企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)課件

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

2018-12-161CONTENTS目錄

123企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控的概述

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（刑事、民事、行政）

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)成因分析及其防控措施

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PARTTWO企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控

（刑事、民事、行政）

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第一講

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

第二講

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)法律

風(fēng)險(xiǎn)防控

第一節(jié)

因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

第二節(jié)

因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

第三節(jié)

資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

第四節(jié)

人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)

第五節(jié)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)

第三講

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——行政法律風(fēng)險(xiǎn)

2018-12-164第

二

講

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)除了刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)高管們還會(huì)面臨著各種民商事法律風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定如果企業(yè)高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

第

一

節(jié)

因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

重

要

性

合同是現(xiàn)代企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)和對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往的主要手段，企業(yè)運(yùn)營主要通過合同來體現(xiàn)，合同的簽訂與履行是企業(yè)取得經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑?，F(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營過程實(shí)際上就是合同簽訂、履行過程。充分認(rèn)識(shí)合同管理在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的重要作用，防范合同管理過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)健康發(fā)展、創(chuàng)造更大經(jīng)濟(jì)效益有十分重要的意義。實(shí)踐中，大部分的法律風(fēng)險(xiǎn)都是因?yàn)楹贤旧聿煌晟苹蛘吆贤男羞^程出現(xiàn)了問題而產(chǎn)生的，具體情況如下：

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同簽署前

明確交易對(duì)象

合同訂立時(shí)

明晰合同標(biāo)的

合同簽署時(shí)

合同細(xì)節(jié)的把控

合同履行

階段的風(fēng)險(xiǎn)

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

合同簽署前需明確交易對(duì)象——你在和誰交易？

合同主體可以是自然人、法人和其他組織。企業(yè)在簽署合同前，首先要弄清楚，與你簽訂合同的相對(duì)方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對(duì)方的資信能力就隨意簽訂合同。下面我們通過一些實(shí)例來談?wù)勅绾芜x擇交易對(duì)象這個(gè)問題。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例一【陜北油井并購案】此案是我代表省政府處理的一起比較經(jīng)典的案件。其經(jīng)典之處就在于談?wù)摰降坠伯a(chǎn)黨能不能征收個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。

案情大致是：陜北一些老領(lǐng)導(dǎo)打算給陜北人謀福利，給陜北創(chuàng)造收益，而財(cái)政吃緊的情況下，就把一些區(qū)塊拿出來與民營企業(yè)合作開發(fā)并簽訂合同，借助民間力量來籌集資金打一些油井。當(dāng)時(shí)的協(xié)議中約定打井的期限，到一定程度的時(shí)候就可以收回；約定的資產(chǎn)還是國有資產(chǎn)，只是在這個(gè)階段里相對(duì)人可以出資，可以開采，可以收益，但不能私下不經(jīng)同意對(duì)油井進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。發(fā)生糾紛時(shí)，這些油井都已經(jīng)進(jìn)行了若干次的轉(zhuǎn)讓，這些后來組合起來鬧事的定邊、

靖邊一帶的油老板已經(jīng)是第五、六次轉(zhuǎn)讓之后的人了，對(duì)于最初協(xié)議的約定內(nèi)容一概不知，肆意夸大政府收購油井的行為。

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案例二【西安東大街買房案】

案情：西安有一個(gè)人看中了東大街的一塊非常好的地方，且地價(jià)也很合適，那這個(gè)時(shí)候覺得一定要把這個(gè)協(xié)議簽下來。簽約時(shí)他對(duì)交易方并不了解，在簽了協(xié)議之后，才發(fā)現(xiàn)自己可能吃進(jìn)去一根“魚刺”，交易對(duì)象竟是西安市曾經(jīng)的黑社會(huì)老大?？此茀f(xié)議很簡單，能賺很多錢，但協(xié)議的履行過程中發(fā)現(xiàn)了很多的問題。

此時(shí)，西安人想跟對(duì)方翻臉的時(shí)候，卻礙于對(duì)方黑社會(huì)的老大的身份，威懾力和能力給西安人心理上造成了一種打壓，不敢貿(mào)然解約，但當(dāng)對(duì)方提出加

價(jià)的時(shí)候，西安人也只能順應(yīng)，甚至連想提訴訟的能力和魄力都沒有。

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☆

風(fēng)

險(xiǎn)

提

示

這個(gè)交易的對(duì)象的選擇很關(guān)鍵，一定要慎重的審查你的交易對(duì)象。首先，你要考察他的信用問題，看他是不是一個(gè)守信用的人，再其次你要考察他的履行能力，因?yàn)樾庞檬强坎粩嗟穆男泻贤鄯e起來的，所以我們就要看他的信用體系是怎么樣的。一個(gè)人雖然信用很好，但是如果他沒有履行能力，那也是空的，是沒有用的。所以，我們在簽合同的時(shí)候主要要考慮這兩方面的問題。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于我們國企來講，在對(duì)交易對(duì)象的審查上，要在形式上和實(shí)質(zhì)上對(duì)其進(jìn)行審查。

首先進(jìn)行形式上的審查，包括看他的營業(yè)執(zhí)照是否真實(shí)、注冊資金是多少、有沒有過期、有沒有年檢等，從這些細(xì)節(jié)上來判斷這個(gè)企業(yè)的狀況，是否正常運(yùn)作。其次呢，我們還要查看他在工商局里注冊的檔案是什么。我們現(xiàn)在很多人在簽協(xié)議的時(shí)候，或者在選擇交易伙伴的時(shí)候，往往忽略了在工商局這一塊的調(diào)查，在國外卻把這一塊看得非常重，他們覺得在跟對(duì)方做交易之前，一定要讓律師先對(duì)對(duì)方進(jìn)行“盡職調(diào)查”，那么其中有一項(xiàng)，就是去工商局看你的注冊資料，看你股東的嚴(yán)格情況是怎么樣的，然后也可以看看你目前的股東有哪些，可以對(duì)照查看你現(xiàn)在給我的股東會(huì)議當(dāng)中的人名字是否一致，還有查看簽字是否一樣等等，這些可以為未來做好充足的準(zhǔn)備。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

