國(guó)際私法第一章

PAGEPAGE73國(guó)際私法為什么學(xué)習(xí)國(guó)際私法？如何學(xué)習(xí)？或者怎樣學(xué)習(xí)？中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的客觀需要科學(xué)掌握法學(xué)知識(shí)的需要科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展正在將人類帶入一個(gè)全新的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化空間，同時(shí)悄悄地改變著人類的法律制度和社會(huì)規(guī)則。困惑，機(jī)予，挑戰(zhàn)，隨時(shí)隨地會(huì)出現(xiàn)在每個(gè)社會(huì)成員的生活之中。抓住機(jī)遇，尋求發(fā)展，迎接挑戰(zhàn)，適應(yīng)變化的制勝法寶就是知識(shí)構(gòu)筑的全面化和科學(xué)化?！懊恳滑F(xiàn)代國(guó)家的法律都有處理這些問(wèn)題的規(guī)則，它們被稱為沖突法，以此與內(nèi)國(guó)法相區(qū)別。”2001年10月11日，世界貿(mào)易組織地4次部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議以協(xié)商一致的方式，通過(guò)了中國(guó)加入世貿(mào)組織的法律文件。鄧小平：“關(guān)起門來(lái)搞建設(shè)上不可能成功的，，中國(guó)的發(fā)展離不開世界?！奔尤胧蕾Q(mào)組織后，我國(guó)將以更積極地姿態(tài)形成全方位，多層次對(duì)外開放的新格局，進(jìn)一步加強(qiáng)與世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系與交融，充分利用國(guó)內(nèi)國(guó)際兩種資源兩個(gè)市場(chǎng)，不斷增強(qiáng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的活力和競(jìng)爭(zhēng)力。我國(guó)將在世貿(mào)組織提供的開放，透明和穩(wěn)定的多邊貿(mào)易體制框架內(nèi)，進(jìn)一步擴(kuò)大國(guó)際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)合作，在更大范圍和更深程度上參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)事務(wù)，為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)營(yíng)造更加有力的國(guó)際環(huán)境。這將大大增強(qiáng)我國(guó)在國(guó)際事務(wù)，特別是國(guó)際經(jīng)濟(jì)事務(wù)方面的發(fā)言權(quán)，提高我國(guó)的國(guó)際地位，促進(jìn)世界和平與發(fā)展。加入世貿(mào)組織以后，我們將在權(quán)利與義務(wù)平衡的基礎(chǔ)上，在享受權(quán)利的同時(shí)，遵守世貿(mào)組漢字的規(guī)則，履行自己的承諾。這就不可避免地給我?guī)?lái)一定的壓力和挑戰(zhàn)。國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的進(jìn)一步開放，迫使我國(guó)不得不有步驟地開放金融，保險(xiǎn)，電信，貿(mào)易，商業(yè)，運(yùn)輸，建筑，旅游業(yè)以及中介服務(wù)領(lǐng)域，實(shí)行公開，透明，平等的貿(mào)易和投資政策，實(shí)行國(guó)民待遇。外國(guó)產(chǎn)品服務(wù)和投資會(huì)更多地涌入我國(guó)市場(chǎng)。，，，，由于榮辱世界經(jīng)濟(jì)主流，國(guó)際經(jīng)濟(jì)的動(dòng)蕩和金融風(fēng)險(xiǎn)，將可能對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)直接發(fā)生作用和影響。我國(guó)的對(duì)外貿(mào)易管理體制可能會(huì)受到世貿(mào)規(guī)則的制約，我國(guó)現(xiàn)行的涉外民商事法律，法規(guī)和政策還不能完全符合世貿(mào)規(guī)則的規(guī)定，在體制觀念上都存在不少不適應(yīng)的地方，各類糾紛不可避免地發(fā)生。入世，法律界首當(dāng)其沖。我國(guó)入世后，已經(jīng)形成全方位，多層次，寬領(lǐng)域?qū)ν忾_放的新格局，在充分運(yùn)用國(guó)內(nèi)國(guó)外兩種資金，兩個(gè)市場(chǎng)過(guò)程中，國(guó)內(nèi)國(guó)外經(jīng)貿(mào)往來(lái)，投資融資，人員交流將空前增加；涉及的范圍，不但包括WTO協(xié)定基本結(jié)構(gòu)中的貨物貿(mào)易，服務(wù)貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)格領(lǐng)域，還將涉及到財(cái)產(chǎn)債務(wù)勞務(wù)婚姻等各種民事關(guān)系；在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，隨著信息產(chǎn)業(yè)的興起，電子商務(wù)的普及，傳統(tǒng)的交易手段，結(jié)算方式，標(biāo)的物性狀甚至交易概念，都會(huì)發(fā)生許多我們所不熟知的變化。不可避免地是，在這種國(guó)際間大開放，大流通的格局下，跨國(guó)的毒品，走私，洗錢，偷渡，金融詐騙，拐賣婦女兒童，黑社會(huì)組織等刑事犯罪，包括國(guó)際恐怖組織的暴力犯罪也可能乘勢(shì)活躍起來(lái)。上述這些巨大變化必將使得人民法院受理的各類案件數(shù)量迅速增多，案件類型和案情新異復(fù)雜，往往因?yàn)楣茌牋?zhēng)議，適用法律和執(zhí)行問(wèn)題而使案件難以順利審理。我國(guó)的司法水平和能力將無(wú)疑受到新的挑戰(zhàn)。訴訟方面據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自1978年至2001年間，我國(guó)各級(jí)人民法院共受理一審涉外商事海事糾紛案件63894件，其中涉外商事案件9497件，涉港澳臺(tái)案件13843件，海事海商40572件，涉案總金額達(dá)1000多億人民幣。涉案領(lǐng)域也不斷擴(kuò)展，過(guò)去以貨物買賣，外貿(mào)代理，合資合作，融資租賃，承包加工承攬合同糾紛為主的涉外涉外商事糾紛案件以及以提單運(yùn)輸，保險(xiǎn)，租船，共同海損，船舶碰撞等為主的海事海商案件的格局被打破，近年來(lái)，逐漸出現(xiàn)了涉外股票，債券，票據(jù)，信用證，外匯按金交易，油污損害賠償，海難救助，船員勞務(wù)糾紛，申請(qǐng)債權(quán)登記以及海事賠償責(zé)任限制等案件。2001年8月9日最高法下發(fā)的《關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》所確定的海事法院的受案范圍，已從過(guò)去的42種，增加到63種，增加了50%。一些發(fā)生在公海上，雙方當(dāng)事人均為外方的海事糾紛，當(dāng)事人也自愿提交到中國(guó)的海事法院處理，如上海，武漢，青島海事法院都受理過(guò)這樣的案件。自2001年1月至2007年底，全國(guó)法院共審結(jié)一審涉港澳案件37509件，其中涉港案件35871件，占95。63%，涉澳案件1638件，占4.37%。審理中一視同仁，公平對(duì)待，不偏不倚，依法保護(hù)三地當(dāng)事人的合法權(quán)益，為更好地落實(shí)《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》和《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其附件提供了良好的司法環(huán)境和堅(jiān)實(shí)的司法保障。2001年12月25日最高法審委會(huì)第1203次會(huì)議通過(guò)2002年3月1日起施行的《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》法釋（2002）5號(hào)，對(duì)涉外商事案件實(shí)行集中管轄。第一條：第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；省會(huì)，自治區(qū)首府，直轄市所在地的中級(jí)人民法院；經(jīng)濟(jì)特區(qū)，計(jì)劃單列市中級(jí)人民法院；最高人民法院指定的其他中級(jí)人民法院；高級(jí)人民法院。上述中級(jí)人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級(jí)人民法院確定。對(duì)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決，裁定不服的，其第二審由所在地中級(jí)人民法院管轄。本規(guī)定適用于下列案件：涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；信用證糾紛案件；申請(qǐng)撤銷，承認(rèn)與強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)際仲裁裁決的案件；審查有關(guān)涉外民商事仲裁添款效力的案件；申請(qǐng)承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行外國(guó)法院民商事判決，裁定的案件。發(fā)生在與外國(guó)接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)和涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，不適用本規(guī)定。涉及香港，澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。2004年12月29日，最高法《關(guān)于加強(qiáng)涉外民商事案件訴訟管轄工作的通知》最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)涉外商事案件訴訟管轄工作的通知作者：最高人民…文章來(lái)源：最高人民法院更新時(shí)間：2008-3-1915:45:00涉及人物：涉及行業(yè)：涉及機(jī)構(gòu)：涉及企業(yè)：

