論司法對行政的合理性審查 司

論司法對行政的合理性審查一、行政自由裁量及其法律內(nèi)外的原因現(xiàn)代行政的一大趨勢是自由裁量機(jī)會的驟增。自由裁量行為并非指行政主體有完全的行為自由，而是指行政主體獲得立法給予的較大的裁量權(quán)，德國行政法上有與之類似的'、權(quán)宜原則”（Opportunitat-sprinzip），可作為對自由栽量理解上的佐證。通常學(xué)者們所理解的自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由余地，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行權(quán)衡與選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自主的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政自由裁量的種類大致可分為'、是否行為”和'、如何行為”兩大類的自由裁量。除此之外，幾乎無法分類歸納。因?yàn)橐坏儆谧杂刹昧啃袨?，它的每一個環(huán)節(jié)均具有自由裁量的特征。'、是否行為”的自由裁量是指行政主體是否作出行政行為的選擇受許多不確定或不可簡單列舉的因素制約，因而需要視具體情況而定。比如立法機(jī)關(guān)規(guī)定政府'、可在必耍時制定相應(yīng)的行政規(guī)章，采取合理的措施〃。這是抽象行為中的自由裁量。此外，還有具體行政行為中的自由裁童，比如符合某些條件的可以頒發(fā)采礦許可證，但是法定條件中不可能涵蓋一切具體條件，因此主管機(jī)關(guān)可以有自由裁量，決定許可或不許可。又比如法律規(guī)定國家對采礦權(quán)有償取得的費(fèi)用，'、可以根據(jù)不同情況予以免繳”，那么這里的'、不同情況〃就給主管行政機(jī)關(guān)是否'、決定免繳”以一定的自由裁量余地。這意味著行政機(jī)關(guān)可以決定免繳，也可以決定不免繳。'、如何行為〃包括：（1）何主體實(shí)施行為，這屬于管轄權(quán)問題上的自由裁量。（2）行為性質(zhì)的自由裁量，比如對某違法行為是采取拘留還是罰款？（3）行為方法或措施的內(nèi)容在幅度上的自由裁量，比如拘留幾天？罰款多少數(shù)量？（4）行為程序的自由裁量，比如是否需要舉行聽證？（5）何時行為的自由裁量，比如何時起關(guān)閉噪聲企業(yè)?何時拘留違法行為人？（6）何對象的自由裁量，比如給予某種符合條件的企業(yè)財政補(bǔ)助，減免稅收等，還可能是重點(diǎn)補(bǔ)助何對象，重點(diǎn)處罰何對象，等等，這是行政行為的側(cè)重點(diǎn)上的自由裁量。此外，還可能出現(xiàn)何地行為的自由裁量。自由裁量產(chǎn)生的原因，如果從法律規(guī)定的層面來看，究其原因均可歸結(jié)為法律語言的抽象性、概括性，如果說現(xiàn)代行政法的變化最大的，也就是這種語言傾向愈演愈烈。是因?yàn)榉勺杂刹昧康姆筛鶕?jù)大致包括：第一，法律對行為條件的規(guī)定比較抽象概括，因而導(dǎo)致對行政行為的適用條件即法律規(guī)定的解釋上的S由裁量。比如行政處罰時常見的'、情節(jié)嚴(yán)重的可予以行政處罰”，其中'、情節(jié)嚴(yán)重〃是實(shí)施處罰的法定條件，它意味著如果情節(jié)'、不嚴(yán)重”，則不得予以處罰。法定條件中的這種措詞是比較多見的。它涉及對抽象性法律語言的解釋問題。第二，法律對行為種類和行為幅度的規(guī)定多樣化的同時，還存在無法具體規(guī)定對應(yīng)的適用條件。第三，法律對行為程序規(guī)定的多樣化并且無法具體規(guī)定對應(yīng)的適用條件。盡管我們尋找了法律層面的原因，然而，法律對待行政權(quán)力作如此抽象和概括規(guī)定的背后，還存在著深層的社會性原因。這些社會性原因是客觀的，因而也就決定了行政自由裁量存在的必要性。王名揚(yáng)教授在《美國行政法》一書中列舉的六個方面具有說服力。①在現(xiàn)代社會中，行政自由裁量的必要性大致可歸納為：現(xiàn)代社會管理中許多事情'、必須留給行政人員去酌情處理”。二、法治與自由裁量英國維多利亞時代的法學(xué)家戴西從英國法治涵義的角度提出政府不應(yīng)該有自由裁量權(quán)。他認(rèn)為政府擁有廣泛的自由裁量權(quán)與法治原則相悖。這一傳統(tǒng)的憲法原則在本世紀(jì)以來受到嚴(yán)厲的批評。