有時(shí)候我們即使有了這樣詳細(xì)的調(diào)查報(bào)告提綱，在審查了對(duì)方主體資格之后，還需要我們對(duì)這個(gè)陌生合作伙伴的資信情況進(jìn)行一個(gè)實(shí)質(zhì)上的審查，對(duì)方主體的資信情況往往關(guān)系到對(duì)方合同履行能力和誠信的問題，核實(shí)對(duì)方的資信情況，可以有效避免出現(xiàn)如下案件中損失的發(fā)生。

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案例三【與小商人做大生意，損失難以彌補(bǔ)】

案情：我國某鋼鐵公司計(jì)劃引進(jìn)一套鑄造設(shè)備，國外的多家知名廠家的報(bào)價(jià)都在1千萬美元以上，鋼鐵公司難以接受。某國商人得知此情況后主動(dòng)向鋼鐵公司報(bào)出500萬美元的價(jià)格，保證按要求的技術(shù)水平供貨。鋼鐵公司對(duì)該商人雖了解不深，但仍與其簽訂了供貨合同。到年底該商人只交齊了203萬美元的貨物。隨后經(jīng)過多次交涉，到期仍未交齊貨物。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該商人只是一個(gè)小商人，其下屬的幾家小公司早已先后倒閉，并欠繳了制造商很多貨款。鋼鐵公司起訴并勝訴，但無實(shí)質(zhì)收獲，同時(shí)工期拖延，造成了難以彌補(bǔ)的損失。

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☆

合同訂立時(shí)需明晰合同標(biāo)的——交易指向?qū)ο螅?/p>

不同類型的合同，其標(biāo)的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標(biāo)的一般為物，而服務(wù)合同的標(biāo)的為服務(wù)。明確了合同標(biāo)的便明確了合同的交易內(nèi)容。在貿(mào)易實(shí)踐中，對(duì)合同標(biāo)的物的確定是買賣雙方訂立合同的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，合同標(biāo)的確定性以及合法與否可能對(duì)合同效力產(chǎn)生重要影響。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例一【橫山凱奇萊案】

案情是：榆林市的一名下海的公務(wù)員名叫趙發(fā)奇，他發(fā)現(xiàn)橫山有一片很好的礦區(qū)，面積90平方公里。于是他就和西勘院簽了一個(gè)協(xié)議，雙方約定西勘院享有這個(gè)煤礦的探礦權(quán)，然后他來進(jìn)行合作，還約定一個(gè)比例，由趙來投錢，將來取得的采礦權(quán)或者升值后的權(quán)益雙方以二八或三七的比例來分成。簽訂協(xié)議后，趙發(fā)奇也投入了一些資金，也去做了一個(gè)探礦，結(jié)果確實(shí)發(fā)現(xiàn)煤層很好，煤質(zhì)很好，90平方公里，其價(jià)值相當(dāng)于我們陜西省十幾年的GDP總和。但是這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了意外，西勘院反悔了，要打官司，要解除這個(gè)合同，認(rèn)為這個(gè)合同是無效的。

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案例二【銅川廢料處理案】

案情是：銅川的時(shí)候我處理過一個(gè)案子，一個(gè)農(nóng)民跟化工廠，化工廠要傾倒一些化工廢料，然后找不到地方，農(nóng)民自己承包的山谷，讓化工廠倒到那兒去，將來一埋就好了。二者就簽署了一份合同，但是倒到這個(gè)谷里頭后，所散發(fā)的臭味、對(duì)周圍土地的污染、對(duì)周圍人生活的影響很大。后來雙方就發(fā)生訴訟，這里邊雙方就出具證據(jù)，農(nóng)民就講到這個(gè)情況，法院到現(xiàn)場去做了調(diào)研，說這個(gè)協(xié)議損害了第三人的利益，認(rèn)定合同無效，停止履行。

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案例三【陪酒小姐賣淫案】

案情：社會(huì)上一些酒店為增加收益而招聘一些小姐時(shí)，表面上與這些小姐簽了勞務(wù)合同，但實(shí)際上組織賣淫。最后雙方發(fā)生糾紛訴至法院，一方說雙方訂有合同，另一方說合同不是這么回事，最后法院經(jīng)過調(diào)查了解案情后，發(fā)現(xiàn)以合法形式掩蓋非法目的，所以自然判這個(gè)合同無效。

法院他有一個(gè)主動(dòng)的釋明權(quán)，即在審理這個(gè)案件的過程中，原告不說這個(gè)合同是無效的，被告也不說，但是法院在發(fā)現(xiàn)這個(gè)合同是無效的，法院可以主動(dòng)釋明，告訴這個(gè)原告合同是無效的，問原告是否主張無效。當(dāng)法院認(rèn)為合同無效時(shí)，惡意串通損害國家或第三人的利益或者以合法的形式掩蓋非法的目的等等存在這些情況后，他會(huì)主動(dòng)判這個(gè)合同無效。所以我們在訂立合同時(shí)，不能去碰這些“雷區(qū)”。

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☆

防

范

要

點(diǎn)

：

1、應(yīng)熟悉相關(guān)法律法規(guī)，審查合同標(biāo)的是否合法，是否為法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物；

2、審查合同標(biāo)的相關(guān)條款，查明合同標(biāo)的名稱是否確定；

3、根據(jù)不斷變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)條件，審查合同標(biāo)的是否可能給付，明確合同的效力。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

合同簽署時(shí)合同細(xì)節(jié)的把控——具體交易內(nèi)容？

在我們所處理的企業(yè)糾紛案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)企業(yè)在簽署合同時(shí)，因合同中權(quán)利義務(wù)約定不清（如對(duì)標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定），對(duì)自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識(shí)，無法充分保護(hù)自身利益。因此，企業(yè)在簽署合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意合同細(xì)節(jié)，明確自身的權(quán)利和義務(wù)，以保證合同的順利履行。

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案例一【包裝費(fèi)約定不明案】

案情：2019年6月，甲乙雙方簽訂了買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計(jì)發(fā)生貨款45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用等問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬和包裝費(fèi)3萬。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費(fèi)。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費(fèi)3萬余元以及利息。法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用的情況下，按合同法第150條的規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或者足以保護(hù)貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請(qǐng)求。

