論刑事二審程序的程序定性

論刑事二審程序的程序定性

一審法院裁定撤銷上訴或者反對，復(fù)審程序?qū)⒔Y(jié)束，所有訴訟主體的訴訟行為將結(jié)束。但對結(jié)束該訴訟程序的刑事裁定是何種性質(zhì)的裁定,具有哪些法律效力,在刑事審判實踐中認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為很有探討之價值,故以一己之見拋磚引玉。依照刑事訴訟法的規(guī)定,啟動再審的主體為最高人民法院、上級人民法院、提交本院審判委員會處理的各級人民法院院長、最高人民檢察院、上級人民檢察院。其中對于上級人民法院按照第二審程序裁定準(zhǔn)許上訴人撤回上訴,或者準(zhǔn)許同級人民檢察院撤回抗訴的案件(以下簡稱準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴),原一審人民法院能否不經(jīng)作出準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴裁定的原二審人民法院的審查而徑自啟動再審程序?對此,有意見認(rèn)為,原二審人民法院準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴,是基于請求救濟(jì)一方的訴訟行為作出的一種程序性裁定,該裁定不同于駁回上訴或者抗訴的裁定,因此,發(fā)生法律效力的實體判決仍是第一審判決,故原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序。換言之,準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定,所表示的是第二審程序不進(jìn)行了,不進(jìn)行的靜止?fàn)顟B(tài)也就是該程序終結(jié)了,第一審判決因而發(fā)生法律效力。那么,第一審判決被本院院長發(fā)現(xiàn)確有錯誤時,對該生效判決進(jìn)行再審則不存在法律上的任何障礙。不同意見則認(rèn)為,對于原二審人民法院裁定準(zhǔn)予撤回上訴,抗訴的案件,原一審人民法院行使啟動再審程序的權(quán)力,應(yīng)當(dāng)由原二審人民法院授予,而不能徑自啟動再審程序。兩種觀點各有其理,但筆者更傾向于后者。一、駁回自訴的裁定是程序裁定,不是實體裁定準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定是程序性裁定,該裁定不同于駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定之處,就在于二審法院沒有對案件進(jìn)行實體審理。這是原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序觀點的基本理由。那么,這種裁定到底是屬于實體裁定還是程序裁定呢?筆者認(rèn)為其并不是單純的程序裁定。刑事訴訟法規(guī)定的裁定,有凍結(jié)、扣押財產(chǎn),終止審理,駁回自訴,中止審理,恢復(fù)審理,發(fā)回重審,準(zhǔn)許撤回起訴、上訴、抗訴、再審申請,駁回上訴、抗訴或者再審申請維持原判,減刑,假釋等十多種內(nèi)容的裁定,但并沒有關(guān)于區(qū)分裁定類型標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。對于裁定的分類,“根據(jù)裁定解決的問題劃分,可以把裁定區(qū)分為程序裁定和實體裁定;根據(jù)訴訟階段劃分,裁定包括一審裁定、二審裁定、再審裁定和核準(zhǔn)死刑的裁定;根據(jù)其表現(xiàn)形式劃分,可以區(qū)分為書面裁定和口頭裁定。”就其中程序裁定和實體裁定的區(qū)分而言,是以裁定所解決的問題屬性為劃分標(biāo)準(zhǔn)的。在這個標(biāo)準(zhǔn)下還有另一種劃分,“裁定主要是解決訴訟進(jìn)行中的程序問題,大部分是形式裁定、中間裁定……。小部分是終局裁定、實體裁定,……以及既是終局裁定,又是實體裁定”的裁定。這就是說,從裁定解決的問題來看,實際上又可以細(xì)分為程序裁定、實體裁定與程序同實體共為一體的裁定等三分法。按照兩分法來看刑事訴訟法規(guī)定的十多種裁定中哪些屬于程序裁定,哪些屬于實體裁定,兩分法即認(rèn)為,“用于解決程序問題的裁定,如移送案件的裁定,需要查封財產(chǎn)或者凍結(jié)存款的裁定,撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審理的裁定等。用于解決實體問題的裁定,如,執(zhí)行過程中的減刑、假釋裁定等?！比址▌t認(rèn)為駁回自訴的裁定屬于既是終局裁定,又是實體裁定的裁定。也就是說,兩種學(xué)理上的劃分雖然有所不同,但是兩者都沒有把駁回自訴的裁定歸類為程序裁定。如果按照對駁回自訴的裁定類型的界定,那么,準(zhǔn)予撤回自訴的裁定是否與駁回自訴的裁定類型相同呢?我國刑事訴訟法第一百七十一條第(二)項規(guī)定:“缺乏罪證的自訴案件,如果自訴人提不出補充證據(jù),應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴,或者裁定駁回?！