英國行政法學(xué)大師韋德認(rèn)為，'、這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)”。'、根據(jù)變化的各種情況，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)專門知識和經(jīng)驗(yàn)，有時對實(shí)現(xiàn)法律的目的來說，卻是必耍的?！爆F(xiàn)代社會行政權(quán)力大為擴(kuò)張，最為突出的問題就是集中于行政自由裁量的機(jī)會日益增多，濫用權(quán)力的可能性也與日俱增。這就出現(xiàn)了自由裁量與法治之間的關(guān)系嚴(yán)峻問題。作為立法機(jī)關(guān)在授予行政權(quán)力的同時，對此究竟持什么樣的態(tài)度呢？難道立法機(jī)關(guān)不授予自由裁量權(quán)嗎？美國的授權(quán)理論問題的發(fā)展最典型也最清楚地告訴我們這個問題的答案。顯然，立法機(jī)關(guān)不能無視現(xiàn)代社會的客觀需要和趨勢。我們大致把美國授權(quán)理論的發(fā)展分為早期、發(fā)展期、又發(fā)展期和再發(fā)展期。第一，在早期，對授權(quán)十分謹(jǐn)慎。盡管'、國會不得授予立法權(quán)……是普遍承認(rèn)的一條原則〃(1892年最高法院'、菲爾德訴克拉克〃案中陳述)，但最高法院始終確認(rèn)授權(quán)，只是把授權(quán)減少到最低限度。行政部門僅僅被授權(quán)'、查明和宣布在其基礎(chǔ)上立法意愿可能生效的事件”或'、填補(bǔ)細(xì)節(jié)”的權(quán)力。代表性案件是'、合眾國訴格里莫斯”案(1911)。第二，在發(fā)展期，對授權(quán)的要求為是否提供明白易懂的充分標(biāo)準(zhǔn)，以限制行政機(jī)關(guān)酌處權(quán)的范圍。最高法院在'、巴特菲爾德訴斯特雷納漢”案的判決明確表達(dá)了這種新式的授權(quán)方法。第三，在又發(fā)展期，出現(xiàn)新的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即過度地寬泛授權(quán)為違憲。其代表性案件是'、巴拿馬煉油公司訴賴恩”，《國家工業(yè)復(fù)興法》授權(quán)總統(tǒng)禁止州際運(yùn)輸'、走私〃石油，最高法院認(rèn)為該法未給總統(tǒng)任何指引，即'、授權(quán)過于寬泛”，使其能夠知道在何種情況下他應(yīng)當(dāng)實(shí)施禁令，因此宣布國會立法無效。第四，再發(fā)展期，仍然承認(rèn)模糊的授權(quán)，最高法院再也沒有以授權(quán)為由宣布任何法律無效。'、耶克斯訴合眾國”案代表了這個階段的寬容的授權(quán)傾向，這一態(tài)度一直延續(xù)到今天。盡管現(xiàn)代社會中的立法機(jī)關(guān)仍然主張依法行政，堅(jiān)持控制行政權(quán)力原則，但它們不得不迫于客觀需要的壓力而授予行政機(jī)關(guān)一定的甚至是'、盡可能廣泛”的自由裁量權(quán)。正如韋德所言：'、議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量?！痹诋?dāng)代社會，自由裁量權(quán)分散丁-行政法的大部分內(nèi)容，行政法到處都遍布著自由裁量問題。'、盡可能廣泛”的自由裁量必然會給行政權(quán)力的相對人帶來利益影響，因而必然存在受不利影響的一方與行政機(jī)關(guān)之間的糾紛，如果這一方當(dāng)事人向法院起訴，那么法院所面對的就是這樣一個問題—法院如何看待自由裁量？在立法機(jī)關(guān)忽略授權(quán)所帶來的弊端的同時，制度的設(shè)計原則要求法律關(guān)注權(quán)力的授予與制約相互連接的關(guān)系，只有授權(quán)而沒有控權(quán)的制度不是優(yōu)良的制度。值得我們進(jìn)一步深思的是司法機(jī)關(guān)對授權(quán)問題持何種態(tài)度。韋德說：'、法院對這種表面上看毫無限制的權(quán)力的態(tài)度，或許最能揭示出行政法體系的特征〃。司法機(jī)關(guān)的職責(zé)就是作為中立的第三者應(yīng)一方當(dāng)事人的要求針對糾紛做出某種權(quán)威的判斷。事實(shí)上自由裁量并不是無限制的，即使從立法機(jī)關(guān)的本意來講，至少是不會容忍行政機(jī)關(guān)惡意行使自由裁量權(quán)的。