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案例二【神木宋家岔煤礦案】

案情：神木宋家岔一個(gè)煤礦最早是由張某等幾個(gè)自然人負(fù)責(zé)，他們把這個(gè)煤礦拿到手以后，干不下去了，就把這個(gè)煤礦轉(zhuǎn)給了楊某，他們之間就簽了個(gè)協(xié)議，叫承包協(xié)議，后來煤礦升值了，張某就以承包期屆滿為由想要回這個(gè)煤礦，但楊某不給，堅(jiān)稱是永久性轉(zhuǎn)讓。這就是同一個(gè)合同，一會(huì)兒叫承包協(xié)議，一會(huì)兒叫永久性轉(zhuǎn)讓協(xié)議，現(xiàn)在這個(gè)案子還在最高院僵持著。

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案例三【府谷收購案】

案情：府谷的一些企業(yè)家們有一陣子到西安來收購一家企業(yè)，這個(gè)企業(yè)，是一家老企業(yè)，要去改制，擁有一塊很好的地皮，在改制之后價(jià)值一定會(huì)升值。府谷的這些老板，就想拿這塊地做開發(fā)，主動(dòng)找到這家企業(yè)，說在企業(yè)改制時(shí)出錢，完了之后把這塊地皮轉(zhuǎn)給他們，雙方很快達(dá)成協(xié)議。這家改制企業(yè)想通過改制，把原來的職工化解掉，把原來的債權(quán)債務(wù)化解掉，把這塊資產(chǎn)賣給府谷人，給自己再留一塊，所以雙方很快簽了這么一個(gè)協(xié)議。

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然而，事實(shí)上對(duì)方始終不能在履行期內(nèi)把土地轉(zhuǎn)讓，然后雙發(fā)就發(fā)生糾紛，通過調(diào)解又達(dá)成了一個(gè)新的協(xié)議，我看了這個(gè)新的協(xié)議，從形式上看寫的很好，但是沒有“抓手”，

沒有著力點(diǎn)。因此，當(dāng)對(duì)方違約了，看似協(xié)議有規(guī)定違約責(zé)任，但是不好下手，因?yàn)殄X已經(jīng)給付，對(duì)方已經(jīng)拿著錢再做別的事情了，再?zèng)]有別的錢去支付違約金了，也沒有實(shí)力償

還這些買地的錢，所以他就不怕跟你打官司。

這起糾紛給我們的啟示：違約責(zé)任應(yīng)該有的放矢，有懲罰力度，更要考慮違約責(zé)任最終能不能執(zhí)行下去，有沒有這個(gè)履約能力，所以就要落實(shí)好這個(gè)擔(dān)保措施。存在抵押情形時(shí)，一定要辦抵押登記，否則它就無法生效，而且這個(gè)表述一定要準(zhǔn)確規(guī)范。

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☆

防

范

要

點(diǎn)

：

1、在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是質(zhì)量、數(shù)量、包裝、檢驗(yàn)等容易產(chǎn)生爭議的地方；

2、明確合同和法律規(guī)定的義務(wù)；

3、明確自身所擁有的各種權(quán)利，充分保護(hù)自身利益。

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☆

合同履行階段的風(fēng)險(xiǎn)——如何履行交易？

合同的履行是依法成立的合同應(yīng)該發(fā)生的法律效果，是構(gòu)成法律效力的主要內(nèi)容。企業(yè)簽訂合同進(jìn)入履行階段必然希望債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)才能得到完全實(shí)現(xiàn)。然而實(shí)踐過程中，企業(yè)在合同履行階段并非如此順利。

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案例一【西北瀝青供應(yīng)案】

案情：我負(fù)責(zé)的一家顧問單位，是西北最大的一家做瀝青的單位，該公司曾給交建集團(tuán)供應(yīng)瀝青，雙方有一個(gè)很大的正規(guī)的投標(biāo)合同，然后又簽訂了供貨合同，說得非常清楚。這個(gè)供貨合同關(guān)于價(jià)款的規(guī)定是這樣的，“首先給你三個(gè)月的備貨時(shí)間，價(jià)款是根據(jù)這個(gè)政府的指導(dǎo)定價(jià)來調(diào)整差額”，等公司把這個(gè)瀝青都供完以后，交建集團(tuán)說，“不行，我給你三個(gè)月的備貨時(shí)間，等于在那三個(gè)月內(nèi)，你就應(yīng)該把貨鎖定，按照那時(shí)候的價(jià)格來算，而不應(yīng)該按最后供貨進(jìn)廠的時(shí)間來進(jìn)行結(jié)算?！焙髞黼p方就結(jié)算價(jià)款爭執(zhí)不下，我在與交建集團(tuán)負(fù)責(zé)人溝通時(shí)指出，第一，雖然雙方最后合同那么多的附件中確實(shí)有這個(gè)供貨三個(gè)月，但是，最初的那個(gè)大的投標(biāo)合同有一條特別約定“關(guān)于價(jià)款的規(guī)定只能遵照這個(gè)大合同的約定”，也就是說這些附件覆蓋了大合同規(guī)定的部分內(nèi)容，但就價(jià)款部分還應(yīng)遵照大合同的約定。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例二【府谷三道溝煤礦案】

附件在其中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。案情：府谷縣的三道溝煤礦最早是由王某、郝某、李某（退休下來的公務(wù)員）三個(gè)人投資創(chuàng)辦，在王某的自留地上開始建煤礦。剛開始這個(gè)煤礦建起來也不值錢沒什么收益，到后來煤礦要整改還要投入，郝、李倆個(gè)人就不愿意再投錢，王某就自己拿錢投資，把這個(gè)煤礦給建起來了。

建起來了之后，工商局的登記上并未變更，還是三個(gè)人的合伙企業(yè)，這個(gè)時(shí)候倆個(gè)人就以煤礦的合伙人的身份要求分享收益。王某不同意，雙方就打官司，地方法院認(rèn)為工商登記的是三個(gè)人的合伙制，就應(yīng)該有那倆個(gè)人的份額。但王某向省監(jiān)察廳舉報(bào)，說這個(gè)煤礦里面有公務(wù)員在參股，公務(wù)員即指李某的兒子李某某，他是三道溝鄉(xiāng)政府的駐村干部，在煤礦分紅、開會(huì)時(shí)，李某某以股東身份參與并簽字。監(jiān)察廳經(jīng)查實(shí)，李某某代過他父親簽字、領(lǐng)過錢，最后結(jié)