睂W(xué)理上將駁回自訴的裁定定位為實體裁定,其道理就在于自訴人指控被告人犯罪的同時,提不出確實、充分的證據(jù)予以佐證。因此,從實體上說,人民法院對于這種自訴案件應(yīng)當(dāng)不予受理。同時還應(yīng)當(dāng)看到該裁定在法律上禁止自訴人對被告人的起訴,除非其具備了法律規(guī)定的特殊要件時,方能重新行使這種訴權(quán)。準(zhǔn)予撤回自訴的裁定,是經(jīng)人民法院實體審查后,準(zhǔn)許自訴人不再行使指控被告人行為的訴權(quán),即準(zhǔn)許自訴人對訴權(quán)的主動放棄,其結(jié)果與駁回自訴的裁定并無本質(zhì)區(qū)別。因此,刑事訴訟法把說服撤回自訴與駁回自訴兩種裁定方式,明確規(guī)定為由受理自訴案件的人民法院選擇適用。由此類推自訴人經(jīng)人民法院兩次依法傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭,裁定按撤訴處理的;以及自訴人在宣告判決前要求撤回自訴,而裁定準(zhǔn)予撤回自訴的,都應(yīng)當(dāng)屬于實體裁定。同理,如果依照第二審程序駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定屬于實體裁定;那么,經(jīng)二審人民法院審查后準(zhǔn)許上訴人撤回上訴,或者人民檢察院撤回抗訴的裁定,則也應(yīng)屬于實體裁定,或者屬于既是終局裁定,又是實體裁定的裁定。如果將其看成純粹的程序裁定,則既沒有法律上的根據(jù),也沒有學(xué)理上的依據(jù)。這是其一。其二,準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定,不同于駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定,就在于二審法院沒有對案件進(jìn)行實體審理。也就是說,對區(qū)分程序裁定還是實體裁定又提出了一個不同的標(biāo)準(zhǔn),即以案件是否進(jìn)行實體審理為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,作為衡量事物的準(zhǔn)則的標(biāo)準(zhǔn),在實踐中應(yīng)當(dāng)明確且易于操作。首先,對于實體審理怎么認(rèn)識、如何把握,本身就是一個難以界定的問題。具體地說,實體審理是以審理了案件事實為標(biāo)志,還是以審理中的某一階段為標(biāo)志?如果以前者為標(biāo)準(zhǔn),則是以對案件的全部事實,還是部分事實,或者案件所涉及某一情節(jié)的某一事實的審理為標(biāo)志?如果以后者為標(biāo)準(zhǔn),則是以案件一旦啟動審理程序,還是以開庭審判,或者合議庭閱卷,或者審理終結(jié)為標(biāo)志?例如,在庭審中出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)中止審理的法定事由時,人民法院依法作出中止審理的裁定,該裁定是程序裁定,還是實體裁定,或者是程序?qū)嶓w兼而有之的裁定呢?再如,二審法院在案件開庭審理后判決宣告前,對上訴人要求撤回上訴、或者抗訴機關(guān)撤回抗訴裁定準(zhǔn)許的,與二審法院裁定駁回上訴或者駁回抗訴的裁定,是以事實上都進(jìn)行過實體審理界定為實體裁定,還是以裁定主文的不同而區(qū)分為程序裁定或者實體裁定呢?難以說清!其次,假若以實體審理為標(biāo)準(zhǔn),筆者認(rèn)為也沒有理由說第二審人民法院準(zhǔn)予撤回上訴或者抗訴的裁定不是經(jīng)過實體審理作出的。在民商事案件中,當(dāng)事人申請撤回上訴的,人民法院要審查原審的判決是否損害國家、社會公共利益,如是則不予準(zhǔn)許,繼續(xù)審理。在對刑事上訴、抗訴案件的審理中,當(dāng)一方要求撤回上訴或者抗訴時,人民法院更要進(jìn)行審查,才能作出是否準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴的裁定。而這種審查并不是形式上的審查,卻是對原審被告人的行為是否構(gòu)成犯罪的實質(zhì)審查,即罪與非罪的審查。當(dāng)依法應(yīng)當(dāng)判定原審被告人無罪,對以有罪、罪重為上訴或者抗訴理由的案件卻又要求撤訴的,則不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,必須繼續(xù)審理。反之才能作出準(zhǔn)予撤回上訴或者抗訴的裁定。所以,不能將準(zhǔn)予撤訴的裁定因沒有進(jìn)行實體審理進(jìn)而定論為程序裁定。只有當(dāng)撤回上訴或者撤回抗訴符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題的解釋》)第241條和第244條規(guī)定的:“人民檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的”情形時,“第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件”;“第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效;”二審人民法院只需通知一審法院和當(dāng)事人。