司法機(jī)關(guān)盡管需耍服從立法機(jī)關(guān)，但是當(dāng)立法機(jī)關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫權(quán)問題時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)解釋立法機(jī)關(guān)的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務(wù)就是判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用自由裁量權(quán)，是否違背立法意圖與立法精神，從而控制行政權(quán)力維護(hù)法治原則。'、專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”。司法權(quán)對行政權(quán)的控制成為當(dāng)代行政法治的最重要的問題，而司法權(quán)對行政自由裁量行為的控制便成為當(dāng)代行政法的焦點(diǎn)所在。然而問題并不是如此簡單。司法對行政自由裁量的審查權(quán)并不是必然的無需論證而取得的權(quán)力。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法治耍求司法對行政的控制是合法性控制，即要求行政活動在法律范圍內(nèi)活動。在前一章我們己分析了司法審查的作用性質(zhì)，如果說司法審查的基礎(chǔ)惟有'、合法性〃，那么自由裁量行為就得不到司法控制。如果說司法審查的基礎(chǔ)可以是'、合理性”審查，那么司法機(jī)關(guān)的審判權(quán)似乎有過分侵入行政權(quán)之嫌。司法對行政自由裁量的審查始終處丁-這樣的矛盾和悖論之中。司法機(jī)關(guān)雖然有必要對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，但是司法機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的審查不是無限制的。只有當(dāng)自由裁量權(quán)被隨心所欲獨(dú)斷使用從而導(dǎo)致違背立法意圖時，司法機(jī)關(guān)才能對它加以司法變更。這個悖論要求我們：法院應(yīng)當(dāng)'、努力爭取適用一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，給做出決定的當(dāng)局保留立法機(jī)關(guān)所設(shè)計的全部選擇范圍〃。司法機(jī)關(guān)就是在這個悖論中探索審判權(quán)運(yùn)行軌跡，尋找法治發(fā)展的道路。對行政自由裁量的司法審查中，合理性原則的運(yùn)用早在18世紀(jì)前就已存在。英國法上的合理原則起源更早.在16世紀(jì)即已有合理性原則的判決。1598年的魯克案首開其端。而首次使用'、合理”-詞的判例是，訴芬斯水利委員會案(R.v.CommissionersofFens)。首次使用'合理性”原則的判倒是1773年李德訴摩克遜(Leaderv.Moxon)案。］8世紀(jì)以后出現(xiàn)更多的以合理性原則為基礎(chǔ)的司法審查判例，到20世紀(jì)初合理性原則發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度。'、今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所發(fā)布的判例中，在大量案件中該原則得到了成功運(yùn)用。它在實(shí)體方面的貢獻(xiàn)與自然公正原則在程序方面的貢獻(xiàn)相同”。從合法性原則向兼顧合法性與合理性原則轉(zhuǎn)變.這給現(xiàn)代法治帶來的是什么？是法治的實(shí)質(zhì)化，即從原來的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治。實(shí)質(zhì)主義法治要求行政權(quán)力不僅符合形式上的實(shí)在法要求，即行政合法性，還耍求行政權(quán)力合乎目的，即行政合理性。實(shí)質(zhì)主義法治在客觀上要求執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據(jù)自己的判斷以科學(xué)方法探尋法律的精神，以最好的方式完成法律的目的。