2018-12-1630

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例二【府谷三道溝煤礦案】

論是“這是一種以父代子的行為，所以李某某作為國家公務(wù)員應(yīng)該嚴(yán)格遵照中紀(jì)委、監(jiān)察部關(guān)于公務(wù)員入股企業(yè)的規(guī)定，所以李某某應(yīng)該退出來?！边@個(gè)案子就此了結(jié)。

但最后該案又上報(bào)到最高院，最高院要求陜西省高院重新審理。陜西省高院重審時(shí)，李某某委托我做其代理人，我當(dāng)時(shí)表示可以為其代理，但奉勸其同意與王某協(xié)調(diào)解決，但李某某不同意，幾次協(xié)調(diào)不下來后，省高院還是維持了原判。

這個(gè)案子說明了一個(gè)道理：我們有主合同，簽了以后，在附件的簽署上以及事后的履行上，一定要注意，不可馬虎。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例三【臨汾租賃房屋拆除裝修案】

案情：太原一個(gè)開醫(yī)院的老板，在臨汾建了兩棟大樓。有一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的女兒要承租這兩個(gè)樓來做一個(gè)酒店。雙方簽訂了一份租賃合同，卻沒有寫明裝修如何處理。后來酒店經(jīng)營不下去了，雙方就訴訟解除租賃合同。法院經(jīng)審理后以承租方欠租金三個(gè)月，判決解除這個(gè)合同，但也沒提及裝修的問題。事后承租人找來中間人進(jìn)行協(xié)調(diào)，每次商量后都有一個(gè)會(huì)議紀(jì)要，由雙方的簽名，最后商量不成，又開始訴訟。承租方就要求出租方必須按照之前商量的來接收這個(gè)裝修。這個(gè)案子經(jīng)歷到了高院，又發(fā)回重新審理，最后雙方達(dá)成調(diào)解。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例三【臨汾租賃房屋拆除裝修案】

其實(shí)本案中的出租方如果一開始就有專門的“跟單員”負(fù)責(zé)與對(duì)方洽談跟進(jìn)，通知承租方三個(gè)月內(nèi)把裝修給拆除，倘若不拆，就聯(lián)系公證處到場，自己來拆就可以了。原本可以采用不傷和氣的方式更好的處理問題，但最好搞成這樣，這是雙方所不愿看到的。

2018-12-1633

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因合同管理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

防

范

提

示

：

企業(yè)在合同履行階段常常會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而對(duì)最初的合同變更、轉(zhuǎn)讓或解除時(shí)沒有履行相關(guān)法律程序而引發(fā)的糾紛，因此，當(dāng)合同履行中部分內(nèi)容發(fā)生變更，需要及時(shí)履行通知、登記等相應(yīng)的法定程序，同時(shí)合同及其附件（“變更書”、“承諾書”、“訂貨單”）的管理、保存以及“合同跟單員”崗位的設(shè)置也是尤為必要。

2018-12-1634

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

第

二

節(jié)

因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

2018-12-1635

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

在企業(yè)的整個(gè)管理體系中，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)管理，組織控制及其運(yùn)作同樣具有舉足輕重的地位。法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容。下面

我們將通過一些案例中來談?wù)勂髽I(yè)應(yīng)如何處理自身內(nèi)部大小股東間、集團(tuán)公司與子公司間利益的平衡以及督促各職能部門履行職權(quán)過程中各司其職、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，降低公司正常經(jīng)營中治理上的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

案例一【招行融資案】

案情：2019年8月6日，由于業(yè)務(wù)需要，招商銀行急需補(bǔ)充大量資金，于是招行宣布要發(fā)行100億元可轉(zhuǎn)債。

招商銀行的再融資方案一經(jīng)拋出，便受到了眾多流通股股東的攻擊。47家持有招商銀行股票的基金和證券公司結(jié)成了統(tǒng)一的“反對(duì)派”聯(lián)盟，他們不但在股東大會(huì)前就通過媒體發(fā)表對(duì)可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案的意見，而且在股東大會(huì)上提交了《關(guān)于否決招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案的提案》議案和《關(guān)于對(duì)招商銀行董事會(huì)違背公司章程關(guān)于“公平對(duì)待所有股東”問題的質(zhì)詢》、《對(duì)招商銀行本次可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案合法性的質(zhì)詢》兩個(gè)質(zhì)詢案。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

案例一【招行融資案】

當(dāng)時(shí)，對(duì)招商銀行“不顧流通股東利益,惡意圈錢”的指責(zé)遍布坊間。更有部分投資者甚至開始拋售招商銀行股票，近20天內(nèi)，招商銀行股票的股價(jià)下跌11%，在上千家上市公司中跌幅排名第21位，市值損失超過70億元。

公司治理中各利益相關(guān)者之間的博弈，如圖所示：

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

董事會(huì)——公司治理最重要的組成部分

責(zé)

任：代表股東監(jiān)督管理層，降低代理成本和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)公司經(jīng)營狀況進(jìn)行監(jiān)控。

行

為：權(quán)衡了當(dāng)前籌集資金的緊迫需求和股東的利益，董事長提出了一個(gè)思路（“規(guī)模、質(zhì)量、效益協(xié)調(diào)發(fā)展”），并開具一劑藥方（“加權(quán)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)盈利率”）考核指標(biāo)。

意

圖：在保持利潤快速增長的同時(shí)，資產(chǎn)規(guī)模不要擴(kuò)張過猛，減少常規(guī)放貸，大力發(fā)展占用資本金較少的中間業(yè)務(wù)。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

董事會(huì)——公司治理最重要的組成部分

評(píng)

價(jià)：在招商銀行100億可轉(zhuǎn)債個(gè)案中，董事會(huì)始終作為公司治理的主角，在問題出現(xiàn)時(shí)及時(shí)督促管理層采取多種積極措施解決問題，變原有100億可轉(zhuǎn)債方案為發(fā)行65億可轉(zhuǎn)債并定向發(fā)行35億次級(jí)債,在一定程度上維護(hù)了股東的利益。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

管理層——公司治理的中介者

責(zé)

任：作為公司的日常經(jīng)營者，通過委托—代理合同將自己的管理才能等人力資本貢獻(xiàn)給公司，為股東創(chuàng)造價(jià)值，為社會(huì)公眾提供服務(wù)。