（2004年12月29日最高人民法院文件法〔2004〕265號(hào)公布自公布之日起施行）各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：最高人民法院2002年3月1日法釋[2002]5號(hào)《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》施行以來(lái)，各地法院認(rèn)真貫徹落實(shí)，建立了涉外商事審判工作的新格局，提高了審判質(zhì)量和涉外商事法官素質(zhì)，為應(yīng)對(duì)我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后所面臨的挑戰(zhàn)作出了較大貢獻(xiàn)。為進(jìn)一步方便當(dāng)事人訴訟，防止涉外商事案件流失，培育并充分利用司法資源，不斷提高涉外商事審判能力，現(xiàn)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，通知如下：一、受理邊境貿(mào)易糾紛案件法院的上訴審中級(jí)人民法院，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法院的上訴審中級(jí)人民法院，以及其他中級(jí)人民法院，需要指定管轄一審涉外商事案件的，由其所在地的高級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院審批。各高級(jí)人民法院要在調(diào)研的基礎(chǔ)上，于2005年3月底前將需要指定管轄的上列中級(jí)人民法院上報(bào)指定。二、授權(quán)廣東省和各直轄市的高級(jí)人民法院根據(jù)實(shí)際工作需要指定轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院管轄本區(qū)的第一審涉外（含涉港澳臺(tái)）商事案件，明確基層人民法院與中級(jí)人民法院的案件管轄分工，并將指定管轄的情況報(bào)最高人民法院備案。三、指定管轄一審涉外商事案件的法院，必須堅(jiān)持標(biāo)準(zhǔn)。要設(shè)立專門的涉外商事審判庭或者合議庭，配備足夠的審判力量，確保審判質(zhì)量。需要管轄第一審涉外商事案件但暫不具備條件的，要加強(qiáng)法官培訓(xùn)，待符合條件后再報(bào)請(qǐng)指定。四、指定管轄一審涉外商事案件的法院，要及時(shí)確定其管轄區(qū)域，并向社會(huì)公布，確保最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》的正確貫徹實(shí)施。五、各高級(jí)人民法院要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)涉外商事案件訴訟管轄工作的監(jiān)督指導(dǎo)，堅(jiān)決糾正不當(dāng)管轄，認(rèn)真解決涉外商事案件管轄中存在的問(wèn)題，正確行使涉外商事案件的管轄權(quán)，維護(hù)我國(guó)的司法權(quán)威。特此通知。2004年12月29日截至目前，具有涉外涉港澳商事案件管轄權(quán)的中級(jí)人民法院共有148家，基層人民法院共有51家。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2007年10月，全國(guó)法院系統(tǒng)從事涉外商事審判的計(jì)有2431人，具有本科以上學(xué)歷的2262人，占93.05%，其中具有博士學(xué)位的66人，具有碩士學(xué)位的724人，從事海事審判的有570人，其中具有博士碩士學(xué)位的115人，具有學(xué)士學(xué)位的342人。以廣州和寧波海事法院為例，廣州海事法院具有碩士學(xué)位的法官已占全部在崗法官的72%，寧波8人中有6人是碩士。2002年又選調(diào)6人到英國(guó)南安普頓大學(xué)進(jìn)修一個(gè)月。然而，入世后，審判工作隊(duì)專家型法官的需求是全方位的，目前法官隊(duì)伍還不能很好地適應(yīng)這種需要。但問(wèn)題很多，具體表現(xiàn)在：法官整體水平與入世后審判工作隊(duì)專家型法官要求還有相當(dāng)距離。素質(zhì)全面，知識(shí)結(jié)構(gòu)合理，既懂外語(yǔ)熟悉世貿(mào)組織規(guī)則和國(guó)際公約，又具有審判專業(yè)技能，能夠直接從事涉外案件審理的專家型法官數(shù)量很少。為適應(yīng)需要，最高法，北京，上海，廣東等高級(jí)法院按計(jì)劃選送高級(jí)法官到美國(guó)英國(guó)德國(guó)法國(guó)的國(guó)家以及香港地區(qū)法院法學(xué)院法學(xué)研究機(jī)構(gòu)進(jìn)修，截至到2002年年底，已有近100名學(xué)成回國(guó)，與此同時(shí)，最高法院加大了法官的培訓(xùn)力度，從2003年起，用10個(gè)月時(shí)間培訓(xùn)800-1000名法官。分布在涉外民商事，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等與WTO有關(guān)的審判崗位。這些法官主要分布在最高法，北京上海和廣東，力量配置不合理。仲裁方面中國(guó)貿(mào)仲委至今已與世界上20多個(gè)國(guó)際仲裁中心簽訂了仲裁合作協(xié)議，擁有1020位仲裁員，其中外籍仲裁員220多位。2007年受理案件1118件，外國(guó)當(dāng)事人所在國(guó)涉及23個(gè)國(guó)家和地區(qū)，遍及5大洲。至今，貿(mào)仲委已經(jīng)做出12000多個(gè)仲裁裁決書，已經(jīng)根據(jù)《紐約公約》在全世界20多個(gè)國(guó)家fe法院得到順利的承認(rèn)與執(zhí)行。但也有很多不能令人滿意的地方，主要原因：第一，地方保護(hù)主義作崇；第二，不少中國(guó)法院的法官不熟悉仲裁，更不熟悉國(guó)際仲裁。更為直接的原因是我國(guó)的仲裁制度與外國(guó)先進(jìn)發(fā)達(dá)國(guó)家比較還有一定的差距。2008年3月14日-21日，第15屆國(guó)際商事仲裁模擬仲裁辯論賽在維也納舉行。來(lái)自52國(guó)，203所法學(xué)院校的學(xué)生參加了比賽。我國(guó)共有8支代表隊(duì)西南政法大，北京大學(xué)，清華大學(xué)，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，廈門大學(xué)以及香港大學(xué)，香港城市大學(xué)和香港中文大學(xué)參加，除了清華大學(xué)進(jìn)入第二輪外，其他各隊(duì)第一輪即被淘汰。除了教育背景的不同之外，中國(guó)貿(mào)仲對(duì)外開放不夠，外國(guó)對(duì)中國(guó)仲裁不熟悉，而我們對(duì)外國(guó)的仲裁了解不多，也是其中原因。美國(guó)Jams仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。（四）1998年，教育部確定的法學(xué)本科專業(yè)14門核心課程之一，同時(shí)也是全國(guó)自考專升本的必考科目。通過(guò)對(duì)本課程的學(xué)習(xí)，可以為我國(guó)培養(yǎng)一批熟諳國(guó)際私法制度及相關(guān)的國(guó)際條約國(guó)際管理等國(guó)際法規(guī)則的跨世紀(jì)綜合性專門人才，發(fā)展我國(guó)和世界各國(guó)間國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系，促進(jìn)中國(guó)人民和世界各國(guó)人民間的友好往來(lái)，更好地為我國(guó)的發(fā)展建設(shè)服務(wù)，而國(guó)際私法無(wú)疑對(duì)此起著不可替代的作用。其次，國(guó)際私法在中國(guó)無(wú)疑還是一門年輕的學(xué)科。國(guó)際私法在歷史上成為一門科學(xué)開始于13世紀(jì)中葉，20世紀(jì)初期傳入中國(guó)。雖然唐朝（618-907AD）《永徽律。明例章》有人類歷史上最早的沖突法的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！薄短坡墒枳h》解釋道：“化外人，謂潘夷之國(guó)別立君長(zhǎng)者，各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問(wèn)本國(guó)之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國(guó)家法律論定刑名。”（長(zhǎng)孫無(wú)忌等）但長(zhǎng)達(dá)1000余年的閉關(guān)自守，使得中國(guó)的國(guó)際私法立法與理論，一直落伍于世界先進(jìn)國(guó)家。唐朝之后，宋朝的法律一字不差地承襲了唐朝的上述規(guī)定。元朝時(shí)期，由于民族眾多，各民族法律習(xí)俗差異很大，中央統(tǒng)治者未能制定統(tǒng)一的法律。在民事方面，當(dāng)時(shí)各民族都受本族法的法律習(xí)俗約束，有些類似歐洲中世紀(jì)的屬人主義時(shí)期。但到了明清時(shí)，情況發(fā)生了變化。《大明律》和《大清律例》一犯唐宋時(shí)期的屬人主義和屬地主義相結(jié)合的原則，明確規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷。”這表明明清法律采取了屬地主義立場(chǎng)，不再主張對(duì)化外人之爭(zhēng)適用其本俗法。1918年北洋政府頒布了中國(guó)歷史上第一個(gè)國(guó)際私法立法————《法律適用條例》（7章27條），然而由于領(lǐng)事裁判權(quán)，只是一紙空文。1953年6月6日，臺(tái)灣在對(duì)該條例修訂基礎(chǔ)上，頒布了《涉外民事法律適用法》，目前仍在臺(tái)適用。新中國(guó)成立后，至開放前國(guó)際私法立法完全是空白。50年代與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊條約中出現(xiàn)了個(gè)別的沖突條款，如1959年《中蘇領(lǐng)事條約》第20條：締約任何一方公民死亡后遺留在另一方領(lǐng)土上的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，均按財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)家的法律處理。1953年10月內(nèi)務(wù)部規(guī)定：外僑相互間及外僑與中國(guó)人之間在中國(guó)結(jié)婚，適用中國(guó)法律。國(guó)內(nèi)立法1985年3，4月，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，《繼承法》等頒布，標(biāo)志著具有中國(guó)特色的國(guó)際私法立法正式登上了我國(guó)的立法舞臺(tái)。但1986年4月，《民法通則》頒布，值得一提。1979年起草民法之時(shí)，曾經(jīng)考慮起草一章民事法律適用規(guī)范，但由于當(dāng)時(shí)條件不成熟而最終放棄。1985年參與起草的專家學(xué)者提出了一份涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的立法草案。這年8月，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界在貴陽(yáng)召開了首次全國(guó)國(guó)際私法研討會(huì)，對(duì)該草案進(jìn)行了熱烈的討論。1985年6月提出的草案是28條42款，11月為21條33款，1986年4月交給全國(guó)人大審議時(shí)改為14條25款，而到1986年4月12日最后通過(guò)時(shí)定為9條13款。主要原因是條件還不成熟。但無(wú)論如何，第8章開創(chuàng)了我國(guó)在民商事法律中專章規(guī)定法律適用規(guī)范的歷史，它是我國(guó)第一次比較規(guī)范地系統(tǒng)地制定國(guó)際私法規(guī)范，這在我國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展史上具有重要的歷史意義。1988年司法解釋。1991年《民訴法》1994年《仲裁法》第七章涉外仲裁1995年《票據(jù)法》第五章1995年《民用航空法》等。盡管起步較晚，但起點(diǎn)較高，一些立法規(guī)定借鑒了現(xiàn)代國(guó)際私法立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論的最新研究成果。1985年《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》值得一提的是中國(guó)國(guó)際私法研究會(huì)于1997年更名為“中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)”。并于1993年成立了以韓德培教授為首的“中國(guó)國(guó)際私法示范法起草工作小組”。1994年7月，在外交學(xué)院舉行第一次小組會(huì)，完成了中國(guó)國(guó)際私法示范法第一稿，至1998年已數(shù)易其稿，日趨成熟，目前的示范法第六稿共五章165條，它的誕生極大地推動(dòng)了我國(guó)國(guó)際私法的立法進(jìn)程。可以說(shuō)在中國(guó)現(xiàn)有打法律體系中，一個(gè)初具規(guī)模的中國(guó)國(guó)際私法分支體系已經(jīng)初步形成。司法實(shí)踐我國(guó)最高法相繼發(fā)布了大量的司法解釋，主要包括批復(fù)，復(fù)函，通知，意見(jiàn)和解答等。如1984年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法（試行）>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，1985年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<繼承法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》和1992年《關(guān)于使用<民訴法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等，這些司法解釋不僅是針對(duì)司法實(shí)踐中所遇到的新問(wèn)題新情況作出的，而且大多是司法實(shí)踐的總結(jié)概括，具有較強(qiáng)的實(shí)踐性針對(duì)性和可操作性。在我國(guó)立法尚不完備的情況下，這些司法解釋不單位法院處理涉外民商事案件提供了依據(jù)和指南，也為我國(guó)國(guó)際私法立法的進(jìn)一步發(fā)展和完善提供了經(jīng)驗(yàn)，可以說(shuō)從司法解釋角度創(chuàng)造性地豐富和完善了我國(guó)的國(guó)際私法法制和體系。因此，司法解釋是我國(guó)國(guó)際私法一個(gè)不可忽視的淵源和主要的組成部分。但由于我國(guó)目前現(xiàn)行的國(guó)際私法立法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的，已不能滿足當(dāng)前的私法實(shí)踐，更不適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與要求，亟待修改與完善。立法上的缺陷表現(xiàn)在：一直未能改變?cè)诓煌膯涡蟹ㄖ蟹稚⒁?guī)定國(guó)際私法規(guī)范的立法模式，立法既不集中也不系統(tǒng)，與當(dāng)代國(guó)際私法立法法典化趨勢(shì)不符；以國(guó)際私法規(guī)范為核心的國(guó)際私法體系還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成，許多重要的領(lǐng)域形成立法上的“盲點(diǎn)”和“真空”，可操作性較差。例如：《通則》第八章僅有9條，但許多該規(guī)定的內(nèi)容沒(méi)有規(guī)定，這與其基本法的地位很不相符，其結(jié)果還直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中無(wú)法可依的現(xiàn)象。為此，最高法不得不于1988年1月26日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題意見(jiàn)》中補(bǔ)充了18項(xiàng)規(guī)定，以彌補(bǔ)司法實(shí)踐中的不足。除立法上的漏洞外，立法用語(yǔ)也比較模糊，寧缺勿濫，宜簡(jiǎn)不宜繁的思想，也是導(dǎo)致立法缺失的主要原因。例如《通則》第八條：在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)的法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人，無(wú)國(guó)籍人。法律另有規(guī)定的除外。第143條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)的法律。在上述兩條規(guī)定中，我國(guó)不用住所，居所等法律概念，而使用“在領(lǐng)域內(nèi)”“定居”等比較模糊的概念，而到我國(guó)旅游探親或是飛經(jīng)我國(guó)作短暫停留，或來(lái)我國(guó)應(yīng)訴等，均可以說(shuō)是“在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)”。“定居”雖是一個(gè)較長(zhǎng)的概念，但也是很不確定的?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋為：定居是指“在某個(gè)地方固定地居住下來(lái)”，如回國(guó)定居，定居北京等。假如一個(gè)定居外國(guó)的華僑，在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)涉訴，依該法第8條應(yīng)適用我國(guó)法律，但依第143條則可以適用外國(guó)法。在立法模式上，由于采取分散立法，《通則》第8章的規(guī)定與分布在其它法律中的規(guī)定很不協(xié)調(diào)，往往不一致甚至相互矛盾。例如《繼承法》第36條和《通則》第149條軍隊(duì)涉外繼承作了規(guī)定，36條：中國(guó)公民繼承在中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。外國(guó)人繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)或者在中華人民共和國(guó)境外的中國(guó)公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國(guó)與外國(guó)訂有條約協(xié)定的，按照條約協(xié)定辦理。第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。從上述規(guī)定可以看到，二者規(guī)定差異很大，表現(xiàn)在：其一，從繼承種類上來(lái)看，《繼承法》包括了遺囑繼承，而《通則》則未作規(guī)定；其二，從對(duì)“住所地”的確定來(lái)看，《通則》明確規(guī)定為“死亡時(shí)住所地”，《繼承法》則對(duì)住所地未作限制；其三，從適用范圍來(lái)看，《繼承法》只規(guī)定了主體涉外和標(biāo)的物涉外，對(duì)事實(shí)涉外未作規(guī)定，而《通則》對(duì)此均作了規(guī)定。這種不同的立法規(guī)定給司法實(shí)踐帶來(lái)極大的不便。法院在處理涉外案件時(shí)，往往會(huì)根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則而適用《繼承法》第36條，而依“后法優(yōu)于前法”的原則又須引用《通則》第149條的規(guī)定，往往不知所措。立法中未能充分調(diào)動(dòng)國(guó)際私法學(xué)界力量，從而不免顧此失彼的現(xiàn)象常有，其中最大的失誤是1999年出臺(tái)的《合同法》126條。不僅如此，根據(jù)第428條的規(guī)定，以前的有關(guān)涉外合同的司法解釋完全廢止，其結(jié)果導(dǎo)致涉外合同法律適用制度成為殘缺不全的規(guī)定。