執(zhí)法者如果不具有這種自由裁量的權(quán)力，也就不能實(shí)現(xiàn)法律的最佳效果。三、自由裁量的合理性標(biāo)準(zhǔn)(一)合理性標(biāo)準(zhǔn)的基本構(gòu)成是什么？在這個問題上最有典型意義并且具有高度概括性的是德國行政法上的〃比例原則”(prinzipderverhaltnismassigkeit)。它是指行政權(quán)力侵害人民權(quán)益時，雖然必須有法律依據(jù)，但必須選擇最小的侵害。它注重在實(shí)施公權(quán)力行為的手段與行政目的之間，應(yīng)當(dāng)存在一定的'、比例〃關(guān)系。比例原則源于19世紀(jì)德國的警察法學(xué)，認(rèn)為警察權(quán)力的行使只有在'、必要時”，才能限制人民權(quán)利。德國學(xué)者所謂'、不可用大炮打小鳥”，我國諺語'、殺雞用牛刀”即屬同義，意指行政權(quán)力行使的限度，所以'、比例原則”又稱'、景小侵害原槽’。比例原則有廣義與狹義之分，廣義的比例原則通常包括'、妥當(dāng)性原則”、'、必要性原則〃和'、比例性原則”。我國學(xué)者對'、不合理〃也有類似的分析，即把'、濫用職權(quán)”的概念分析為10種：不正當(dāng)?shù)哪康?、不善良的動機(jī)、不相關(guān)的考慮、不應(yīng)有的疏忽、不正確的認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)倪t延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定、不得體的方式。要列舉合理性原則所包括的所有內(nèi)容是十分困難的，但是如果對德國行政法的比例原則加以進(jìn)一步闡釋，大致可以涵蓋合理性原則內(nèi)容的基本構(gòu)成：妥當(dāng)性原則是指行政行為是否能夠?qū)嶋H達(dá)到法定目的，它要求手段是能夠達(dá)到目的的，如果手段根本無法達(dá)到目的，就是違反妥當(dāng)性原則。比如以輕微罰款無法達(dá)到噪音超標(biāo)污染的整治。必要性原則是指行政行為只要足以達(dá)到法定目的即為合理，它要求手段的運(yùn)用以達(dá)到目的為限，如果手段的運(yùn)用超過目的所必需的'、度〃，就是違反必要性原則。比如因偶然制造次品而勒令工廠關(guān)閉。比例性原則，即狹義的比例原則。原來指'、一個行政權(quán)力之行使，雖是達(dá)成行政目的所必要的，但是不可給予人民超過行政日的之價值的侵害?！边@樣理解顯然與'、必要性原則”大同小異，沒有實(shí)際區(qū)別。如果我們把它作以下理解，那么比例性原則就有其應(yīng)用價值：依法行使權(quán)力時如確有必要對人民利益構(gòu)成侵害，必須權(quán)衡行政目的所實(shí)現(xiàn)的利益與被侵害的人民利益，只有在確認(rèn)前者利益絕對大于后者利益之時，才能為之。以上三層含義均涉及行政目的，即我國學(xué)者常常提到的'、合目的原則”。但是這三層含義中不局限于'、合乎目的”，還有合乎目的的'、程度〃問題，所以它是比較科學(xué)的。(二)'、不合理”的表現(xiàn)形式與成因在討論自由裁量合理性標(biāo)準(zhǔn)時，較有效的思路是逆向進(jìn)行，即從自由戴量的不合理一濫用職權(quán)角度考慮，進(jìn)而掌握自由裁量的合理性標(biāo)準(zhǔn)。臺灣行政法學(xué)者羅明通、林惠瑜合著的《英國行政法上合理原則應(yīng)用與裁量之控制》一朽，對英國合理原則的發(fā)展作回顧分析后，將'、不合理”歸納為以下10項(xiàng)內(nèi)容，據(jù)我的閱讀范圍，我認(rèn)為是迄今為止對'、不合理”的表現(xiàn)形式的最為詳細(xì)的表述，實(shí)際上其中大部分也是對'、不合理〃的成因進(jìn)行了分析。