行

為：在這場利益沖突中，招商銀行管理層一方面為了銀行經(jīng)營發(fā)展的需要，回應(yīng)董事會(huì)“‘加權(quán)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)盈利率'考核指標(biāo)”，爭取方案通過，實(shí)現(xiàn)再融資目的，苦思良策，提出包括配股、增發(fā)、發(fā)可轉(zhuǎn)換債、海外上市等方案；另一方面，為了平衡流通股股東的“維權(quán)”之爭，積極斡旋，廣泛溝通。

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☆

管理層——公司治理的中介者

評(píng)

價(jià)：招商銀行管理層發(fā)揮了重要的中介者作用。雖然招商銀行管理層受到種種置疑，但是努力促使各行為主體通過多次協(xié)商對(duì)話，在最廣泛的溝通基礎(chǔ)上，尋求到了一個(gè)利益平衡點(diǎn)，避免了各方矛盾的進(jìn)一步?jīng)_突，發(fā)揮了積極作用。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

中小股東——公司治理中弱勢群體

責(zé)

任：雖處于劣勢，但可通過積極介入銀行戰(zhàn)略管理，從外部施加壓力，促進(jìn)銀行上市公司改善治理結(jié)構(gòu)。

行

為：2019年9月12日，招商銀行召開“2019年中期業(yè)績交流會(huì)”。會(huì)上，以華夏、長盛、博時(shí)、鵬華、易方達(dá)、南方、富國等基金公司的基金經(jīng)理及券商代表不僅聯(lián)合成反對(duì)聯(lián)盟，還提出了一系列高質(zhì)量的融資方案。該方案不僅可以一次性充實(shí)核心資本，而且不存在到期難贖回的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還兼顧了流通股東和非流通股東利益。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

中小股東——公司治理中弱勢群體

評(píng)

價(jià)：在整個(gè)博弈過程中，聯(lián)合起來的中小股東積極參與并維護(hù)自身的合法權(quán)益，在國內(nèi)證券市場上為廣大中小股東樹立起了典范。

盡管由于流通股股東“力單勢薄”未能阻止發(fā)行可轉(zhuǎn)債的議案的通過，但此舉也確實(shí)推動(dòng)了原“100億可轉(zhuǎn)債”議案的修改，并且通過自身的維權(quán)行為得到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。這說明越來越多的中小股東開始關(guān)注并維護(hù)自身的利益。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

債權(quán)人——重要的利益相關(guān)人

責(zé)

任：債權(quán)人要承擔(dān)本息到期無法收回或不能全部收回的風(fēng)險(xiǎn)，因此他們擁有對(duì)銀行的監(jiān)督權(quán)。

行

為：在有銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督，以及國家的保障前提下，債權(quán)人并未有實(shí)質(zhì)性的干預(yù)行為。

評(píng)

價(jià)：在我國，債權(quán)人（普通民眾）對(duì)銀行一直都很信任。而且，相對(duì)于股東而言，債權(quán)人對(duì)銀行自身在證券市場的活動(dòng)關(guān)心較弱。其作用主要通過國家法律法規(guī)的約束，敦促銀行在決策時(shí)必須考慮到其對(duì)債權(quán)人的責(zé)任。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

監(jiān)管機(jī)構(gòu)——外部的監(jiān)督者

責(zé)

任:在銀行業(yè)，監(jiān)管者代表公眾利益對(duì)銀行實(shí)施監(jiān)督，約束代理人的行為，以防止其傷害公眾的利益。

行

為：招商銀行可轉(zhuǎn)債方案出臺(tái)的背景有其深刻的監(jiān)管內(nèi)涵，招商銀行本次再融資的原因也是為了響應(yīng)政府的號(hào)召。證監(jiān)會(huì)希望招商銀行在資本補(bǔ)充方面摸索出一條好路子，為2019年對(duì)上市銀行資本充足率監(jiān)控提供實(shí)踐依據(jù)。

評(píng)

價(jià)：監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為一種外部治理力量，這種力量的約束力要強(qiáng)于市場的約束力。監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為公司治理的外部利益相關(guān)者，其主要目標(biāo)：1.確保金融體系安全穩(wěn)健運(yùn)行；2.保持公眾對(duì)金融體系的信心；3.及時(shí)識(shí)別判斷和預(yù)警銀行經(jīng)營活動(dòng)中的潛在問題提醒管理層注意采取措施化解風(fēng)險(xiǎn)。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

案例二【丁力業(yè)訴證監(jiān)會(huì)案】

案情：2019年，因深信泰豐在2019年、2019年的信息披露中存在虛假記載和重大遺漏，中國證監(jiān)會(huì)依據(jù)原《證券法》第177條，認(rèn)定原董事丁力業(yè)為其他直接責(zé)任人員，對(duì)其處以警告并3萬元罰款。2019年10月8日，北京市一中院對(duì)原深圳市深信泰豐（集團(tuán)）股份有限公司董事丁某不服證監(jiān)會(huì)行政處罰決定一案做出判決，丁某訴訟請(qǐng)求被駁回，中國證監(jiān)會(huì)勝訴。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——因公司治理而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

案例二【丁力業(yè)訴證監(jiān)會(huì)案】

【案件評(píng)析】我國《公司法》第一百四十七條（“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！保╇m規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員的勤勉義務(wù)，但是對(duì)于勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)未作具體規(guī)定，之后又的第一百四十九條（“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”）的規(guī)定是對(duì)勤勉義務(wù)的基本要求，但實(shí)踐中很難認(rèn)定。本案便是我國首例司法機(jī)關(guān)通過判決形式明確董事勤勉盡責(zé)要求的案例。

2018-12-1649

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

第

三

節(jié)

資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

2018-12-1650

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

近年來，國內(nèi)諸多大型國有企業(yè)的接二連三地出現(xiàn)重大經(jīng)營危機(jī)，這些危機(jī)大多與企業(yè)自身資本運(yùn)作有關(guān)，一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，將會(huì)對(duì)企業(yè)造成巨大的損失，動(dòng)輒就會(huì)使企業(yè)“傷筋動(dòng)骨”。鑒于此，本節(jié)我們通過一些知名案例來對(duì)企業(yè)在資本運(yùn)作中極易出現(xiàn)的幾類重大風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行深入分析。

