論民法和商法的關(guān)系111

論民法和商法的關(guān)系提綱一、民商分立和民商合一（一）民商分立概述1、民商分立的起源和發(fā)展2、民商分立的特點(diǎn)（二）民商合一概述1、民商合一的起源和發(fā)展2、民商合一的社會(huì)根源二、民商分立與民商合一評(píng)析（一）對(duì)民商分立與民商合一的理解均不能絕對(duì)化，無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。（三）民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分。（四）在構(gòu)建我國(guó)的民商立法體系時(shí)，既不能模仿傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制。論民法和商法的關(guān)系【摘要】首先，從民商分立和民商合一的含義和緣起入手分析了兩者的聯(lián)系和差異。然后,探究分析了世界各國(guó)關(guān)于民法和商法的立法體例。最后，在分析民商分立、民商合一理論理由的基礎(chǔ)上，認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取民商合一的立法體例，并對(duì)具體做法提出一些建議?！娟P(guān)鍵詞】民商分立民商合一民法典一、民商分立和民商合一（一）民商分立概述1、民商分立的起源和發(fā)展民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時(shí)期。近代資本主義國(guó)家民商法的來源主要有三個(gè)：羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)商法。中世紀(jì)商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會(huì)法相獨(dú)立的地位。這樣，商法作為一種專門的法律體系發(fā)展起來。中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建社會(huì)內(nèi)部日益壯大。16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國(guó)家的強(qiáng)大，歐洲諸國(guó)將在各國(guó)商人之間普遍適用的、具有國(guó)際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國(guó)路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國(guó)的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習(xí)慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習(xí)慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習(xí)慣，1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。因此，在這一時(shí)期，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國(guó)民法典和法國(guó)商法典的先后頒布施行。1789年的法國(guó)大革命推翻了封建專制制度，建立了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)。革命成功和國(guó)家統(tǒng)一后，法國(guó)在1801年成立了商法起草委員會(huì)，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。繼法國(guó)開創(chuàng)民商分立體制后，德國(guó)1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統(tǒng)一的德意志帝國(guó)成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布，1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會(huì)，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國(guó)也形成了民商分立體制。除了法德兩國(guó)以外，采用民商分立體制的國(guó)家還有意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國(guó)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，大約有四十多個(gè)國(guó)家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。2、民商分立的特點(diǎn)所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。由于自羅馬法到法國(guó)民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學(xué)者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。民商分立體制具有四個(gè)特點(diǎn)：1.民法典與商法典并存。從國(guó)外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國(guó)家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項(xiàng)，則適用普通民法的規(guī)定”。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國(guó)家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。（二）民商合一概述1、民商合一的起源和發(fā)展民商合一的源流可以追溯到羅馬私法。由于古代商法規(guī)范被包容在羅馬私法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。但因近代商法直接從中世紀(jì)商人法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，民商合一是在商法作為一種獨(dú)立的法律體系的地位已經(jīng)奠定后相對(duì)于民商分立現(xiàn)象而出現(xiàn)的概念，因此現(xiàn)代意義上的民商合一是從十九世紀(jì)中葉在西方開始發(fā)展起來的。在19世紀(jì)的私法發(fā)展史上，一方面是民商分立體制得以確立并發(fā)展到登峰造極的地步；另一方面又正是民商合一的學(xué)術(shù)思潮澎湃激蕩并結(jié)出碩果之時(shí)。