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作成行政決定時，將不相關(guān)之因素納入考慮(takingirrelevantconsiderationsintoaccoutintheexerciseofapower)；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作成行政決定時，未將相關(guān)因素納入考慮(failingtotakerelevantconsiderationsintoaccountintheexerciseofapower)；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，以非法律所授予之日的或不正當(dāng)之動機(jī)作成行政決定(anexerciseofapowerforaimproperpurposeormotivesotherthanapurposeforwhichthepowerisconferred)；行政機(jī)關(guān)以惡意或不誠實(shí)行使裁量權(quán)(anexerciseofadiscretionarypowerinbadfaithormaliceordishonesty)；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，忽視公共政策(anexerciseofadiscretionarypowerdisregardingofpolicy)；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，其行使'、不公正”(injustice)、'、不完善〃(unsound)、'恣意〃(arbitrary)、'、不公平”(unfair)、'、過分”(excessive)、''剛悝”(perversity)、'反復(fù)〃(caprice);行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，忽視市民法律上合法之期待(anexerciseofadiscretionarypowerdisregardingcitizen’slegitimateexpectation）；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，法律解釋不適當(dāng)（anexerciseofadiscretionarypowerthatdirecthimselfimproperlyinlaw）；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，違反禁反言原則（例如違背契約或承諾）（anexerciseofadiscretionarypowerthatconstitutesbreachofestoppel,suchasthebreachofrepresentation）；行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，其行使是如此之不合理（或荒謬、暴虐、錯誤），以至于任何具有理性之人均不可能如此行使（anexerciseofadiscretionarypowerthatissounreasonable,includingabsurd,outrageous,andwrong,thatnosensiblepersoncouldhavesoexercisedthepower）o（二）顯失公平與濫用職權(quán)是從屬關(guān)系對于顯失公正與濫用職權(quán)（即濫用自由裁量）的關(guān)系問題，我國學(xué)者商討得不亦樂乎。一般都認(rèn)為兩者有區(qū)別，這是沒有疑問的，但是它們并不是并列的關(guān)系，而是從屬的關(guān)系，即顯失公正屬r?濫用職權(quán)的一種，是對濫用職權(quán)的程度的修飾，屬'、明顯〃程度最深的-種，或者可稱為'、嚴(yán)重濫用職權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為顯失公正是指偏袒一部分人而歧視另一部分人。如果按此理解，這似乎是說顯失公正的語境只在于：當(dāng)行政行為涉及兩方及兩方以上利害關(guān)系人時，才存在顯失公正的可能問題。其實(shí)這樣理解不準(zhǔn)確；甚至有學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為顯失公正只表現(xiàn)為對公民平等權(quán)的侵犯。其實(shí)，顯失公正不僅僅在這樣的情況k出現(xiàn)，也不只出現(xiàn)對公民平等權(quán)的侵犯。比如對丁?偷稅行為罰不抵過，行政機(jī)關(guān)以輕微的處罰了事，雖然不涉及”歧視另一部分人”，但它也屬于'、顯失公正”。如果這樣的情況亦被視為'、侵犯公民平等權(quán)”，那么'、濫用職權(quán)”中的哪一種不是屬于侵犯平等權(quán)呢？本來兩者關(guān)系簡單得不會引起眾多學(xué)者關(guān)注，可是我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定似乎告訴人們不應(yīng)把兩者作為從屬關(guān)系來看待?！