2018-12-1651

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

類型一

集資的法律風(fēng)險(xiǎn)：“孫大午案的啟示“

案情：1989年，孫大午創(chuàng)立河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司。2019年開始，大午集團(tuán)采用“職工入股”的方式融資，后來逐漸擴(kuò)大到附近的村民。大午集團(tuán)向附近村民借貸，不論定期活期都開借據(jù)，而且利息都比銀行存款高。2019年5月29日，孫大午被指向三千多戶農(nóng)民借款達(dá)一億八千多萬元，被官方誘捕，并以非法集資的罪名遭到收押。

2019年9月30日，徐水縣檢察院以大午集團(tuán)非法吸收公眾存款罪向徐水縣法院提起公訴。同年10月30日，徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪判處孫大午有期徒刑3年，緩刑4年，罰金10萬元，大午集團(tuán)被判支付罰金30萬元。

2018-12-1652

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

【媒體報(bào)道】

2019年7月11日，南方都市報(bào)刊出了一篇題為《孫大午是經(jīng)濟(jì)犯罪還是因言獲罪？》的文章，部分內(nèi)容如下：

億萬富翁涉嫌“非法吸收公眾存款罪”，兩大問題引人深思：民企融資難題如何解決？地方政府與民企關(guān)系如何處理？

孫大午案凸顯民企融資難題

銀行對(duì)民企貸款面臨雙重風(fēng)險(xiǎn)，民企貸款常遇“紅燈”。

不管大午集團(tuán)的行為是否違法，它都暴露了一個(gè)當(dāng)前非常棘手的問題：民企貸款難。根據(jù)大2018-12-16午集團(tuán)的介紹，他們正是貸款無門才走上集資路的。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

農(nóng)村民企與政府關(guān)系問題

作為孫大午的代理律師，朱久虎認(rèn)為，政府和民營企業(yè)的關(guān)系問題還是體制上的問題，政府對(duì)民營企業(yè)確實(shí)起到了巨大的扶持作用，但在現(xiàn)行體制下，也不能杜絕政府出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)而對(duì)企業(yè)的非法干預(yù)與遏制。因此，民營企業(yè)與政府建立互相信任、良性互動(dòng)的關(guān)系是非常必要的。

不過，徐水縣政府一不愿透露姓名的干部認(rèn)為，這一說法的前提并不存在。一直以來，徐水縣政府對(duì)民企都是持積極扶持的態(tài)度的。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

類型二

企業(yè)上市及上市公司信息披露的法律風(fēng)險(xiǎn)：“IPO訴訟”

2019年期間，數(shù)家企業(yè)首次公開發(fā)行上市前接連遭遇突發(fā)訴訟：1、2019年4月24日，杭州恒生電子科技股份有限公司發(fā)布招股公告，次日北京恒生電子即起訴。最終靠大股東保證承擔(dān)賠償責(zé)任方涉險(xiǎn)過關(guān)；2、2019年11月，中芯國際提出登錄美國股票市場，12月臺(tái)積電就在美國將其告上法庭；3、2019年11月，中國長城汽車挺進(jìn)香港股市H股之際，日產(chǎn)汽車威脅起訴；4、2019年12月17日，中國人壽在紐約交易所掛牌，次年3月17日美國投資者即狀告其違反美國1934年證券交易法，致使中國人壽股價(jià)一路下挫。

2018-12-1655

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

【風(fēng)險(xiǎn)提示】上市公司及其管理層出于對(duì)企業(yè)本身的利益考慮應(yīng)該注重提高公司信息披露的質(zhì)量。上市公司的信息披露越是透明、越是準(zhǔn)確，一定程度上反映了上市公司質(zhì)量好壞，避免了訴訟纏身，其融資成本也就相應(yīng)降低。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

類型三

資本運(yùn)作、投資決策的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例一【三九集團(tuán)財(cái)務(wù)危機(jī)案】

案情：從1992年開始，三九企業(yè)集團(tuán)在短短幾年時(shí)間里，通過收購兼并企業(yè)，形成醫(yī)藥、汽車、食品、酒業(yè)、飯店、農(nóng)業(yè)，房產(chǎn)等幾大產(chǎn)業(yè)并舉的格局。但是，2019年4月14日，三九醫(yī)藥（000999）發(fā)出公告：因工商銀行要求提前償還3.74億元的貸款，目前公司大股東三九藥業(yè)及三九集團(tuán)（三九藥業(yè)是三九集團(tuán)的全資公司）所持有的公司部分股權(quán)已被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)。至此，整個(gè)三九集團(tuán)的財(cái)務(wù)危機(jī)全面爆發(fā)。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

類型三

資本運(yùn)作、投資決策的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例一【三九集團(tuán)財(cái)務(wù)危機(jī)案】

截至危機(jī)爆發(fā)之前，三九企業(yè)集團(tuán)約有400多家公司，實(shí)行五級(jí)公司管理體系，其三級(jí)以下的財(cái)務(wù)管理已嚴(yán)重失控；三九系深圳本地債權(quán)銀行貸款已從98億升至107億，而遍布全國的三九系子公司和控股公司的貸款和貸款擔(dān)保約在60億至70億之間，兩者合計(jì)，整個(gè)三九系貸款和貸款擔(dān)保余額約為180億元。

2018-12-1658

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

【案件分析】從本案三九集團(tuán)公司爆發(fā)財(cái)務(wù)危機(jī)的事例中我們大致可以歸納出以下幾個(gè)主要原因：

（1）集團(tuán)財(cái)務(wù)管理失控；

（2）多元化投資擴(kuò)張的戰(zhàn)略失誤；

（3）集團(tuán)過度投資引起的過度負(fù)債。

2018-12-1659

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

類型三

資本運(yùn)作、投資決策的法律風(fēng)險(xiǎn)

案例二【華源集團(tuán)信用危機(jī)案】

案情：華源集團(tuán)成立于1992年，在總裁周玉成的帶領(lǐng)下華源集團(tuán)13年間總資產(chǎn)猛增到567億元，資產(chǎn)翻了404倍，旗下?lián)碛?家上市公司；集團(tuán)業(yè)務(wù)跳出紡織產(chǎn)業(yè)，拓展至農(nóng)業(yè)機(jī)械、醫(yī)藥等全新領(lǐng)域，成為名副其實(shí)的“國企大系”。進(jìn)入21世紀(jì)以來，華源更以“大生命產(chǎn)業(yè)”示人，躍居為中國最大的醫(yī)藥集團(tuán)。

