國際私法第一章

PAGEPAGE73國際私法為什么學習國際私法？如何學習？或者怎樣學習？中國社會經(jīng)濟迅速發(fā)展的客觀需要科學掌握法學知識的需要科學技術的迅猛發(fā)展正在將人類帶入一個全新的計算機網(wǎng)絡化空間，同時悄悄地改變著人類的法律制度和社會規(guī)則。困惑，機予，挑戰(zhàn)，隨時隨地會出現(xiàn)在每個社會成員的生活之中。抓住機遇，尋求發(fā)展，迎接挑戰(zhàn)，適應變化的制勝法寶就是知識構筑的全面化和科學化?！懊恳滑F(xiàn)代國家的法律都有處理這些問題的規(guī)則，它們被稱為沖突法，以此與內(nèi)國法相區(qū)別?！?001年10月11日，世界貿(mào)易組織地4次部長級會議以協(xié)商一致的方式，通過了中國加入世貿(mào)組織的法律文件。鄧小平：“關起門來搞建設上不可能成功的，，中國的發(fā)展離不開世界?！奔尤胧蕾Q(mào)組織后，我國將以更積極地姿態(tài)形成全方位，多層次對外開放的新格局，進一步加強與世界經(jīng)濟的聯(lián)系與交融，充分利用國內(nèi)國際兩種資源兩個市場，不斷增強我國經(jīng)濟的活力和競爭力。我國將在世貿(mào)組織提供的開放，透明和穩(wěn)定的多邊貿(mào)易體制框架內(nèi)，進一步擴大國際貿(mào)易和經(jīng)濟合作，在更大范圍和更深程度上參與國際經(jīng)濟事務，為社會主義現(xiàn)代化建設營造更加有力的國際環(huán)境。這將大大增強我國在國際事務，特別是國際經(jīng)濟事務方面的發(fā)言權，提高我國的國際地位，促進世界和平與發(fā)展。加入世貿(mào)組織以后，我們將在權利與義務平衡的基礎上，在享受權利的同時，遵守世貿(mào)組漢字的規(guī)則，履行自己的承諾。這就不可避免地給我?guī)硪欢ǖ膲毫吞魬?zhàn)。國內(nèi)市場的進一步開放，迫使我國不得不有步驟地開放金融，保險，電信，貿(mào)易，商業(yè)，運輸，建筑，旅游業(yè)以及中介服務領域，實行公開，透明，平等的貿(mào)易和投資政策，實行國民待遇。外國產(chǎn)品服務和投資會更多地涌入我國市場。，，，，由于榮辱世界經(jīng)濟主流，國際經(jīng)濟的動蕩和金融風險，將可能對我國經(jīng)濟形勢直接發(fā)生作用和影響。我國的對外貿(mào)易管理體制可能會受到世貿(mào)規(guī)則的制約，我國現(xiàn)行的涉外民商事法律，法規(guī)和政策還不能完全符合世貿(mào)規(guī)則的規(guī)定，在體制觀念上都存在不少不適應的地方，各類糾紛不可避免地發(fā)生。入世，法律界首當其沖。我國入世后，已經(jīng)形成全方位，多層次，寬領域?qū)ν忾_放的新格局，在充分運用國內(nèi)國外兩種資金，兩個市場過程中，國內(nèi)國外經(jīng)貿(mào)往來，投資融資，人員交流將空前增加；涉及的范圍，不但包括WTO協(xié)定基本結(jié)構中的貨物貿(mào)易，服務貿(mào)易和與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權格領域，還將涉及到財產(chǎn)債務勞務婚姻等各種民事關系；在國際經(jīng)濟貿(mào)易中，隨著信息產(chǎn)業(yè)的興起，電子商務的普及，傳統(tǒng)的交易手段，結(jié)算方式，標的物性狀甚至交易概念，都會發(fā)生許多我們所不熟知的變化。不可避免地是，在這種國際間大開放，大流通的格局下，跨國的毒品，走私，洗錢，偷渡，金融詐騙，拐賣婦女兒童，黑社會組織等刑事犯罪，包括國際恐怖組織的暴力犯罪也可能乘勢活躍起來。上述這些巨大變化必將使得人民法院受理的各類案件數(shù)量迅速增多，案件類型和案情新異復雜，往往因為管轄爭議，適用法律和執(zhí)行問題而使案件難以順利審理。我國的司法水平和能力將無疑受到新的挑戰(zhàn)。訴訟方面據(jù)不完全統(tǒng)計，自1978年至2001年間，我國各級人民法院共受理一審涉外商事海事糾紛案件63894件，其中涉外商事案件9497件，涉港澳臺案件13843件，海事海商40572件，涉案總金額達1000多億人民幣。