中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法（一九八五年三月二十一日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)

一九八五年三月二十一日中華人民共和國(guó)主席令第二十二號(hào)公布）第一章總則

第一條為了保障涉外經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展，特制定本法。

第二條本法的適用范圍是中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡(jiǎn)稱合同）。但是，國(guó)際運(yùn)輸合同除外。

第三條訂立合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)平等互利、協(xié)商一致的原則。

第四條訂立合同，必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。

第五條合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。

在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。

中華人民共和國(guó)法律未作規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。

第六條中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的與合同有關(guān)的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)法律有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。第三十九條貨物買賣合同爭(zhēng)議提起訴訟或者仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵犯之日起計(jì)算。其他合同爭(zhēng)議提起訴訟或者仲裁的期限由法律另行規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答

（１９８７年１０月１９日）一、關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)合同法的適用范圍問(wèn)題

（一）涉外經(jīng)濟(jì)合同法的適用范圍是我國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同，包括貨物買賣合同、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、合作勘探開發(fā)自然資源合同、信貸合同、租賃合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、加工承攬合同、勞務(wù)合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、倉(cāng)儲(chǔ)保管合同、委托代理合同等。但國(guó)際海上運(yùn)輸合同、國(guó)際航空運(yùn)輸合同、國(guó)際鐵路運(yùn)輸合同以及國(guó)際復(fù)式聯(lián)運(yùn)合同除外。

（二）涉外經(jīng)濟(jì)合同法也可以適用于港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人同內(nèi)地的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間訂立的上述經(jīng)濟(jì)合同，以及外國(guó)企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間，港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間，外國(guó)企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人與港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間在中國(guó)境內(nèi)訂立或者履行的上述經(jīng)濟(jì)合同。

（三）在中國(guó)境內(nèi)成立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)之間以及它們同我國(guó)其他企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同，不應(yīng)適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法，而應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》。

（相關(guān)資料:

案例1篇

裁判文書2篇）二、關(guān)于處理涉外經(jīng)濟(jì)合同爭(zhēng)議的法律適用問(wèn)題

（一）對(duì)于涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五條所說(shuō)的“合同爭(zhēng)議”應(yīng)作廣義的理解，凡是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭(zhēng)議，均應(yīng)包括在內(nèi)。

（二）當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭(zhēng)議后，對(duì)于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項(xiàng)合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國(guó)法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國(guó)法。但是當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。

（三）在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中國(guó)法律，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國(guó)法律的合同條款無(wú)效。

（四）當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭(zhēng)議后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。如果當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律。

（五）當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法。

（六）如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，對(duì)于下列涉外經(jīng)濟(jì)合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是：

１．國(guó)際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營(yíng)業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營(yíng)業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，是適用合同訂立時(shí)買方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

２．銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。

３．保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

４．加工承攬合同，適用加工承攬人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

５．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

６．工程承包合同，適用工程所在地的法律。

７．科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

８．勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。

９．成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律。

１０．代理合同，適用代理人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

１１．關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。

１２．動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

１３．倉(cāng)儲(chǔ)保管合同，適用倉(cāng)儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地的法律。

但是，合同明顯地與另一國(guó)家或者地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系，人民法院應(yīng)以另一國(guó)家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭(zhēng)議的依據(jù)。

（七）當(dāng)事人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與合同有最密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)。當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者居所為準(zhǔn)。

（八）我國(guó)締結(jié)或者參加的有關(guān)國(guó)際條約。如果同涉外經(jīng)濟(jì)合同法或者我國(guó)其他與涉外經(jīng)濟(jì)合同有關(guān)的法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但是我國(guó)聲明保留的條款除外。

（九）在應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律的情況下，如果我國(guó)法律對(duì)于合同當(dāng)事人爭(zhēng)議的問(wèn)題未作規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。

（十）在應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，如果適用該外國(guó)法律違反我國(guó)法律的基本原則和社會(huì)公共利益的，則不予適用，而適用我國(guó)相應(yīng)的法律。

（十一）在應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，人民法院如果不能確定其內(nèi)容時(shí)，可以通過(guò)下列途徑查明：