缎姓V訟法》規(guī)定：濫用職權(quán)的判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為；行政處罰顯失公正的，可以判決變更。該法此處之所以出現(xiàn)'、顯失公正〃用詞,是因?yàn)椋褐粚π姓幜P嚴(yán)重濫用職權(quán)的，法院可采取'、變更”判決，才能體現(xiàn)有限的司法審查原則，法院不承擔(dān)過多的侵入行政范圍的活動；而且變更的前提是行政處罰屬于明顯地濫用職權(quán)，這說明，如果其他行政行為濫用職權(quán)到了'、顯失公正”地步，法院就不采用'、變更”判決形式，而足采用'、撤銷”或'、重作〃判決。四、對自由裁量的司法審查（一）高度懷疑—行政自由裁量'、合理性〃的最低形式標(biāo)準(zhǔn)在司法審查中，判斷'、不合理”或'、合理”其實(shí)際操作是十分困難的，如果總結(jié)出一些為判斷可資參考的形式標(biāo)準(zhǔn)，那當(dāng)然使得'、合理性〃標(biāo)準(zhǔn)更具操作性。也就是說，如果存在以下情形或條件時，我們可以高度懷疑其'、合理性〃，一般情況下均可判斷為'、不合理〃，認(rèn)定為濫用職權(quán)：當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政主體或行為人在行為當(dāng)時，明顯存在惡意、不誠實(shí)的情況時，可以高度懷疑。比如存在報復(fù)性處罰時，就可以認(rèn)定為'、不合理〃。例如工商局人員為了對其在時常租用攤位的熟人換個好位置，要求攤位較好的張某經(jīng)營的百貨店串動攤位，被張某拒絕后，工商局將張某百貨店予以查封，換少年宮門鎖，貼上封條。當(dāng)發(fā)現(xiàn)：行政主體或行政行為人在行為當(dāng)時，明顯故意或非故意（因認(rèn)識的原因）嚴(yán)重曲解法律或其他依據(jù)時，可以高度懷疑。當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政主體或行政行為人在行為當(dāng)時，明顯應(yīng)當(dāng)考慮的因素沒有被考慮，可以高度懷疑。比如婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素一沒有查明所謂的相對人'、騙取離婚證〃之證據(jù)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)：行政主題或行政行為人在行為當(dāng)時，顯屬不應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻被考慮了，可以高度懷疑。比如英國1926年著名的'、紅發(fā)案件〃中，校長因教師斗法為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分己考慮了不相干因素，違反合理原則而無效。當(dāng)發(fā)現(xiàn)：行政行為如果與多數(shù)有理性的人的觀點(diǎn)嚴(yán)重相違背，可以高度懷疑。這就英國法官格林（Greene）所謂'、如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時能有這種標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)發(fā)現(xiàn)：行政方法上（手段、措施、種類）強(qiáng)人所難，要求苛刻，明顯使相對人利益受不必要侵害，或者增加相對人不必要的負(fù)擔(dān)，可以高度懷疑。當(dāng)發(fā)現(xiàn)：同一行政主體對同類事件實(shí)施處理卻變化無常，違反同一性和平等性的，可以高度懷疑。如果屬于'、高度懷疑”的行政行為，基本可認(rèn)定為'、濫用職權(quán)”，法院應(yīng)當(dāng)給予非同尋常的重視。如果不屬于這7類情況的，即使司法審查中沒有察覺、或察覺了并沒有予以判決認(rèn)定，也不會因司法審查'、失察〃而導(dǎo)致嚴(yán)重侵害相對人利益的惡果。（二）'、合理性〃司法審查的制度創(chuàng)新雖然前面列舉了'、高度懷疑〃的7種情形，但這些都只是局部，還不是全部。我們費(fèi)再大的心思也無法全面列舉自由裁量合理性的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一個類似于自然科學(xué)'、尖端問題”、'、未知問題”的問題，社會科學(xué)現(xiàn)有的方法似乎無法采用歸納式準(zhǔn)確，具體地加以闡述。