涉案領域也不斷擴展，過去以貨物買賣，外貿(mào)代理，合資合作，融資租賃，承包加工承攬合同糾紛為主的涉外涉外商事糾紛案件以及以提單運輸，保險，租船，共同海損，船舶碰撞等為主的海事海商案件的格局被打破，近年來，逐漸出現(xiàn)了涉外股票，債券，票據(jù)，信用證，外匯按金交易，油污損害賠償，海難救助，船員勞務糾紛，申請債權登記以及海事賠償責任限制等案件。2001年8月9日最高法下發(fā)的《關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》所確定的海事法院的受案范圍，已從過去的42種，增加到63種，增加了50%。一些發(fā)生在公海上，雙方當事人均為外方的海事糾紛，當事人也自愿提交到中國的海事法院處理，如上海，武漢，青島海事法院都受理過這樣的案件。自2001年1月至2007年底，全國法院共審結(jié)一審涉港澳案件37509件，其中涉港案件35871件，占95。63%，涉澳案件1638件，占4.37%。審理中一視同仁，公平對待，不偏不倚，依法保護三地當事人的合法權益，為更好地落實《內(nèi)地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》和《內(nèi)地與澳門關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》及其附件提供了良好的司法環(huán)境和堅實的司法保障。2001年12月25日最高法審委會第1203次會議通過2002年3月1日起施行的《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》法釋（2002）5號，對涉外商事案件實行集中管轄。第一條：第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；省會，自治區(qū)首府，直轄市所在地的中級人民法院；經(jīng)濟特區(qū)，計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。對國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決，裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。本規(guī)定適用于下列案件：涉外合同和侵權糾紛案件；信用證糾紛案件；申請撤銷，承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；審查有關涉外民商事仲裁添款效力的案件；申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決，裁定的案件。發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)和涉外知識產(chǎn)權案件，不適用本規(guī)定。涉及香港，澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)當事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。2004年12月29日，最高法《關于加強涉外民商事案件訴訟管轄工作的通知》最高人民法院關于加強涉外商事案件訴訟管轄工作的通知作者：最高人民…文章來源：最高人民法院更新時間：2008-3-1915:45:00涉及人物：涉及行業(yè)：涉及機構：涉及企業(yè)：

（2004年12月29日最高人民法院文件法〔2004〕265號公布自公布之日起施行）各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院：最高人民法院2002年3月1日法釋[2002]5號《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》施行以來，各地法院認真貫徹落實，建立了涉外商事審判工作的新格局，提高了審判質(zhì)量和涉外商事法官素質(zhì)，為應對我國加入世界貿(mào)易組織后所面臨的挑戰(zhàn)作出了較大貢獻。