１．由當(dāng)事人提供；

２．由我駐該國(guó)的使、領(lǐng)館提供；

３．由該國(guó)駐華使、領(lǐng)館提供；

４．由中外法律專家提供。

通過(guò)上列途徑仍不能查明的，可參參照我國(guó)相應(yīng)的法律處理。七、涉外民事關(guān)系的法律適用（１９８８年１月２６日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)）１７８．凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來(lái)確定應(yīng)適用的實(shí)體法。１７９．定居國(guó)外的我國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律；在定居國(guó)所為，可以適用其定居國(guó)法律。１８０．外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。１８１．無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律；如未定居的，適用其住所地國(guó)法律。１８２．有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法。１８３．當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。１８４．外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。１８５．當(dāng)事人有二個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。１８６．土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。１８７．侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。１８８．我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。１８９．父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。１９０．監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)的法律。１９１．在我國(guó)境內(nèi)死亡的外國(guó)人，遺留在我國(guó)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如果無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的，依照我國(guó)法律處理，兩國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。１９２．依法應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。１９３．對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律。１９４．當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。１９５．涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史從古代至清咸豐年間，中國(guó)沒(méi)有真正意義上的國(guó)際私法著作。宋朝汪大猶：既入我境，當(dāng)依吾俗，安用島夷俗哉？《宋史汪大猶傳》。據(jù)史料記載，直至光緒年間，才出現(xiàn)國(guó)際私法的書籍。如：1905年郭斌《國(guó)際私法》1907年傅疆《國(guó)際私法》1911年熊元楷《國(guó)際私法》1930年陳顧遠(yuǎn)《國(guó)際私法總論》1931年周敦九《國(guó)際私法新論》1934年唐紀(jì)祥《中國(guó)國(guó)際私法》1935年翟楚《國(guó)際私法綱要》1937年盧峻《國(guó)際私法之理論與實(shí)踐》這一時(shí)期法學(xué)研究的特點(diǎn)是：其一，缺乏獨(dú)創(chuàng)性，多屬介紹性質(zhì)的，承襲德日法。其二，各書體系內(nèi)容大同小異，一般都認(rèn)為國(guó)際私法的內(nèi)容包括三大塊，即國(guó)籍與住所，外國(guó)人的民事地位，法律沖突等。其三，認(rèn)為國(guó)際私法是沖突法，且具國(guó)內(nèi)法性質(zhì)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)占統(tǒng)治地位。新中國(guó)成立后，國(guó)際私法發(fā)展一波三折，大體三個(gè)階段：廢興并舉時(shí)期（1949—1956年）基本上處于引進(jìn)階段。從1956-57年，對(duì)外貿(mào)易學(xué)院，北大，人大外交系1957年，法律虛無(wú)主義由興到廢（1957—1976）倪征燠《國(guó)際私法中的司法管轄權(quán)問(wèn)題》（1964年）適用外國(guó)法被認(rèn)為是賣國(guó)“出賣主權(quán)的法律部門”。革興并舉時(shí)期（1976—至今）1980年深圳大門洞開。從1979年開始，北大率先。二十多年來(lái)，盡管我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界人數(shù)不多，力量不足，但為適應(yīng)教學(xué)需要，我國(guó)學(xué)者共編寫教材專著40余種，公開發(fā)表論文800多篇。代表性著作：李浩培：《中國(guó)大百科全書。法學(xué)卷》姚壯任繼圣《國(guó)際私法基礎(chǔ)》韓德培主編：《國(guó)際私法》（統(tǒng)一教材）1989年修訂李雙元《國(guó)際私法（沖突法篇）》統(tǒng)編教材董立坤《國(guó)際私法論》余先予《沖突法》黃進(jìn)《區(qū)際沖突法研究》肖永平《中國(guó)沖突法立法問(wèn)題研究》韓德培《中國(guó)沖突法研究》劉振江《國(guó)際私法教程》張仲伯《國(guó)際私法》韓德培《國(guó)際私法新論》韓德培韓健《美國(guó)國(guó)際私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社，1994黃進(jìn)《國(guó)際私法》高等學(xué)校法學(xué)教材李雙元《中國(guó)國(guó)際私法通論》“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材2007年杜濤《德國(guó)國(guó)際私法：理論，方法和立法的變遷》，法律出版社，2006，8（復(fù)旦大學(xué)）劉仁山《加拿大國(guó)際私法研究》法律出版社，2001，12董麗萍《澳大利亞國(guó)際私法研究》法律出版社，1999，5袁發(fā)強(qiáng)《憲法對(duì)沖突法的影響》2007，5，法律出版社皺國(guó)勇《德國(guó)國(guó)際私法的歐盟化》2007，10法律出版社王承志《美國(guó)沖突法重述之晚近發(fā)展》，法律出版社，2006年10徐立根《國(guó)際私法趨勢(shì)論》北京大學(xué)出版社，2005，1國(guó)際私法中先決問(wèn)題研究國(guó)際私法上的意思自治侵權(quán)法律選擇的理論，方法與規(guī)則歐美侵權(quán)沖突法比較研究論私法對(duì)國(guó)際法的影響，張文彬歐洲聯(lián)盟國(guó)際私法，劉衛(wèi)翔著，法律出版社，2001，12歐盟民商事管轄權(quán)比較研究翻譯作品：（德）沃爾夫《國(guó)際私法》（法）巴迪福《國(guó)際私法總論》（英）莫里斯《法律沖突法》（日）北脅敏一《國(guó)際私法》（英）戴西和莫里斯《論沖突法》（上中下）（美）弗里德里希/榮格《法律選擇與涉外司法》，霍政新，徐妮娜譯，北京大學(xué)出版社，2007，12(加）威廉泰特雷《國(guó)際沖突法》普通法，大陸法及海事法，劉興莉譯，黃進(jìn)校，法律出版社，2003，10研究生的培養(yǎng)中國(guó)社科院1978年最先恢復(fù)招考私法碩士。之后，人大，北大，武大。中國(guó)國(guó)際私法研究會(huì)：1987年10月正式成立。《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》，第一卷于1998年10月出版在國(guó)際私法研究方面，目前存在的問(wèn)題主要有：一．從國(guó)際私法的各個(gè)具體問(wèn)題來(lái)看，理論上很少有人形成自己完整的理論形態(tài)，也少有人對(duì)自己的理論提出令人完全信服的理由。二．從國(guó)際私法學(xué)的研究范圍來(lái)看，雖有大國(guó)際私法的觀點(diǎn)，但對(duì)其具體內(nèi)容的研究仍有許多空白，特別是許多基本理論問(wèn)題缺乏深入探討。因此，有中國(guó)特色的國(guó)際私法學(xué)科體系還沒(méi)有建立起來(lái)，這是一個(gè)學(xué)科沒(méi)有成熟的明顯標(biāo)志。三．從研究方法來(lái)看，我國(guó)學(xué)者目前還停留在階級(jí)分析辯證唯物主義和歷史唯物主義以及比較法的傳統(tǒng)研究方法上，對(duì)當(dāng)代科學(xué)研究的新方法的接受和運(yùn)用非常不夠。四．從我國(guó)國(guó)際私法研究隊(duì)伍的現(xiàn)狀來(lái)看，其突出特點(diǎn)是：人數(shù)少。至目前為止，我國(guó)專門從事私法研究工作的不足300人。這不僅與我國(guó)13億人口的大國(guó)不相適應(yīng)，與國(guó)內(nèi)其它法學(xué)學(xué)科的研究隊(duì)伍相比，也是相當(dāng)薄弱的。五．我國(guó)對(duì)國(guó)際私法的預(yù)測(cè)研究還相當(dāng)不夠。熱點(diǎn)問(wèn)題：調(diào)整對(duì)象到底是國(guó)際民事法律關(guān)系還是國(guó)際民事關(guān)系？究竟是整體的國(guó)際民事關(guān)系還是特定部分的國(guó)際民事關(guān)系？性質(zhì)與名稱是國(guó)內(nèi)法國(guó)際法介乎之間的一個(gè)法律部門主要是國(guó)內(nèi)法，將來(lái)會(huì)向國(guó)際法方向發(fā)展范圍就是沖突法主要是沖突法，還包括管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行除沖突法外，應(yīng)包括外國(guó)人民事法律地位和訴訟程序法出應(yīng)包括3外，還有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范除4外，還包括國(guó)內(nèi)法中的專用實(shí)體法規(guī)范區(qū)際私法問(wèn)題涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用涉外侵權(quán)行為的法律適用司法協(xié)助問(wèn)題市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)國(guó)際私法的完善《示范法》的起草海事國(guó)際私法問(wèn)題研究參考書目1．《國(guó)際私法》，高等學(xué)校法學(xué)教材，黃進(jìn)主編，法律出版社，2002年4月2．《戴西和莫里斯論沖突法》（上、中、下），外國(guó)法律文庫(kù)，李雙元、胡振杰、楊國(guó)華、張茂譯，中國(guó)大百科全書出版社，3．《中國(guó)國(guó)際私法新論》（第三版）,“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材，李雙元?dú)W福永金彭年張茂著，法律出版社，2007年1月第三版4．《國(guó)際私法》（德）馬丁沃爾夫著，李浩培，湯宗舜譯，法律出版社，1988年8月第一版5．《國(guó)際私法原理》，肖永平著，法律出版社，2003年12月第一版。6．張仲伯7．趙相林8．章尚錦9．梅中協(xié)10．