隨著私法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)思潮的泛起，商法有無必要以法典形式獨(dú)立存在愈來愈受到懷疑，并在一些國(guó)家的立法中得到了反映，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。從1865年起，魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由于憲法上的原因，不制訂類似于法、德兩國(guó)的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規(guī)范，又包括商事規(guī)范。荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，不論是商人還是非商人，并適用于一切行為。意大利在1942年的民法典中包括了民法與商法的內(nèi)容。以前蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義國(guó)家在設(shè)計(jì)自己的法律部門和進(jìn)行立法時(shí)，無一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草和頒布民法典。2、民商合一的社會(huì)根源（1）自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和核心作用不但使它在法律制度中堅(jiān)如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。民法的這種特殊地位和作用，完全是由羅馬私法這一基石及其對(duì)后世久經(jīng)不衰的影響所奠定的。在18、19世紀(jì)的法典化浪潮中，歐洲各國(guó)對(duì)羅馬法的繼受和參考更為顯著。法國(guó)民法典和德國(guó)民法典都是深受羅馬法體例和內(nèi)容影響的產(chǎn)物。直到1900年，優(yōu)士丁尼羅馬法在經(jīng)過教會(huì)法、習(xí)慣、神圣羅馬帝國(guó)的法律和新德意志帝國(guó)的法律的修改之后，仍在一些尚未頒布民法典的日耳曼國(guó)家有效。民法的許多概念和原理，如物權(quán)、債權(quán)、契約、權(quán)利主體、權(quán)利能力等，盡管十分古老，但它卻能不斷適應(yīng)每一歷史時(shí)期的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并通過法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來發(fā)生作用。盡管隨著時(shí)代的變遷，各種具有新內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系不斷涌現(xiàn)，但民法的許多基本概念、基本原理仍然適用，并不斷將這些新的關(guān)系納入自己的調(diào)整范圍，正是從這種意義上講，民法具有擴(kuò)張性和包容性。（2）隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護(hù)，這樣，從中世紀(jì)以來所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動(dòng)搖了商法獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。近代商法直接源于中世紀(jì)的商人法，商人法是專門調(diào)整商人所從事的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的法律和慣例，從嚴(yán)格意義上講，只要主體不符合商人的范疇，即使它從事的是商事活動(dòng)，也不應(yīng)由商人法調(diào)整。但這種情況隨著法國(guó)商法典和西班牙商法典采取客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，即以商行為為標(biāo)準(zhǔn)來確定商法的調(diào)整范圍后而發(fā)生了變化。這種變化無疑適應(yīng)了法國(guó)大革命后各種政治主體和經(jīng)濟(jì)主體要求地位平等，適用法律平等的權(quán)利主張。因?yàn)殡S著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的普遍確立和資本主義商品經(jīng)濟(jì)的廣泛發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日益擴(kuò)大，職業(yè)商人壟斷商業(yè)貿(mào)易的局面被打破了。（3）隨著時(shí)代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系日新月異的變化發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸以支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。在二元化私法體系的國(guó)家，商法盡管在形式上仍是重要的部門法，但它在私法體系中的地位以及對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整力度已經(jīng)不斷衰減。商法越來越重要，主要就眾多的商事單行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的輝煌。（4）學(xué)術(shù)界對(duì)民商分立體制的抨擊、質(zhì)疑以及對(duì)私法一元化的竭力倡導(dǎo)，對(duì)民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用。民商分立的形成，由于主要取決于歷史因素、法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要，加之尚不可能暴露出分立之后所產(chǎn)生的各種局限和弊端，因此在學(xué)術(shù)界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構(gòu)成一種現(xiàn)實(shí)的法律體制開始對(duì)社會(huì)發(fā)生作用，學(xué)術(shù)界似乎在一夜之間就發(fā)現(xiàn)了問題，于是民商合一潮流、私法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)浪潮開始在西歐國(guó)家泛起。二、民商分立與民商合一評(píng)析民商分立與民商合一問題，從十九世紀(jì)末期開始首先在歐陸國(guó)家，后來在全世界范圍內(nèi)引起法學(xué)家們的關(guān)注與論爭(zhēng)。在民商立法還不十分發(fā)達(dá)的發(fā)展中國(guó)家，特別是在中國(guó)，民商法的關(guān)系仍然具有現(xiàn)實(shí)意義。現(xiàn)代民商法的關(guān)系已進(jìn)入一個(gè)新的階段。