這個“通知”才表明第二審程序沒有啟動,才是一個實實在在的程序通知。否則,《若干問題的解釋》根本沒有必要規(guī)定用不同種的訴訟文書去處理相同的問題。最后,進(jìn)入審判程序的案件,案件的實體問題的審查總是在程序的規(guī)制下運行的,人為地把程序與實體割裂開來是不合適的。也就是說,在審判程序啟動并正在運行的過程中,以是否進(jìn)行實體審理作為劃分裁定類型的標(biāo)準(zhǔn),與根據(jù)裁定解決的問題為劃分標(biāo)準(zhǔn)相比較,哪一種劃分標(biāo)準(zhǔn)更為明晰、科學(xué),便于識別是不言而喻的。因為解決案件實體問題與案件實體審理并不是一回事。因此,無論從哪個角度去認(rèn)識準(zhǔn)許撤回上訴、抗訴裁定的屬性,都不宜將其劃歸為程序裁定的類型之列。二、審啟動的限制雖然準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定是按照第二審程序作出的,但從發(fā)生法律效力的判決看仍是原一審判決,該裁定尚不屬于終審的裁定。因為,準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴裁定的意義,在于第二審程序靜止了、終結(jié)了,由此,第一審判決發(fā)生法律效力。換言之,第二審準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴的裁定,在法律上消滅了已經(jīng)啟動的二審程序,最終生效的是原一審的判決。既然二審程序消滅了,那么該裁定就不是實體意義上的終審裁定。這也是原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序觀點的理由之一。筆者認(rèn)為,該結(jié)論也還是以準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴裁定屬于程序裁定為前提所推導(dǎo)出來的,單就第二審法院撤回上訴或者抗訴的裁定而言,當(dāng)屬終審裁定。一是從第二審訴訟的形成來看,法定上訴或者抗訴期滿后提出的撤訴已經(jīng)進(jìn)入了二審程序。眾所周知,程序的開啟必須同時具備訴權(quán)、起訴或者上訴與抗訴、期限等三個條件。在這一點上,一二審訴訟是相通的。形成啟動二審訴訟的條件是具有上訴權(quán)的當(dāng)事人和抗訴權(quán)的人民檢察院,對尚未發(fā)生法律效力的第一審裁判不服,且實施了上訴或者抗訴行為,法定期限一旦成就,則具備了啟動二審程序的全部訴訟條件,第二審程序即刻啟動并開始運行。人民檢察院不服同級人民法院作出的一審判決提出抗訴的,雖然具有了啟動二審程序的前提條件,但由于在抗訴期限內(nèi)又撤回抗訴,則缺乏啟動二審的時限條件,第二審程序開啟不能。此時的撤回抗訴無需法院準(zhǔn)許,因而第二審法院只需通知原審法院并由其通知當(dāng)事人即可,第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件。如果上訴、抗訴期限一旦屆滿,二審程序依法開啟,二審人民法院自然應(yīng)當(dāng)依照第二審程序?qū)υ摪高M(jìn)行審理,在法律上也就意味著第二審人民法院對案件的實體審理必須開始、進(jìn)行了。所以,雖然人民檢察院可以在第二審人民法院宣告裁判前的任何訴訟環(huán)節(jié)中提出撤回抗訴,但此時提出撤回抗訴與法定抗訴期滿前的撤回抗訴并非一回事。二是從二審程序啟動后能否恢復(fù)或者二次啟動的可能性看,準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定屬于終局裁定。依照刑事訴訟法和《若干問題的解釋》的規(guī)定,人民法院在第二審程序中應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件審理的具體情況分別作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的裁定,駁回上訴或者抗訴、維持原判的裁定,撤銷原一審判決、發(fā)回重審的裁定,終止審理,中止審理,恢復(fù)審理等等裁定。在上述裁定中,中止審理的裁定預(yù)示了第二審程序尚未終結(jié),恢復(fù)審理的裁定則表明第二審程序恢復(fù)運行;裁定發(fā)回重審后的案件是否引起第二審程序,則取決于一審后訴權(quán)人是否上訴或者抗訴;而包括準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴的上述其他裁定,則依法不能恢復(fù)第二審程序,即當(dāng)事人不能再次對該裁判提出上訴,檢察機關(guān)非依審判監(jiān)督程序也不能提出抗訴。因為這類裁定是終結(jié)第二審程序的裁定,是終局裁定。三是終審裁定自然是生效的裁定。從法律和司法解釋的規(guī)定看,準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定應(yīng)為終審裁定。