何適《國(guó)際私法釋義》1965年大學(xué)用書及其1982年《國(guó)際私法》本課程體系安排目錄第一篇總論國(guó)際私法的概念第一節(jié)國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象國(guó)際私法的范圍國(guó)際私法的性質(zhì)國(guó)際私法的名稱和定義國(guó)際私法與其它法律部門的關(guān)系國(guó)際私法的體系國(guó)際私法的淵源國(guó)內(nèi)立法司法判例國(guó)際條約國(guó)際慣例國(guó)際私法的歷史國(guó)際私法的萌芽法則區(qū)別學(xué)時(shí)代近代國(guó)際私法當(dāng)代國(guó)際私法中國(guó)國(guó)際私法的歷史發(fā)展國(guó)際私法關(guān)系的主體自然人法人國(guó)家國(guó)際組織外國(guó)人民事法律地位的幾種制度沖突法法律沖突法律沖突的含義種類解決辦法國(guó)際民事法律沖突沖突規(guī)范沖突規(guī)范的概念結(jié)構(gòu)和類型連接點(diǎn)系屬公式準(zhǔn)據(jù)法的確定準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題時(shí)際沖突和區(qū)際沖突的解決沖突法的一般問(wèn)題識(shí)別反致先決問(wèn)題法律規(guī)避外國(guó)法內(nèi)容的查明公共秩序保留權(quán)利能力和行為能力的法律沖突自然人權(quán)利能力的法律適用自然人行為能力的法律適用法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用法律行為，代理和時(shí)效的法律沖突法律行為代理時(shí)效分論第十一章物權(quán)的法律沖突法物之所在地法原則國(guó)有化問(wèn)題信托第十二章債權(quán)的法律沖突法合同的法律適用侵權(quán)行為的法律適用不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理的法律適用第十三章婚姻家庭的法律沖突法結(jié)婚的法律適用夫妻關(guān)系的法律適用離婚的法律適用父母子女關(guān)系的法律適用收養(yǎng)的法律適用監(jiān)護(hù)的法律適用扶養(yǎng)的法律適用第十四章繼承的法律沖突法法定繼承的法律適用遺囑繼承的法律適用無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)第十五章海事的法律沖突法海事關(guān)系的法律沖突海事關(guān)系的法律適用第十六章票據(jù)的法律沖突法票據(jù)的法律沖突票據(jù)的法律適用第十七章破產(chǎn)的法律沖突法國(guó)際破產(chǎn)概述破產(chǎn)的法律適用破產(chǎn)宣告的域外效力和解第十八章知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突法專利權(quán)的法律適用商標(biāo)權(quán)的法律適用著作權(quán)的法律適用第十九章區(qū)際沖突法區(qū)際法律沖突區(qū)際沖突法概述區(qū)際沖突法和國(guó)際私法的關(guān)系中國(guó)的區(qū)級(jí)法律沖突問(wèn)題國(guó)際民事訴訟法第二十章國(guó)際民事訴訟法概述國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際民事訴訟法國(guó)際民事訴訟法的基本原則國(guó)際民事訴訟當(dāng)事人的民事訴訟單位第二十一章國(guó)際民事案件的管轄權(quán)意義確定沖突第二十二章國(guó)際民事訴訟中的送達(dá)取證期間和保全訴訟中的域外送達(dá)域外取證訴訟期間訴訟保全第二十三章國(guó)際民事訴訟中法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行概述承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的依據(jù)條件程序第二十四章國(guó)際司法協(xié)助概念依據(jù)實(shí)施拒絕國(guó)際商事仲裁法第二十五章國(guó)際商事仲裁法概述概念特點(diǎn)類別和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)第二十六章仲裁協(xié)議概念和種類法律效力內(nèi)容有效仲裁協(xié)議的確定仲裁條款的獨(dú)立性第二十七章國(guó)際商事仲裁中的法律適用仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法國(guó)際商事仲裁中程序法實(shí)體法的適用非國(guó)內(nèi)規(guī)則的適用第二十八章裁決的種類和對(duì)裁決的異議裁決的種類異議對(duì)裁決異議的理由第二十九章國(guó)際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行內(nèi)國(guó)仲裁裁決和外國(guó)仲裁裁決拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的理由外國(guó)仲裁裁決在我的承認(rèn)與執(zhí)行我國(guó)內(nèi)地與香港，澳門和臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決的相互承認(rèn)與執(zhí)行國(guó)際私法的概念第一節(jié)國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象國(guó)際私法的范圍國(guó)際私法的性質(zhì)國(guó)際私法的名稱和定義國(guó)際私法與其它法律部門的關(guān)系國(guó)際私法的體系國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象涉外民商事法律關(guān)系是國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象法律依其調(diào)整對(duì)象的不同，被劃分為不同的法律部門。人們把調(diào)整在國(guó)際交往中產(chǎn)生的民事關(guān)系的法律稱為國(guó)際私法，以區(qū)別于其它法律部門?！懊恳滑F(xiàn)代國(guó)家的法律都有處理這些問(wèn)題的規(guī)則，它們被稱為沖突法，以此與內(nèi)國(guó)法相區(qū)別。”因此，國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象可以說(shuō)是國(guó)際民商事關(guān)系，從一國(guó)的角度來(lái)講，就是一種跨越國(guó)界的民商事關(guān)系，或曰涉外民商事關(guān)系。具體來(lái)講即指在民商事法律關(guān)系的諸要素中主體，客體和內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）方面具有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素的民商事關(guān)系。（一）其產(chǎn)生必備的兩個(gè)條件：經(jīng)濟(jì)條件，國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展，是涉外民商事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，也是各級(jí)私法賴以存在的基礎(chǔ)。法不是從來(lái)就有的，它和國(guó)家一樣是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是隨著私有制的出現(xiàn)、階級(jí)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在私有制階級(jí)出現(xiàn)之前的原始公社是沒(méi)有法的。恩格斯指出：“沒(méi)有軍隊(duì)?wèi)棻途?，沒(méi)有貴族國(guó)王總督地方官和法官，沒(méi)有監(jiān)獄，沒(méi)有訴訟，而一切都是有條有理的”《馬克思恩格斯選集》第4卷，第92頁(yè)。，因?yàn)椤耙磺袪?zhēng)端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來(lái)解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；在大多數(shù)情況下，歷來(lái)的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了?！薄恶R克思恩格斯選集》第4卷，第92頁(yè)。按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，實(shí)際上，法的產(chǎn)生是原始社會(huì)末期生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑這一社會(huì)基本矛盾發(fā)展的必然結(jié)果，是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由原始社會(huì)的習(xí)慣到階級(jí)社會(huì)最初的習(xí)慣法，再到后來(lái)的成文法典的發(fā)展過(guò)程，而這一過(guò)程又是與私有制階級(jí)和國(guó)家的產(chǎn)生與發(fā)展共處于同一歷史進(jìn)程之中的。根據(jù)已有資料，一般公認(rèn)的有據(jù)可查的最早的成文法典當(dāng)推公元前18世紀(jì)兩河流域巴比倫奴隸制國(guó)家的《漢漠拉比法典》。但對(duì)后世影響最大、源流最長(zhǎng)的則是羅馬法。古代中國(guó)早在夏朝（前21～前16世紀(jì)）便完成了由原始社會(huì)到階級(jí)社會(huì)的過(guò)渡。隨著氏族制度的解體、國(guó)家的出現(xiàn)，法隨之產(chǎn)生。作為中國(guó)最早的法律淵源，中國(guó)法最初的表現(xiàn)形式主要是習(xí)慣法，如夏代《禹刑》，商代《湯刑》，周代《九刑》等，到春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期才頒布正式的成文法規(guī)，如鄭國(guó)的《刑書》、《竹刑》，晉國(guó)的《刑鼎》，魏國(guó)的《法經(jīng)》等。羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯（Celsus）曾說(shuō)：“法律是善良與公正的藝術(shù)”（Jusestarsbonietaequi）。然而，國(guó)際私法作為一門獨(dú)立的法的部門或?qū)W科，其“善良和公正”要比其他的法律來(lái)得晚得多。一般認(rèn)為國(guó)際私法或沖突法產(chǎn)生于歐洲。根據(jù)資料和研究，公認(rèn)的有據(jù)可查的最早的成文法典當(dāng)推公元前18世紀(jì)兩河流域巴比倫奴隸制國(guó)家的《漢漠拉比法典》。歐洲的希臘早在公元前7世紀(jì)就已出現(xiàn)了成文法的立法，但對(duì)后世影響最大、源流最長(zhǎng)的則是羅馬法。公元前449年頒布的《十二銅表法》是羅馬成文法確立的標(biāo)志，公元535年頒布的《羅馬法大全》則是歐洲法律史上第一部較為系統(tǒng)完備的民法典，也是人類歷史上一部最完備的奴隸制成文法典。但無(wú)論是古希臘法律，還是羅馬法律，仰或是古巴比倫法律，在其時(shí)直至公元14世紀(jì)法則區(qū)別說(shuō)的出現(xiàn)前，其立法中并無(wú)國(guó)際私法的規(guī)定，因此也無(wú)國(guó)際私法法律淵源的出現(xiàn)或存在。作為一種現(xiàn)象，法律沖突其實(shí)早在古希臘和羅馬帝國(guó)時(shí)代就已存在，只不過(guò)在當(dāng)時(shí)的古希臘和羅馬，所有的外國(guó)人或外邦人都不是法律關(guān)系的主體，僅具有奴隸的身份，甚至被視為敵人，根本不受法律的保護(hù)。戚希爾曾說(shuō)：“不同地方法律的沖突，這種使國(guó)際私法成為必要的狀況，在羅馬帝國(guó)無(wú)疑是存在著的”。法律沖突的產(chǎn)生需要具備一定的條件，即：一是各國(guó)民事法律制度互不相同，二是各國(guó)之間存在著正常的民事交往并產(chǎn)生大量的國(guó)際或涉外民事法律關(guān)系，三是各國(guó)相互承認(rèn)外國(guó)人在內(nèi)國(guó)的民事法律地位，四是各國(guó)在一定條件下承認(rèn)外國(guó)民事法律在內(nèi)國(guó)的域外效力。奴隸社會(huì)。無(wú)。封建社會(huì)就出現(xiàn)了，比如我國(guó)唐朝長(zhǎng)安和廣州當(dāng)時(shí)就已居住數(shù)十萬(wàn)的外國(guó)人，在中國(guó)經(jīng)商，購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)，結(jié)婚，繼承，訴訟等許多民事權(quán)力，因而出現(xiàn)了大量的涉外民商事關(guān)系。