也就是說，立法對此無能為力，司法機(jī)關(guān)也無法提出具體可操作的指導(dǎo)性規(guī)則。因此，這個問題的有效解決只有賴于制度的合理設(shè)計。通過制度設(shè)計來最大限度地保證'、不合理”的行政行為得到嚴(yán)格的司法審查。這包括兩項(xiàng)基本制度，即判例法制度和陪審團(tuán)制度。首先，確立司法審查的標(biāo)準(zhǔn)問題。這是關(guān)于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)問題。它對于自由裁量案件的司法審查具有重耍作用。判例法的優(yōu)點(diǎn)在于其具體性、可比較性、可區(qū)別性，因而有效地克服立法規(guī)則的抽象，有效地補(bǔ)充法律解釋的遺漏。對于判例的重視，暫且不論英美等判例法傳統(tǒng)的國家，即使是大陸法系國家，在行政法領(lǐng)域中也日益重視運(yùn)用判例進(jìn)行司法審卉的做法。法國不采用判例法的傳統(tǒng)最先是在行政法上被突破的，其目的在于通過判例法來增強(qiáng)行政法實(shí)體規(guī)則的具體化并應(yīng)變復(fù)雜多樣的行政案件。由最高行政法院判例中形成的法律原則是法國行政法的重要淵源。在我國確立司法審查判例法制度其實(shí)并不是十分復(fù)雜的工程。具體思路大致如下：目前條件下，先由最高法院選擇，編纂一批中國各級法院的判例。選擇標(biāo)準(zhǔn)重點(diǎn)在于行政自由裁量案件，當(dāng)然不限丁?此，若干有普遍意義的疑難或新型判例均可收錄。在編撰前調(diào)取案卷全部內(nèi)容，以便最高法院編纂人員全面把握案情，統(tǒng)一格式。鑒于目前通行的判決形式過于簡單，無法歸納總結(jié)出相應(yīng)的判例意義上的規(guī)則，最高法院可修正原判決不規(guī)范之外，補(bǔ)充原案的'、判決理由〃，最后，總結(jié)若跟具有普遍指導(dǎo)示范意義的一般規(guī)則。對于判例應(yīng)當(dāng)按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類并編號，以便查詢和引用。最高法院設(shè)立專門的判例編纂機(jī)構(gòu)，但判例是否予以公布的決定權(quán)屬于最高法院審判委員會。編纂后的判例有最高法院以公報形式發(fā)往各級法院，明確規(guī)定公布的判例具有與最高法院司法解釋相當(dāng)?shù)姆尚ЯΑ．?dāng)然適用方法不同于司法解釋。可由最高法院規(guī)定判例適用的一般方法：判例適用的方法主要是區(qū)別技術(shù)，即把已找到的最相類似的判例，同正在審理的案件進(jìn)行比較，尋找各級法院在適用判例時，應(yīng)當(dāng)在判決中明確列出最高法院的判例號，并對適用的理由進(jìn)行分析。步進(jìn)行司法判決形式的規(guī)范化改革?，F(xiàn)行判決形式十分簡單，判決理由過于簡明扼耍，幾乎沒有理由的分析。嚴(yán)格意義上的判例與判決書所具備的內(nèi)容格式有密切聯(lián)系。在英國普通法上，實(shí)施'、先例規(guī)則”要求判決的支持理由中有''決定的理由”(ratiodecidendi)—必要根據(jù)和'、附帶意見”(obiterdictum)0'、決定的理由”構(gòu)成判例規(guī)范，今后應(yīng)予遵循。并且關(guān)于法律的解釋，先例規(guī)則也起作用。德國的判例格式中就有比較詳細(xì)的'、事實(shí)〃與'、判決理由”兩部分。其中'、判決理由”包括分析和解釋法規(guī)依據(jù)。分析本案爭議焦點(diǎn)并得山結(jié)論來支持判決。確立判例法制度后，各級法院有義務(wù)定期、逐緩向上級法院匯報判決中可資最高法院編纂為判例的案件，各高級法院負(fù)責(zé)將地方各級法院的判決案例進(jìn)彳丁篩選后報最高法院。其次，建立司法審查陪審團(tuán)制度。這是關(guān)于司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織問題，也是密切關(guān)系到審判方式的問題它對于自由裁量案件的司法審查也具有不可忽視的意義。對自由栽量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)的探討，應(yīng)當(dāng)走出怪圈。