政復議或行政訴訟程序。這是行政權的執(zhí) 行性與司法權的最后審查性決定的。涉外股權確權糾紛必須面對的

3、兩個行政法上的問題是，如何看待工商機關 的股權登記以及外貿主管部門的行政審批。筆者認為，股權登記的性質屬于商事 登記，而就商事登記而言，我國適用的是登記對抗主義， 即未經登記不會導致商 事行為的無效或失效，只是該事項不會產生對抗第三人的效果。股權或股東登記 也并沒有創(chuàng)設股東權利或資格的作用，沒有列入登記的股東名單的人，并不必然 否定其享有股權，即使列入登記的股東名單的人，也完全可能并不具備股東資格， 股東權利的實際行使也并不會受到該工商登記的約束。 在民事訴訟過程中，有關 股權或股東的工商登記內容并不具有實質意義的行政預決效力，對于民事裁決不產生必然的影響或約束，而僅僅是起到一種外在證據的作用

4、，完全可以被當事人 所提供的相反證據推翻，對于其登記效力的否定也并不需要另行啟動行政復議或 行政訴訟程序。此做法已為司法實踐和理論界普遍接受和認同。 而對于人民法院 所作出的關于股權確權的生效裁決，則不僅對于當事人直接產生約束力， 而且也將對工商部門產生約束力，工商部門應當據此協助變更股東的工商登記手續(xù)。 國 家工商行政管理總局亦為此于 20XX年2月20日下發(fā)了關于外商投資股權爭議 問題處理意見的通知，其中規(guī)定：相關當事人就外商投資投資權屬發(fā)生爭議， 需要重新確認的，應當根據實際出資情況，經當事人協商一致，或者經司法、仲 裁機關依法確認權屬后，依法定程序辦理審批及變更登記手續(xù)。 另外，由于人

5、民 法院所作的股權確權裁決會造成登記股東的增加或減少，同時也會對或公司的責任形式或法人性質產生影響。如確認了對于外資的隱名中方股東的股權， 或者確 認了對于內資性質的有限責任公司的隱名外方股東的股權，改變了原性質的，工商部門還應對此辦理相應的變更登記手續(xù)。對于外貿主管部門的審批同樣存在類 似的問題，外貿主管部門的行政審批也不能產生對抗或者限制司法審查的作用。二、涉外股權確權糾紛的管轄依據及法律適用有觀點認為，涉外股權確權糾紛應當由我國內地法院專屬管轄，并且應當 強制適用我國內地法律。其依據為民事訴訟法第二百四十六條以及合同法第一百 二十六條第二款、中外合資經營法實施條例第十二條、中外合作經營法

6、實施條例 第五十五條。筆者認為：首先，涉外股權確權糾紛的性質屬確認之訴，而非給付之訴。 確認之訴是指，請求人民法院確認當事人之間存在一定法律關系或確認當事人相 應民事權利的訴訟。上述法律條文解決的是合營或合資合同的訂立、 履行、效力、 解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，其性質為合同糾紛，將其適用于股權確權糾紛并不 適當。其次 上述觀點所援引的管轄依據和沖突規(guī)范，根據其文義解釋來理解， 也只能局限于合營或合作合同當事人之間， 具有相對性，不能約束到合同以外的 第三人 而股權確權爭議人的范圍并不局限于合營或合作合同當事人。再次，涉外股權確權糾紛的產生也并不一定基于合營或合作合同， 還可能涉及外資、內資，

7、甚至是港、澳、臺、國外公司的股權（當然，在此種情況下，應當著重強調訴訟 利益的關聯性。因此 涉外股權確權糾紛的管轄權的確定顯然并不能完全依照上 述專屬管轄的法條來處理。對于涉外股權確權糾紛的法律適用問題，民法通則中并沒有與之相適應的 沖突規(guī)范。上述法律條文也并不能完全適于涉外股權確權糾紛。值得注意的是，在實務界還有一種傾向于運用最密切原則以及當事人協商 的辦法來確定涉外股權確權糾紛的司法管轄及準據法的做法，筆者認為，雖然此種做法也不無道理，但如果當事人協議選擇外國法院管轄并適用外國的法律，而我國法院對其判決承認與執(zhí)行都相當困難的情況下，必然會使我國的外資管理處于相當不穩(wěn)定的狀態(tài)。因而，此種做法

8、值得斟酌。既然如此，筆者建議應當開拓一種新的思路來確定涉外股權確權糾紛的管轄與法律適用問題。由于涉外股權確權糾紛具有很強的行政關聯性， 如果完全擯 棄專屬管轄的原則與強制適用東道國法律的規(guī)則， 就不可避免的會帶來一系列的 東道國行政機關的決定與法院地國的規(guī)則相沖突的后果， 而這種沖突必然會危及 我國的外資政策與立法，觸動我國的外資行政管理體制。因此，應當將涉外股權 確權糾紛作為一種獨特的案件類型，以立法或者司法解釋的形式確立我國法院對 這類案件的專屬管轄權以及強制適用我國法律的規(guī)則。三、法院審查與確認涉外股權的基本原則第二，應當確立司法審查的最終權威， 行政機關的審批登 第三，涉外股權的確定應當符合國家強制性的法律、 法規(guī), “黑社會股”的法律地位；第四，應當本著公平合理的原筆者認為，法院審查與確認涉外股權必須把握以下幾個要點：第一，應該 以實際出資為最終判斷標準，將外貿主管部門的審批與工商行政管理部門的登記 作為基本的參酌標準； 記不能對抗司法判決； 全面否認“權力股”、 則對待技術股、勞動力股、經驗股等復雜多樣的股份存在形式；第五，要注意分 辨股權與債權的區(qū)別，對名為入股實為借貸的情況要審慎審查； 第六，對于“隔 代股權”一般不予確認。所謂“隔代股權”，是針對有的主張確認對自己子公司 再投資形成的孫子公司的股權的情形而言的， 在此種情況下