在歐洲，早在羅馬帝國(guó)時(shí)期，倫巴地肥沃的平原和意大利北部的諸多城市比薩、米蘭、波倫那、威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩、帕爾瑪、巴都阿、莫地納、費(fèi)羅拉以及其他城市商業(yè)和貿(mào)易已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)。到11世紀(jì)，意大利已成為東西方商業(yè)和貿(mào)易中心，商業(yè)和手工業(yè)相當(dāng)發(fā)達(dá)，商品貨幣關(guān)系飛速發(fā)展起來(lái)，所有這些有力地促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也為法律的發(fā)展和繁榮提供了經(jīng)濟(jì)條件。巴托魯斯提出“法則區(qū)別說(shuō)”。19世紀(jì)以來(lái)，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)際交往日益頻繁，涉外民事關(guān)系才得到普遍發(fā)展，現(xiàn)代國(guó)際私法制度始得以逐步形成。法律條件，即一個(gè)國(guó)家既然允許外國(guó)人在其境內(nèi)從事民事活動(dòng)，就需要法律來(lái)保護(hù)外國(guó)人的合法權(quán)益，承認(rèn)外國(guó)人的民事地位。如我國(guó)憲法第32條中華人民共和國(guó)保護(hù)在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的合法權(quán)利和利益，在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人必須遵守中華人民共和國(guó)的法律。中華人民共和國(guó)對(duì)于因?yàn)檎卧蛞蟊茈y的外國(guó)人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利。第18條中華人民共和國(guó)允許外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國(guó)法律的規(guī)定在中國(guó)投資，同中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)企業(yè)和其他外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國(guó)的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)。如果一國(guó)絕對(duì)閉關(guān)鎖國(guó)，國(guó)家間關(guān)系是不可想象的。（二）涉外民商事關(guān)系的特點(diǎn)1．這種民商事關(guān)系都有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素，或稱外國(guó)成分，即民事關(guān)系的主體，客體和內(nèi)容三要素中至少有一個(gè)或一個(gè)以上的因素與國(guó)外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系。具體：1）主體一方或雙方為外國(guó)的自然人，法人，國(guó)家或國(guó)際組織，或無(wú)國(guó)籍人。其中又分為：A主體一方為外國(guó)人，另一方為中國(guó)人；B主體雙方均為外國(guó)人：a.國(guó)籍相同的外國(guó)人；b.國(guó)籍不同的外國(guó)人主體：外國(guó)人：自然人：國(guó)籍相同國(guó)籍不同法人：國(guó)籍相同國(guó)籍不同國(guó)家，國(guó)際組織，無(wú)國(guó)籍人中國(guó)人。意義在于：涉及管轄權(quán)，適用不同的法律，結(jié)果可能大相徑庭。2）客體具有涉外因素。如標(biāo)的物位于國(guó)外，或?qū)儆谕鈬?guó)人所有，或標(biāo)的物需要在外國(guó)實(shí)施或完成。例如旅居英國(guó)的中國(guó)公民李某在英國(guó)思維并留有一批洞察和不動(dòng)產(chǎn)，李某的兒子要求繼承這些財(cái)產(chǎn)等。3）法律關(guān)系的內(nèi)容或者法律關(guān)系的產(chǎn)生變更的實(shí)事發(fā)生在外國(guó)。例如中國(guó)遠(yuǎn)洋貨輪在地中海與一一英國(guó)船舶碰撞等。案例：1973年，我外輪與希臘“神皇號(hào)”貨輪在新加坡馬六甲海峽相撞，造成對(duì)方480萬(wàn)英鎊，我方50萬(wàn)英鎊的損失。對(duì)方在新加坡對(duì)我方提起訴訟。協(xié)商過(guò)程中，英方提出按過(guò)失分?jǐn)偢髫?fù)50%的損失。如果這樣，我方需凈賠英方215萬(wàn)英鎊。后經(jīng)查明，對(duì)方在這次事故中的責(zé)任大于我方，如對(duì)方按70%，我方30%負(fù)擔(dān)責(zé)任，我方仍需向英方凈賠109萬(wàn)英鎊。最后我方提出適用新加坡法律，因?yàn)榕鲎彩窃谛录悠潞Ｓ虬l(fā)生的，案件在新加坡法院起訴，而按新加坡法律中關(guān)于船東責(zé)任限制條款的規(guī)定，我方最終以賠償英方32萬(wàn)英磅結(jié)案。這種民事關(guān)系的涉外因素可以是單一的，也可以是多元的，實(shí)踐中往往表現(xiàn)為多元的。需要說(shuō)明的是：這里的所說(shuō)的涉外因素既包括外國(guó)，也包括一個(gè)國(guó)家內(nèi)的不同法域（legalterritory）。如中國(guó)一國(guó)四法域。在英國(guó)，戴賽曾說(shuō)：“在沖突法中，外國(guó)因素和外國(guó)是指非英格蘭因素和英格蘭以外的國(guó)家。從沖突法的觀點(diǎn)來(lái)看，蘇格蘭和北愛(ài)爾蘭雖不是在全部意義上，但在很大意義上是像法國(guó)或德國(guó)一樣的外國(guó)”。英國(guó)由大不列顛島（英格蘭，蘇格蘭，威爾士），愛(ài)爾蘭島東北部和一些小島組成，人口6020萬(wàn)，英格蘭5040，蘇格蘭510萬(wàn)，威爾士300萬(wàn)，北愛(ài)爾蘭170萬(wàn)，除英語(yǔ)，威爾士語(yǔ)和蓋蘭語(yǔ)。“國(guó)際私法”和“沖突法”指的雖是同一個(gè)法律部門，但含義其實(shí)并不相同。一般而言，大陸法系國(guó)家使用“國(guó)際私法”這一名稱來(lái)稱謂這一法律部門；而英美普通法系國(guó)家一般則稱其為法律“沖突法”。這種差別不僅僅是名稱使用上的不同，而是從更深的層面上表明兩大法系對(duì)這一法律部門的范圍和內(nèi)容的不同理解和不同認(rèn)識(shí)，這也導(dǎo)致兩大法系對(duì)這一法律部門法律淵源的不同界定。第三節(jié)國(guó)際私法的性質(zhì)國(guó)際私法產(chǎn)生以來(lái)，學(xué)者們就其是公法還是私法，是程序法還是實(shí)體法，是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法等問(wèn)題都存在不同看法。由于國(guó)際私法既有沖突規(guī)范又有實(shí)體規(guī)范，和程序規(guī)范，要討論它到底是程序法還是實(shí)體法是公法還是私法看來(lái)是很不現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。因此，目前關(guān)于其性質(zhì)主要集中在它到底是國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法這個(gè)問(wèn)題上。一．學(xué)說(shuō)（一）世界主義學(xué)派或國(guó)際法學(xué)派德國(guó)的薩維尼，馮巴爾，弗蘭根斯坦，法國(guó)的魏斯，畢葉，福利克斯，意大利的孟西尼，前蘇聯(lián)的季達(dá)，克雷洛夫等中國(guó)的儒韓德培，黃進(jìn)，萬(wàn)鄂湘，曹建明等（二）民族主義學(xué)派或國(guó)內(nèi)法學(xué)派法國(guó)的巴迪福，巴丹，尼波埃，德國(guó)的康恩，努斯鮑姆，沃爾夫，英國(guó)的戴賽，戚希爾，諾斯，莫里斯，斯米托夫，美國(guó)的比爾，庫(kù)克，艾倫茨威格，里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。中國(guó)如李浩培，章尚錦，余先予，董立坤，姚壯，任繼圣等（三）二元論或綜合論德國(guó)齊特爾曼，捷克斯洛伐克的貝斯里斯基等。第二章國(guó)際私法的淵源德國(guó)知名學(xué)者伯恩?魏德士（BerndRüthers）曾說(shuō)：“在對(duì)各種糾紛作出裁決時(shí)，法官必須按照法律來(lái)進(jìn)行。因此，準(zhǔn)確地把握法律淵源以及精確地確定‘法律與法’的范圍就成了法律適用者的憲法任務(wù)。憲法也因此成為法律淵源學(xué)說(shuō)的基本規(guī)范?！薄斗ɡ韺W(xué)》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁(yè)?！胺蓽Y源”這一概念有多種含義。廣義上講，它指的是對(duì)客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素。這樣一來(lái)，法學(xué)文獻(xiàn)（如“法學(xué)家法”）、行政（如“行政實(shí)踐”）、法院實(shí)踐（如“不斷的裁判”）和國(guó)民的觀念（一般法律意識(shí)）都屬于法的淵源。上述淵源可以幫助法官正確認(rèn)知現(xiàn)行的法（法律認(rèn)知的輔助手段）。僅在這個(gè)意義上，人們可以稱之為“廣義的法律淵源”《法理學(xué)》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁(yè)。同上，第102頁(yè)。我國(guó)目前迅猛發(fā)展的國(guó)際民商事法律關(guān)系對(duì)我國(guó)立法、司法和理論部門在處理涉外或國(guó)際民事關(guān)系或爭(zhēng)議時(shí)提出了更高的要求，即不僅熟悉本國(guó)有關(guān)涉外方面的法律、法規(guī)和實(shí)踐，同時(shí)也應(yīng)了解、研究和掌握世界上一些主要國(guó)家有關(guān)國(guó)際私法的立法、理論與實(shí)踐。而令人遺憾的是目前我國(guó)對(duì)國(guó)際私法法律淵源的研究重視還很不夠。加之香港、澳門的回歸和臺(tái)灣法域的現(xiàn)實(shí)存在，中國(guó)單一的法律制度和法律淵源已不復(fù)存在而成為多法域國(guó)家，由此，中國(guó)傳統(tǒng)、單一的法律淵源制度也被打破，層現(xiàn)出法律淵源的多元化。因此，研究中國(guó)多法域之間不同的法律淵源，不僅是法學(xué)研究本身的需要，更是為了從司法實(shí)踐方面解決中國(guó)區(qū)際法律沖突的現(xiàn)實(shí)需要。雖然中國(guó)國(guó)際私法目前已有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但存在的問(wèn)題仍然很多，而國(guó)際私法法律淵源的不系統(tǒng)、不具體乃至不明確就是其中一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，尤其臺(tái)灣、香港、澳門三法域與大陸地區(qū)不同的法律制度和不同的法律淵源以及港、澳、臺(tái)法律相互間的沖突，使得中國(guó)的國(guó)際私法淵源問(wèn)題變得更為復(fù)雜。因此，明確國(guó)內(nèi)不同法域的國(guó)際私法淵源，并使之得到進(jìn)一步的發(fā)展與完善，變得更為系統(tǒng)化和規(guī)范化，從而使其具有很強(qiáng)的可操作性，成為明確而具體的法律依據(jù)，不僅是理論的需要，更是發(fā)展我國(guó)不同法域人民間正常的民商事關(guān)系、保證一國(guó)兩制順利實(shí)施、促進(jìn)特區(qū)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展乃至維護(hù)正常國(guó)際民商事法律關(guān)系發(fā)展急待解決的問(wèn)題。法律淵源sourcesoflaw，簡(jiǎn)稱法源，源自羅馬法的fontesjuris,意即法的源泉，最早由羅馬法學(xué)家西塞羅提出，他當(dāng)時(shí)使用的是fonsjuris（見(jiàn)雅克·蓋斯坦著《法國(guó)民法總論》，法律出版社，2004年，第187頁(yè)）。法律淵源作為法律術(shù)語(yǔ)，其實(shí)早在古羅馬時(shí)代就已出現(xiàn)了。