刑事訴訟法第一百九十七條規(guī)定:“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定,都是終審的判決、裁定?！钡诙倭惆藯l第(一)項規(guī)定“已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！薄度舾蓡栴}的解釋》第244條規(guī)定:“對于在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的案件,第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效;對于在上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴的,第二審人民法院裁定準(zhǔn)許的,第一審判決、裁定應(yīng)當(dāng)自第二審人民法院裁定書送達(dá)原上訴人或者抗訴的檢察機關(guān)之日起生效?！比绻f二審準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴的裁定屬于終審裁定,那么,否認(rèn)其發(fā)生法律效力則缺乏具體的法律依據(jù)。三、審程序運行后的裁定效力只10刑事二審案件一經(jīng)合法撤回上訴或者抗訴,其二審訴訟關(guān)系即告消滅。這是因為案件在上訴或者抗訴期間,第一審判決處于效力待定狀態(tài),而上訴或者抗訴撤回的提出,則終結(jié)了二審程序,并使之在法律上歸于消滅。既然消滅了第二審程序,一審判決生效,那么原一審法院對本院生效判決的再審,并不存在任何法律效力上的障礙。筆者認(rèn)為,這個理由雖有成立之處,但是并不準(zhǔn)確。說它成立,是因為按照《若干問題的解釋》第244條關(guān)于第一種處理情形的規(guī)定看,即在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的,第一審判決、裁定在抗訴期滿之日起生效。在此情形下雖然上訴人、檢察機關(guān)依法發(fā)起第二審程序,但由于法定的期限未滿,第二審程序的啟動缺乏必要條件。在第二審程序沒有啟動的情形下,具有二審訴訟主體資格的人,對二審的訴權(quán)提出放棄,此時無需第二審法院準(zhǔn)許與否,只需通知原審法院并由其通知當(dāng)事人或者公訴機關(guān)。在這里無論事實上還是法律上第二審程序都沒有啟動,消滅第二審程序的不是二審法院的裁定,而是第二審程序的訴權(quán)人,所以,第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效。原一審法院對本院生效判決的再審,并不存在任何法律效力上的障礙。只有從這個角度去認(rèn)識,才是成立的,也是正確的。但是把這種看法推廣到二審程序運行后的裁定,且第二審準(zhǔn)許撤回上訴或者抗訴裁定的效力只是終結(jié)第二審程序,就不合適,也不準(zhǔn)確了。當(dāng)然,必須承認(rèn)在二審未作出終審裁判前,上訴人、檢察機關(guān)隨時可以提出撤回上訴或者抗訴,一審裁判的效力都處于待定狀態(tài)。同樣,我們也必須看到,第一審裁判效力確定的標(biāo)志,只能是第二審人民法院作出的判決或者裁定,不是裁定準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴,或者裁定駁回上訴、抗訴,就是裁定發(fā)回重審,或者改判。因為二審程序已經(jīng)運行,二審法院應(yīng)當(dāng)依照二審程序作出終審裁判。所以準(zhǔn)許撤回上訴、抗訴的裁定,應(yīng)當(dāng)自第二審人民法院裁定書送達(dá)上訴人或者抗訴的檢察機關(guān)之日起生效。那么,準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴裁定的法律效力,是否只有一個終結(jié)第二審程序的效力呢?這就涉及到如何認(rèn)識法律效力的問題。從法理學(xué)上看,“法律效力一詞具有三種省略結(jié)構(gòu):(1)法律的效力;(2)法律上的效力;(3)法律認(rèn)可的效力。這三種省略結(jié)構(gòu)就形成了法律效力一詞的三種傳統(tǒng)用法,代表三個傳統(tǒng)概念”。其中第二種傳統(tǒng)概念,則是指裁判文書的法律效力。裁判文書的法律效力具有三個特點:“第一,法律效力的賦予或者廢除是由審判機關(guān)或者司法機關(guān)作出的。第二,法律效力所及之范圍是具體的、個別的。第三,這種法律效力的產(chǎn)生是適用具有法律效力的法律的結(jié)果?！辈门形臅姆尚Я﹄m然是訴訟法研究的內(nèi)容,但法理學(xué)上關(guān)于裁判文書法律效力特點的概括,給我們從另一角度認(rèn)識作為個案裁判的法律效力以啟迪。這就是審判機關(guān)作出的判決、裁定在法律上都是具體的、個別的,但其法律效力的具體范圍、作用力卻是相同的。對于一審案件的“刑事判決一經(jīng)宣示,即發(fā)生羈束力,原為判決之法院,應(yīng)自受拘束,縱使其發(fā)見違誤,除顯系文字誤寫不影響全案情節(jié)與判決本旨者,得以裁定更正外,唯有聽候當(dāng)