2019年9月中旬，上海銀行對(duì)華源一筆1.8億元貸款到期；此筆貸款是當(dāng)年華源為收購上藥集團(tuán)而貸，因年初財(cái)政部檢查事件，加之銀行信貸整體收緊，作為華源最大貸款行之一的上海銀行擔(dān)心華源無力還貸，遂加緊催收貸款；從而引發(fā)了華源集團(tuán)的信用危機(jī)。

2018-12-1660

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

【案件分析】本案中的華源集團(tuán)13年來高度依賴銀行貸款支撐，在其日益陌生的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，不斷“并購－重組－上市－整合”，實(shí)則是有并購無重組、有上市無整合。華源集團(tuán)長期以來以短貸長投支撐其快速擴(kuò)張，最終引發(fā)整個(gè)集團(tuán)資金鏈的斷裂。

2018-12-1661

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——資本運(yùn)作的法律風(fēng)險(xiǎn)

【風(fēng)險(xiǎn)提示】以上這兩家大型國有企業(yè)，都是通過多元化資本投資實(shí)現(xiàn)快速擴(kuò)張的，同時(shí)又是因高度依賴借款支撐其快速擴(kuò)張，最終引發(fā)了整個(gè)集團(tuán)危機(jī)。為了防止國有企業(yè)的再次發(fā)生類似的高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)控制：

（1）建立正確的風(fēng)險(xiǎn)文化和意識(shí)；

（2）完善高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)控制制度，并加強(qiáng)監(jiān)督檢查；

（3）完善法人治理，建立決策者的制衡機(jī)制。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控——民商事法律風(fēng)險(xiǎn)

第

四

節(jié)

人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)

2018-12-1663

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

近幾年來，隨著企業(yè)人員結(jié)構(gòu)及法律管制的變化，人力資源管理過程中存在越來越多的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)人力資源管理成本急劇增加。但人力資源管理不同于一般商務(wù)管理，它更多受勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同類法律的專門調(diào)整，為此，本節(jié)我們將重點(diǎn)從企業(yè)角度來講解一些常見的勞動(dòng)糾紛案例，提醒企業(yè)在人力資源管理方面應(yīng)該如何進(jìn)行有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防控。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

☆

一、不簽訂勞動(dòng)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)（兩類情形）

（一）單位不與員工簽訂勞動(dòng)合同

案情：王某于2019年10月22日入職上海某公司，2019年3月1日被安排至A公司從事采購工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，僅以口頭約定月工資不低于5000元。工資支付形式為銀行轉(zhuǎn)賬，每月15號(hào)支付上月工資。王某于2019年3月11日依法提出仲裁，要求A公司支付2019年4月1日至2019年3月11日期間未簽書面勞動(dòng)合同二倍工資差額55558.58元。

2018-12-1665

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

【法條鏈接】我國《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（二）勞動(dòng)者不愿簽勞動(dòng)合同

案情：李某于2019年8月28日應(yīng)聘到西城某公司做銷售工作，經(jīng)過協(xié)商，約定月工資3000元。來公司上班前一天，公司就通知李某簽訂勞動(dòng)合同，但李某當(dāng)時(shí)沒有答應(yīng)簽訂，后公司又多次催促但被李某以種種借口拒絕。公司覺得李某既然主動(dòng)不簽勞動(dòng)合同，如果發(fā)生了損失也應(yīng)當(dāng)由李某承擔(dān)，于是就沒有簽勞動(dòng)合同。

同年10月份，公司接到了西城區(qū)勞動(dòng)仲裁委的應(yīng)訴通知書，原來李某于2019年8月底向西城區(qū)勞動(dòng)仲裁委提交了仲裁申請(qǐng)，要求公司支付未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額33000元及解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3000元。公司認(rèn)為是李某主動(dòng)提出不簽勞動(dòng)合同，對(duì)此不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于公司當(dāng)時(shí)并沒有留下李某不簽勞動(dòng)合同的書面證據(jù)，仲裁委最后支持了李某的仲裁請(qǐng)求。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

【法條鏈接】我國《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬?！?/p>

這里需注意，適用這條規(guī)定的前提是用人單位需證明已經(jīng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂合同，而勞動(dòng)者不簽訂書面勞動(dòng)合同。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識(shí)，在書面通知送達(dá)時(shí)應(yīng)當(dāng)有勞動(dòng)者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動(dòng)者送達(dá)書面通知的證據(jù)，否則事后可能發(fā)生爭議糾紛，而用人單位無法舉證。

2018-12-1668

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

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二、不辦理社會(huì)保險(xiǎn)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)（三類情形）

（一）用人單位未依法為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)

勞動(dòng)者可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【法條鏈接】第三十八條

用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（1）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（2）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（3）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（5）因本法第二十六條

第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

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企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

第四十六條

有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（1）勞動(dòng)者依照本法第三十八條

規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（2）用人單位依照本法第三十六條

規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；

（3）用人單位依照本法第四十條

規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（4）用人單位依照本法第四十一條

第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

2018-12-1671

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（5）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條

第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；

（6）依照本法第四十四條

第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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（二）員工不同意辦理社會(huì)保險(xiǎn)

案情：2019年4月，李某進(jìn)入B公司工作，雙方簽訂勞動(dòng)合同，李某向公司遞交申請(qǐng)：“公司已依法告知其參加社會(huì)保險(xiǎn)的事宜，經(jīng)本人慎重考慮，決定不參加社會(huì)保險(xiǎn)。因此而產(chǎn)生的責(zé)任及后果均由我本人承擔(dān)。請(qǐng)將公司應(yīng)承擔(dān)之社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)隨工資發(fā)放給本人”。據(jù)此，B公司未為李某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。同年11月，李某因肋骨骨折入院治療，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)近7萬元(其中6萬元屬社保可支付范圍)。因未能獲得社保支付李某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。

最終，勞動(dòng)仲裁委裁決B公司支付李某醫(yī)療費(fèi)6萬元。

B公司不服向法院提起訴訟。法院審理后認(rèn)為本案中B公司及李某在辦理社保問題上均有過錯(cuò)，根據(jù)公平正義原則，最終判決該醫(yī)療費(fèi)用由B公司與李某共同承擔(dān)。