當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家或著作一般認(rèn)為法律淵源有兩種含義：一是指羅馬法的具體表現(xiàn)形式，即羅馬法的出處；二是指研究羅馬法的哪種內(nèi)容與形式，亦即指研究羅馬法所依據(jù)的文獻(xiàn)資料。對(duì)此，查士丁尼在其《法學(xué)總論》中寫到：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益?！椒?，包括三部分，由自然法、萬(wàn)民法和市民法的基本原則所構(gòu)成?！覀兊姆苫蚴浅晌牡?，或是不成文的。成文法包括法律、平民決議、元老院決議、皇帝的法令、長(zhǎng)官的告示和法學(xué)家的解答”。張企泰譯《法學(xué)總論—張企泰譯《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》（羅馬）查士丁尼，商務(wù)印書館，1997年?北京，第5–7頁(yè)。不同的理解和認(rèn)識(shí)。英國(guó)早期的羅馬法學(xué)家巴里·尼古拉斯認(rèn)為：“‘法的淵源’一語(yǔ)可以在許多意義上使用。在這里它是指法的制定方式，這層含義同在文學(xué)材料中可能被稱為法的概念不同，后者是對(duì)法的歷史證明。羅馬法的淵源從廣義上可以劃分為三大部分：制定法、執(zhí)法官告示和法學(xué)家解釋?！薄读_馬法概論》（英）巴里?尼古拉斯著，黃風(fēng)譯，法律出版社，2000.12，第14頁(yè)。德國(guó)學(xué)者伯恩魏德士認(rèn)為：“法律淵源是指客觀法的形式和表現(xiàn)方式。《法理學(xué)》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁(yè)。美國(guó)著名法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“將法律淵源劃分為兩大類別，亦即我們稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來(lái)是恰當(dāng)?shù)暮涂尚械?。所謂正式淵源，我們意指那些可以體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。。。。所謂非正式淵源，我們是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式文件中得到權(quán)威性或至少是明文的闡述與體現(xiàn)?！薄斗ɡ韺W(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》（美）博登海默著，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第414-415頁(yè)。我國(guó)。孫國(guó)華教授認(rèn)為：“法的淵源，簡(jiǎn)稱法源，在中外法學(xué)著作中有各種不同的解釋，如法的歷史淵源，思想理論淵源，文獻(xiàn)淵源，效力淵源，成立淵源，法定淵源，等等。但這一概念在馬克思主義法學(xué)著作中通常有兩種使用，即實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。實(shí)質(zhì)意義或?qū)嶋H意義上的淵源，指法的來(lái)源發(fā)源源泉根源等而言，亦即法的內(nèi)容導(dǎo)源派生于何處，發(fā)生原因?yàn)楹危灰籽灾捶蓛?nèi)容的最終的決定力量，通常指法的經(jīng)濟(jì)根源，即統(tǒng)治階級(jí)賴以生存的物質(zhì)生活條件中的生產(chǎn)方式，法歸根到底是由其一定的生產(chǎn)方式所決定或派生的。形式意義上的淵源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式，如法規(guī)、法律、習(xí)慣、判例、命令、章程等。形式意義上的淵源又有直接淵源和間接淵源之分。”孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1995版，第304頁(yè)。“作為專門的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，‘法的淵源’這一概念在法學(xué)研究特別是立法研究中有其固有的特定含義，即指法的法律效力的來(lái)源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。其意義在于說(shuō)明一個(gè)行為規(guī)則通過(guò)什么方式產(chǎn)生具有何種外部形式才被認(rèn)為是法律規(guī)范，具有法律規(guī)范的效力，并成為國(guó)家機(jī)關(guān)審理案件和處理問(wèn)題的規(guī)范性依據(jù)。社會(huì)主義法的淵源也就是社會(huì)主義國(guó)家法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式?！睂O國(guó)華主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1995版，第304頁(yè)。孫國(guó)華主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1995年版，第392頁(yè)。沈宗靈教授認(rèn)為：“法的淵源這一概念，在中外法學(xué)著作中有各種不同解釋，如法的歷史淵源本質(zhì)淵源思想淵源文獻(xiàn)淵源，但較多的是指法的效力淵源，也即指由什么國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如憲法法律行政法規(guī)等制定法，判例法，以及習(xí)慣法理等?！鄙蜃陟`主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社，1994年第2版，第47頁(yè)。李龍認(rèn)為：“在法學(xué)中，法的淵源一般有實(shí)質(zhì)意義和形式意義兩種不同的解釋。在實(shí)質(zhì)意義上，法的淵源指法的內(nèi)容的來(lái)源。如，我們常說(shuō)法淵源于經(jīng)濟(jì)或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。形式意義上的法的淵源，指法的效力淵源，即一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式?！崩铨堉骶帲骸斗ɡ韺W(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第314頁(yè)。張文顯認(rèn)為：“法的淵源，也稱‘法源’，或‘法律淵源’，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重于從法的外在的形式意義上來(lái)把握法的各種表現(xiàn)形式。”張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第77頁(yè)。此外，國(guó)內(nèi)學(xué)者還有一些其他的觀點(diǎn)和主張。如魏再龍認(rèn)為：“法淵源應(yīng)包括三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，法的內(nèi)容淵源。第二，法的效力淵源。第三，法的形式淵源。”魏再龍著：《法學(xué)權(quán)利論》，湖北教育出版社，1990年版，第146-147頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為：“在我們看來(lái)，‘法的淵源’的概念，應(yīng)當(dāng)包括下列幾個(gè)層次涵義：（1）法的內(nèi)容，根源于社會(huì)物質(zhì)生活條件。法的形成開始于社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。（2）國(guó)家權(quán)力是法形成的力量源泉，是法律規(guī)范具有效力的來(lái)源。（3）法的形成，法律規(guī)范的效力和普遍約束力的取得，必須通過(guò)特定的方式和程序，必須具有一定的形式。以上這三個(gè)層次的涵義有機(jī)統(tǒng)一起來(lái)，構(gòu)成‘法的淵源’的完整概念。”王勇飛、王啟富主編：《中國(guó)法理縱論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第216-217頁(yè)。薛波主編的《元照英美法詞典》認(rèn)為：“法律淵源這一術(shù)語(yǔ)在不同的地方使用含義不同。如一些國(guó)家的學(xué)者將法律淵源分為：①法律的歷史淵源。它指歷史上發(fā)生的引發(fā)法律原則及規(guī)則之產(chǎn)生的行為和事件，在英國(guó)和西歐法律制度中，這些淵源一般包括羅馬法﹑教會(huì)法﹑封建主義的原則﹑封建習(xí)慣﹑商事法﹑西歐通行的海商法等。它們也包括特定國(guó)家的特定行為與事件，例如在英格蘭，中世紀(jì)產(chǎn)生《大憲章》（MagnaCarta）的國(guó)王與貴族的斗爭(zhēng)，17世紀(jì)國(guó)會(huì)與國(guó)王的斗爭(zhēng)，促成1906年《行業(yè)爭(zhēng)議法》（TradesDisputesAct）的勞資糾紛等，這些都可作為英格蘭法的歷史淵源。②法律的理論或哲學(xué)淵源。既影響了法律促成了立法或?qū)е伦兏锏睦碚撋系幕蛘軐W(xué)上的原則，如衡平法受自然法理論的影響，19世紀(jì)英格蘭法律改革受功利主義的影響。③法律的正式淵源或形式淵源。這是指基于某一機(jī)關(guān)被認(rèn)可的權(quán)威而使它所制定頒布的那些規(guī)則具有了法律的效力，在這個(gè)意義上英格蘭法的形式淵源包括：國(guó)會(huì)的立法；被授予立法權(quán)的機(jī)關(guān)所制定的法律；習(xí)慣；基于公平﹑正義﹑道德理性所產(chǎn)生的司法觀念等。④法律的文獻(xiàn)淵源。這里主要指法律文件記錄及法律著作文獻(xiàn)，前者包括制定法匯集判例報(bào)道集；后者包括法律家的權(quán)威性著作，如布萊克斯通爵士的《英格蘭法釋評(píng)》（CommentariesontheLawsofEngland）等。⑤法律的文化淵源。如百科全書﹑專著﹑教科書﹑參考書籍，但它們所作的說(shuō)明并無(wú)法律上的效力，法官并無(wú)必須采用它們的義務(wù)。每一項(xiàng)法律原則和規(guī)則都在上述前四種含義中有其淵源。對(duì)于法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，第一﹑第二種淵源很能引人入勝；但對(duì)于法律實(shí)踐來(lái)說(shuō)，則第三﹑第四種淵源最為重要。被主張的法律原則只有出自于法律的形式淵源且能在文獻(xiàn)淵源中找到才有法律效力；第五種淵源則有助于某一法律問(wèn)題的系統(tǒng)化和對(duì)法律發(fā)展的評(píng)估和批評(píng)?！毖Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003，北京，第1273頁(yè)。薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003，北京，第1273頁(yè)。其實(shí)，法律淵源大體可以分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。法的淵源并不表示法的真正的根源，而一般意義上的法律淵源首先是指法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式?？偟恼f(shuō)來(lái)，法的內(nèi)容決定法的淵源形式。由于不同的國(guó)家在不同的歷史時(shí)期經(jīng)濟(jì)、政治、文化、民族傳統(tǒng)、習(xí)俗、道德等方面的差異，法的這個(gè)意義上的淵源也是多樣和復(fù)雜的，并隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展而不斷豐富和發(fā)展。法的淵源的多樣性表現(xiàn)在法律淵源的形式既有成文的法律、法令、條例、條約等，又有不成文的習(xí)慣法和判例法等。在法的淵源發(fā)展過(guò)程中，任何一個(gè)國(guó)家不僅在不同的歷史時(shí)期法律淵源有變化，而且在同一歷史時(shí)期法的淵源也會(huì)有多種表現(xiàn)形式。所謂法律淵源的復(fù)雜性是說(shuō)在不同歷史類型的法既存在不同的法律淵源，也有同樣的法律淵源。不僅如此，同一的法律淵源形式，在不同的社會(huì)制度和國(guó)家，其內(nèi)容意義和作用也不相同。