不要只局限于實(shí)體法規(guī)則設(shè)計的思維之中，而應(yīng)當(dāng)從司法程序上考慮制度建沒一陪審團(tuán)制度。合理問題已不是法律性問題，而是事實(shí)性問題。況且，現(xiàn)代行政中許多問題都與一定的技術(shù)性問題相關(guān)，而法官不是技術(shù)專家。比如涉及環(huán)保賠測與處罰的行政訴訟案件，食品中毒的行政處罰涉及流行病學(xué)原理爭議的案件，在陪審團(tuán)制度下，通過程序選擇，多數(shù)人的判斷才是相對最合理的。因?yàn)槎鄶?shù)人認(rèn)為不合理的話，十有八九是準(zhǔn)確的。陪審團(tuán)制度常見于英美法系國家的刑事訴訟案件中。它是指非法律專業(yè)人員組成陪審團(tuán)參加民、刑事法庭審判活動，陪審團(tuán)在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上.通過對有爭議的事實(shí)做出決定，并用以作為法官判決的基礎(chǔ)。我國也實(shí)行所謂陪審制。但不足真正意義上的陪審制，而是參審制，即參加合議庭，與專業(yè)法官一起審判案件，共同作出判決。但是就其實(shí)際運(yùn)作來看，參審公民沒有真正起到參審作用，只是擺出參審的樣子。參審制屬于大陸法系常見的制度。行政案件的陪審或參審制度在國外似不多見。從我國行政審判實(shí)踐看，建立陪審制度在可行性方面沒有什么客觀的障礙，關(guān)鍵看我們的決策者是否充分意識到其必要性-具體措施大致闡明如下：經(jīng)全國人大常委會以決議形式規(guī)定法院在審理行政案件中可視情況設(shè)立陪審團(tuán)。采取陪審方式的條件為：受理階段初步確定為涉及行政自由裁量的案件，涉及專門化知識的疑難的行政案件。陪審團(tuán)的組成問題。各級地方人大根據(jù)本地情況依程序產(chǎn)生一定數(shù)量的陪審預(yù)備人員。行政案件陪審團(tuán)人數(shù)以7人為宜。法院在案件審判之前有權(quán)根據(jù)案情需要，在預(yù)備人員中選擇陪審人員，并事先指定一人為團(tuán)長。陪審團(tuán)的任務(wù)規(guī)定為對行政案件的事實(shí)方面問題負(fù)責(zé)審查，根據(jù)有關(guān)證據(jù)和行政行為的法律依據(jù)，：采取投票、少數(shù)服從多數(shù)方式?jīng)Q定陪審團(tuán)意見。法院必須以陪審團(tuán)最后意見為基礎(chǔ)適用法律，作出判決。1.德國法上專指警察行使權(quán)力時在授權(quán)范圍內(nèi)針對客觀的情事，是否以及如何采取行政措施，賦予其決定的裁量權(quán)。參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，1997年第6版，第38頁。［美］古德諾：《政治與行政》，王元譯，華夏出版社1987年版，第45頁。戴西于1885年發(fā)表《憲法研究導(dǎo)論》一書，其關(guān)于法治的觀點(diǎn)一直成為英國的正統(tǒng)理論，對英國憲法產(chǎn)生重大影響，被視為憲法原則。

［英］韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。［日］室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第26頁。關(guān)于美國授權(quán)問題的發(fā)展變化可參見［美］歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩等：《行政法與行政程序法》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第8頁。［英］韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。同上。［英］韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)授予的自由裁量權(quán)是給予行政機(jī)關(guān)的，而不是給予司法機(jī)關(guān)的。正如一位英國法官霍爾斯伯里勛爵所言'、立法機(jī)關(guān)將權(quán)力委托給一個具體機(jī)構(gòu)，并授予它行使此權(quán)的自由裁量權(quán)，法院無權(quán)對這種自由裁量權(quán)提出異議”。參見韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第63頁。同