在考察民商分立與民商合一現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)重視以下諸因素：（一）對(duì)民商分立與民商合一的理解均不能絕對(duì)化，無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。換言之，民商分立并不意味著民法典與商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。學(xué)者們?cè)谔綄っ裆谭ǖ年P(guān)系時(shí)，極易走向極端。倡導(dǎo)二元化私法體制的學(xué)者們竭力維護(hù)商法典的存在與商法的自立，并斷言實(shí)現(xiàn)私法統(tǒng)一的國(guó)家在實(shí)踐中未必能如愿以償；而實(shí)行一元化私法體制的國(guó)家（如瑞士、荷蘭等）的學(xué)者則比較滿足現(xiàn)狀，現(xiàn)代意義上的民商分立已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當(dāng)代商事立法的重要表現(xiàn)形式，也是民商分立的新形式。另一方面，不應(yīng)過高估計(jì)傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性。民商合一體制的本來含義是民法包含商法，商法規(guī)范被包容在民法典之中，但本世紀(jì)初以來，隨著大量商事單行法規(guī)的頒布，民法完全包含商法的現(xiàn)象已經(jīng)不復(fù)存在，因此民商法在事實(shí)上很難合一。達(dá)維德認(rèn)為：盡管在很多國(guó)家民法已經(jīng)商事化，法典編纂工作使商法失去了它過去完全不同于民法的國(guó)際性，但民法與商法在立法上的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義，這是因?yàn)椋浩湟?，在許多國(guó)家（如瑞士、意大利、荷蘭），民法與商法在各大學(xué)依然構(gòu)成不同課程的內(nèi)容，分別由法學(xué)家講授；其二，商法正在變成受政治與社會(huì)方面的考慮支配的經(jīng)濟(jì)法，這表明在這里公法與私法密切地交織在一起。從我國(guó)臺(tái)灣省實(shí)現(xiàn)的民商合一體制來看，實(shí)際上這種合一的特征只不過是沒有形式商法（商法典）存在，而大量的單行商事法規(guī)并未被“合一”進(jìn)去。我們十分認(rèn)同法國(guó)學(xué)者丹尼斯?特倫的說法：“人們既不能從私法一元化的理論，也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)全關(guān)重要的原理；各持已見的學(xué)者都是適應(yīng)于本國(guó)的體制，忽視了這一體制所存在的缺點(diǎn)”。（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。所謂民法的商事化，商法的民事化，是指隨著民事關(guān)系與商事關(guān)系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)充到商事領(lǐng)域，與此相適應(yīng)，由于商人特殊地位的消失，商法日益變成適用于平等主體之間的商業(yè)交易的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。由此可見，在當(dāng)代社會(huì)，民商法的關(guān)系也很難用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將其劃分開來。國(guó)外有的學(xué)者在認(rèn)為民法與商法的劃分不是絕對(duì)的或確定的時(shí)提出：在商法典缺少民法典那種一般原則和內(nèi)在一致的情況下，民法典就頻繁的被用之于填補(bǔ)商法典及其輔助性法律的罅漏。這種情況之多使一些學(xué)者開始論及“商法的民事化”，以此表明商法如今已成為民法范圍內(nèi)一個(gè)特殊領(lǐng)域。另一方面，民法與商法之間的不同更進(jìn)一步地為“民法商事化”的相反傾向所減少。美國(guó)學(xué)者艾倫?沃森甚至斷言：“民法法系的現(xiàn)代趨勢(shì)是朝著法典統(tǒng)一，包括商法典和民法典統(tǒng)一的方向發(fā)展”，商法和民法“它們之間歷史上存在的鴻溝不太明顯了”。之所以在當(dāng)代會(huì)出現(xiàn)民法商事化，商法民事化的現(xiàn)象，最根本的原因在于商事關(guān)系與民事關(guān)系的傳統(tǒng)界限已被打破。隨著生產(chǎn)社會(huì)化的發(fā)展和參與商業(yè)交易的主體的非特定性，商業(yè)交易的范圍已擴(kuò)展到工業(yè)、農(nóng)業(yè)、不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券、期貨等領(lǐng)域，對(duì)這些領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整的法律法規(guī)究竟屬于商法還是屬于民法已很難定論。總之，民商法的內(nèi)容相互滲透與同化，已形成當(dāng)代私法發(fā)展的主流。（三）民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分。民商法同屬私法范疇（盡管商法已經(jīng)具有公法化特征），但民法與商法在其法律表現(xiàn)形式和作用范圍方面仍各自具有獨(dú)立性。我們強(qiáng)調(diào)民法與商法的相互滲透與同化，主要是表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近，兩者調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的差別日益縮小，兩者的功能日益趨同。但是，這并不是說民法與商法已融為一體，彼此不再獨(dú)立存在。無論如何，民法在當(dāng)代私法體系中的地位和作用是不可動(dòng)搖的。雖然民法已經(jīng)日益商事化，但商事化后的民法將具有更強(qiáng)的生命力和適應(yīng)性，而不可能變成商法。具有悠久歷史傳統(tǒng)的民法在充實(shí)了現(xiàn)代商事關(guān)系的規(guī)范后將變得更順應(yīng)時(shí)代的需要，對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整將釋放出更強(qiáng)大的能量。另一方面，在現(xiàn)代社會(huì)，商法的存在并不表明一定要制訂一部獨(dú)立于民法典之外的商法典。各國(guó)民商分立的實(shí)踐證明，無論是商法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，還是商法典在法律體系中的地位，都不能與民法典同日而語。因此，迄今為止，沒有任何一部商法典在世界法制史上可以產(chǎn)生象法國(guó)民法典、德國(guó)民法典那樣的劃時(shí)代意義和影響力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法規(guī)范被民法所