從歷史的發(fā)展觀看，法的淵源隨著社會(huì)的發(fā)展以及社會(huì)生活的復(fù)雜化而經(jīng)歷了一個(gè)從簡(jiǎn)單到完備、從粗糙到科學(xué)的發(fā)展過(guò)程。作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源從來(lái)就不是先于法律而存在的，也不是從來(lái)就有的，其產(chǎn)生是以法的出現(xiàn)和產(chǎn)生為其依據(jù)、并隨著法律的發(fā)展而表現(xiàn)出不同的形式。具體而言，筆者認(rèn)為，法律淵源的產(chǎn)生是由以下因素決定的：第一，法律淵源的產(chǎn)生或出現(xiàn)是法律本身的要求。法律淵源的產(chǎn)生是隨著法的產(chǎn)生或出現(xiàn)而產(chǎn)生和出現(xiàn)的。但在法產(chǎn)生或出現(xiàn)之時(shí)是需要一種形式作為自己的載體表現(xiàn)出來(lái),也即法律規(guī)范要想取得普遍的法律效力和約束力，必須經(jīng)過(guò)特定的方式和程序并具有特定的表現(xiàn)形式。起初，法表現(xiàn)為一種原始的習(xí)慣法，之后出現(xiàn)了立法，隨著社會(huì)的發(fā)展，又出現(xiàn)了國(guó)際立法。馬克思指出：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一個(gè)需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。”《馬克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁(yè)?！恶R克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁(yè)。第二，法律淵源的產(chǎn)生及其表現(xiàn)形式是由統(tǒng)治階級(jí)的意志決定的。馬克思曾說(shuō)：“社會(huì)上占統(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化，并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)狀造成的各種限制，用法律固定下來(lái)。”《馬克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁(yè)。實(shí)際上，任何規(guī)范在法律上的效力均來(lái)源于國(guó)家制定的成文法或認(rèn)可的不成文法，統(tǒng)治階級(jí)的意志只有表現(xiàn)為一定的外在形式才能成為法和法律而成為統(tǒng)治階級(jí)的辦案依據(jù)?！恶R克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁(yè)。第三，法律淵源的產(chǎn)生和出現(xiàn)最終是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的必然反映和要求。克思主義法學(xué)認(rèn)為，法的產(chǎn)生是原始社會(huì)末期生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑這一社會(huì)基本矛盾發(fā)展的必然結(jié)果，是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。在研究了法產(chǎn)生的根源之后馬克思指出：“人們往往忘記他們的法權(quán)起源于他們的經(jīng)濟(jì)生活條件，正如他們忘記了他們自己起源于動(dòng)物界一樣。”《馬克思恩格斯選集》第2卷，第539頁(yè)。在談到資產(chǎn)階級(jí)法的本質(zhì)的時(shí)候,馬克思一針見(jiàn)血地指出：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級(jí)的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正象你們的法不過(guò)是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來(lái)決定的。”《馬克思恩格斯選集》第1卷，第268頁(yè)。他還說(shuō)：“君主們?cè)谌魏螘r(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來(lái)不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明或記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！薄恶R克思恩格斯選集》第4卷，第121-122頁(yè)。既然法“只是表明或記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”，作為法的表現(xiàn)形式的法律淵源因此也不可能脫離社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的客觀要求任由統(tǒng)治階級(jí)隨意確定。雖然說(shuō)統(tǒng)治階級(jí)的意志可以決定法律淵源的形式，然而，這種形式的決定并非是任意的。表面看來(lái)，統(tǒng)治階級(jí)似乎可以隨意按照自己的意志規(guī)定任意一種法律的表現(xiàn)形式，但實(shí)際上，無(wú)論采用哪一種淵源形式，其實(shí)質(zhì)也是經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的必然要求，歸根結(jié)底“《馬克思恩格斯選集》第2卷，第539頁(yè)?！恶R克思恩格斯選集》第1卷，第268頁(yè)。《馬克思恩格斯選集》第4卷，第121-122頁(yè)。第四，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源是隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化的，并不斷向完備和科學(xué)方向發(fā)展。法律史上，法律淵源經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展進(jìn)程，它不是從來(lái)就有的，而是隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著法的發(fā)展而發(fā)展的，先是習(xí)俗、慣例，然后又是立法機(jī)關(guān)的立法，直到今天又?jǐn)U展到國(guó)際條約等。而這些不同形式的法律淵源并不是統(tǒng)治階級(jí)任意的結(jié)果，相反，它們正是經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身不斷發(fā)展的必然要求和反映。以上說(shuō)明：法律淵源經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程，它不是從來(lái)就有的，而是隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著法的發(fā)展而發(fā)展的，而歸根結(jié)底是由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的。一般而言，法的淵源是法的表現(xiàn)形式，而法的內(nèi)容決定法的淵源形式。不同或同一的法律淵源形式，在不同的社會(huì)制度和國(guó)家，其內(nèi)容、意義和作用也不盡相同。一國(guó)究竟以何種淵源作為該國(guó)法的表現(xiàn)形式，可于憲法中加以規(guī)定或在主要法典中或最高法院判決中加以規(guī)定。19世紀(jì)以前，歐洲大陸各國(guó)的法律淵源主要有法律、判例、習(xí)慣等，英美國(guó)家則以判例和習(xí)慣為主。19世紀(jì)以后，以成文法為主的大陸法系形成，尤其是法國(guó)大革命對(duì)大陸法系國(guó)家的法律淵源的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響，許多國(guó)家的法律淵源中出現(xiàn)了憲法和行政法規(guī)，而且隨著國(guó)際組織的大量出現(xiàn)和增加，傳統(tǒng)的法律淵源理論和觀念發(fā)生了極大的變化，國(guó)際條約也成為許多國(guó)家的法律淵源。目前大陸法系國(guó)家的法律淵源主要有憲法、法律、行政法規(guī)以及國(guó)際條約等，判例不是國(guó)家的法律淵源，只有經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的認(rèn)可才具有法律效力。英美普通法系國(guó)家則以不成文的判例法為主，其法律淵源主要有判例、習(xí)慣、成文法律、國(guó)際條約，有的國(guó)家還包括成文憲法等。例如，目前英國(guó)法的淵源順序是歐共體法﹑歐洲法院判例﹑英國(guó)議會(huì)法案﹑成文法規(guī)﹑判例﹑習(xí)慣﹑權(quán)威著作，此外亦有道德原則與社會(huì)準(zhǔn)則。美國(guó)的法律淵源順序則為憲法﹑條約﹑聯(lián)邦法﹑聯(lián)邦行政條令﹑州憲法﹑州成文法﹑州行政法規(guī)﹑程序法﹑判例﹑慣例﹑著作﹑道義﹑公正原則?？梢?jiàn)，大陸法系和英美普通法系國(guó)家之間的法律淵源不僅有很大的差別，而且地位和作用在各國(guó)法律體系中也不盡相同。一般而言，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源是伴隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生和出現(xiàn)，并隨著法的發(fā)展而發(fā)展的。因此，在作為階級(jí)統(tǒng)治意志反映的法產(chǎn)生和出現(xiàn)的時(shí)候，作為法的表現(xiàn)形式的法律淵源隨之而產(chǎn)生和出現(xiàn)了。從這個(gè)意義上講，法的淵源和法的發(fā)展一樣，歷史悠久，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。然而，作為處理涉外民商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門的國(guó)際私法，由于其產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于一般法的產(chǎn)生，因此，其法律淵源的產(chǎn)生相應(yīng)也晚于其他的法律淵源。這應(yīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。但是對(duì)于國(guó)際私法法律淵源的含義尤其是其內(nèi)容，目前各國(guó)學(xué)者和立法的理解和規(guī)定各不相同。我國(guó)學(xué)者在涉及國(guó)際私法的法律淵源時(shí)，一般是指法的形式上的淵源。權(quán)威的韓德培教授在其主編的《國(guó)際私法新論》中就曾指出：“法律的淵源，亦稱法源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式。國(guó)際私法的淵源即指國(guó)際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式。相對(duì)于其他法律部門而言，國(guó)際私法的淵源具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：一是由于國(guó)際私法調(diào)整的涉外民事關(guān)系的復(fù)雜性與特殊性，決定了國(guó)際私法淵源的雙重性，即既具有國(guó)內(nèi)法淵源，如國(guó)內(nèi)立法司法判例等；又具有國(guó)際法淵源，如國(guó)際條約國(guó)際慣例等。二是由于各國(guó)立法者對(duì)國(guó)際私法的內(nèi)容和范圍認(rèn)識(shí)不同，具體到一國(guó)立法中的哪些法律國(guó)際條約中的哪些條約是國(guó)際私法的淵源，不同國(guó)家存在著較大差異?！表n德培主編：韓德培主編：《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年9月，第30頁(yè)。黃進(jìn)教授也認(rèn)為：“法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。法在這種意義上的淵源是多種多樣的，并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷演變，不同的國(guó)家在這方面也有所不同。國(guó)際私法的淵源是指國(guó)際私法的表現(xiàn)形式，它主要包