2018-12-1673

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【案例評(píng)析】我國《勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，用人單位為職工參加社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同無效或部分無效。因此，李某申請(qǐng)不參加社會(huì)保險(xiǎn)，B公司以此為由未為其參加社會(huì)保險(xiǎn)，雙方之間的合意行為屬于無效行為。對(duì)于該無效行為發(fā)生的原因，B公司與李某均存在過錯(cuò)，所以法院最終判決該醫(yī)療費(fèi)用由B公司與李某共同承擔(dān)。

2018-12-1674

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（三）企業(yè)為離職員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)

案情：丁某原為某餐廳員工，于2019年6月30日離職。由于丁某自主創(chuàng)業(yè)并與原餐廳有業(yè)務(wù)往來，因此請(qǐng)?jiān)摬蛷d繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，費(fèi)用由本人全額承擔(dān)。2019年9月，丁某給該餐廳送貨過程中，被貨物砸傷小腿，造成小腿骨折，產(chǎn)生醫(yī)療費(fèi)用近萬元。事后，丁某將該餐廳告到勞動(dòng)仲裁，表示其為餐廳員工，并提供了原來的勞動(dòng)合同和相關(guān)的社保參保憑證，要求餐廳承擔(dān)因工受傷造成的醫(yī)療費(fèi)用。

2018-12-1675

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【案情分析】因?yàn)橛萌藛挝唤o非員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，從社保繳納的相關(guān)規(guī)定、用人單位投保辦理手續(xù)、繳費(fèi)記錄等，可以印證投保單位與這些人員存在著“勞動(dòng)關(guān)系”，這些人員就“有權(quán)”要求單位支付工資，甚至還可以索取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

發(fā)生此類風(fēng)險(xiǎn)一般是非員工要求確認(rèn)與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，非員工通過提供社保繳納記錄或者社保繳費(fèi)憑證等證據(jù)，從而證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。如果用人單位防范意識(shí)不強(qiáng)，措施不到位，很容易被人鉆了法律空子，從而賠了夫人又折兵。

2018-12-1676

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三、解除勞動(dòng)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)（三類情形）

（一）試用期內(nèi)，隨意解除勞動(dòng)合同

案情：某機(jī)械設(shè)計(jì)公司新招聘了幾名剛畢業(yè)的大學(xué)生，并與之簽訂了勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月。由于剛?cè)肼?，缺乏?jīng)驗(yàn)，在試用期間，幾名新員工偶爾會(huì)在工作中出現(xiàn)一些小錯(cuò)誤。因此，機(jī)械設(shè)計(jì)公司以幾名新員工不符合錄用條件、不能勝任本工作為由，將其全部解雇。被解雇員工不服，因此提起勞動(dòng)仲裁。裁決作出后，機(jī)械設(shè)計(jì)公司不服，訴至法院，由于該公司不能提供證據(jù)證明這幾名員工不符合錄用條件，最終駁回了該公司的訴訟請(qǐng)求。

2018-12-1677

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

【案情分析】從我國《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定來看，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的……”。

另外，根據(jù)我國《民事訴訟法》的“誰主張，誰舉證”原則，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件與其解除勞動(dòng)合同時(shí)，需要提供充足的證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，沒有勞動(dòng)者與錄用條件不符的相關(guān)證據(jù)，不能隨意解除勞動(dòng)合同。對(duì)此，在與處于試用期的員工解除勞動(dòng)合同時(shí)，一定要提供充足證據(jù)來支持自己的主張。

2018-12-1678

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（二）解除勞動(dòng)合同未書面通知

案情：2019年2月至2019年1月，李某在甲公司上班，2019年2月，李某回家過春節(jié)，之后就未到甲公司上班，李某未告知公司不去上班了，公司也一直未通知李某上班。直到2019年7月，李某以公司不通知其上班，要求與甲公司解除勞動(dòng)關(guān)系，并支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和未上班期間的生活費(fèi)共計(jì)23753元為由，到通州區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。甲公司接到仲裁申請(qǐng)書后，非常不理解，甲公司認(rèn)為，李某半年前已離開甲公司，是自己不到公司上班的，屬于自動(dòng)離職，雙方已經(jīng)自動(dòng)解除了勞動(dòng)關(guān)系，故不同意支付李某請(qǐng)求的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和生活費(fèi)。仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為：甲公司與李某的勞動(dòng)關(guān)系沒有書面通知解除，雙方的勞動(dòng)關(guān)系仍然存在，最終仲裁委支持李某的訴訟請(qǐng)求。甲公司為此不服，又到人民法院進(jìn)行起訴，經(jīng)過一審、二審，法院仍然支持了李某的請(qǐng)求。

2018-12-1679

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

【案情分析】通過這個(gè)案例可以看出，用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系并不會(huì)自動(dòng)解除，需要一定的程序，如雙方協(xié)商、一方書面通知、仲裁或者訴訟解除。實(shí)踐中，除雙方協(xié)商解除、仲裁或者訴訟解除外，用人單位或者勞動(dòng)者往往忽視單方書面通知解除勞動(dòng)合同，有的口頭告知就完事，還有的干脆什么手續(xù)就不履行，就認(rèn)為自動(dòng)解除了，其實(shí)不然，如上述案例就是這樣。我國《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都明確規(guī)定：解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日書面通知；試用期提前3日書面通知。從而看出單方解除勞動(dòng)合同沒有書面通知，勞動(dòng)關(guān)系不會(huì)自動(dòng)解除。

2018-12-1680

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控（民商事）——人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（三）解除勞動(dòng)合同未通知工會(huì)

案情：謝某于2019年11月進(jìn)入上海某公司工作，雙方簽訂了五年期的勞動(dòng)合同。入職后謝某一直在公司宿舍居住，2019年3月，謝某與同為員工的舍友孔某爭執(zhí)并發(fā)生肢體沖突。公司經(jīng)調(diào)查后，作出處理決定：由于該次事件影響惡劣，對(duì)員工關(guān)系和工作氛圍造成了很大傷害，謝某的行為已嚴(yán)重影響了公司的正常管理，違反了《員工守則》中“員工之間禁止任何時(shí)間，場所使用任何形式的暴力語言、