為進一步方便當事人訴訟，防止涉外商事案件流失，培育并充分利用司法資源，不斷提高涉外商事審判能力，現(xiàn)根據(jù)最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第一條第（四）項的規(guī)定，通知如下：一、受理邊境貿(mào)易糾紛案件法院的上訴審中級人民法院，國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)法院的上訴審中級人民法院，以及其他中級人民法院，需要指定管轄一審涉外商事案件的，由其所在地的高級人民法院報請最高人民法院審批。各高級人民法院要在調(diào)研的基礎上，于2005年3月底前將需要指定管轄的上列中級人民法院上報指定。二、授權廣東省和各直轄市的高級人民法院根據(jù)實際工作需要指定轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院管轄本區(qū)的第一審涉外（含涉港澳臺）商事案件，明確基層人民法院與中級人民法院的案件管轄分工，并將指定管轄的情況報最高人民法院備案。三、指定管轄一審涉外商事案件的法院，必須堅持標準。要設立專門的涉外商事審判庭或者合議庭，配備足夠的審判力量，確保審判質(zhì)量。需要管轄第一審涉外商事案件但暫不具備條件的，要加強法官培訓，待符合條件后再報請指定。四、指定管轄一審涉外商事案件的法院，要及時確定其管轄區(qū)域，并向社會公布，確保最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》的正確貫徹實施。五、各高級人民法院要切實加強對涉外商事案件訴訟管轄工作的監(jiān)督指導，堅決糾正不當管轄，認真解決涉外商事案件管轄中存在的問題，正確行使涉外商事案件的管轄權，維護我國的司法權威。特此通知。2004年12月29日截至目前，具有涉外涉港澳商事案件管轄權的中級人民法院共有148家，基層人民法院共有51家。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2007年10月，全國法院系統(tǒng)從事涉外商事審判的計有2431人，具有本科以上學歷的2262人，占93.05%，其中具有博士學位的66人，具有碩士學位的724人，從事海事審判的有570人，其中具有博士碩士學位的115人，具有學士學位的342人。以廣州和寧波海事法院為例，廣州海事法院具有碩士學位的法官已占全部在崗法官的72%，寧波8人中有6人是碩士。2002年又選調(diào)6人到英國南安普頓大學進修一個月。然而，入世后，審判工作隊專家型法官的需求是全方位的，目前法官隊伍還不能很好地適應這種需要。但問題很多，具體表現(xiàn)在：法官整體水平與入世后審判工作隊專家型法官要求還有相當距離。素質(zhì)全面，知識結(jié)構合理，既懂外語熟悉世貿(mào)組織規(guī)則和國際公約，又具有審判專業(yè)技能，能夠直接從事涉外案件審理的專家型法官數(shù)量很少。為適應需要，最高法，北京，上海，廣東等高級法院按計劃選送高級法官到美國英國德國法國的國家以及香港地區(qū)法院法學院法學研究機構進修，截至到2002年年底，已有近100名學成回國，與此同時，最高法院加大了法官的培訓力度，從2003年起，用10個月時間培訓800-1000名法官。分布在涉外民商事，知識產(chǎn)權等與WTO有關的審判崗位。這些法官主要分布在最高法，北京上海和廣東，力量配置不合理。仲裁方面中國貿(mào)仲委至今已與世界上20多個國際仲裁中心簽訂了仲裁合作協(xié)議，擁有1020位仲裁員，其中外籍仲裁員220多位。2007年受理案件1118件，外國當事人所在國涉及23個國家和地區(qū)，遍及5大洲。至今，貿(mào)仲委已經(jīng)做出12000多個仲裁裁決書，已經(jīng)根據(jù)《紐約公約》在全世界20多個國家fe法院得到順利的承認與執(zhí)行。但也有很多不能令人滿意的地方，主要原因：第一，地方保護主義作崇；第二，不少中國法院的法官不熟悉仲裁，更不熟悉國際仲裁。更為直接的原因是我國的仲裁制度與外國先進發(fā)達國家比較還有一定的差距。2008年3月14日-21日，第15屆國際商事仲裁模擬仲裁辯論賽在維也納舉行。來自52國，203所法學院校的學生參加了比賽。我國共有8支代表隊西南政法大，北京大學，清華大學，對外經(jīng)貿(mào)大學，廈門大學以及香港大學，香港城市大學和香港中文大學參加，除了清華大學進入第二輪外，其他各隊第一輪即被淘汰。除了教育背景的不同之外，中國貿(mào)仲對外開放不夠，外國對中國仲裁不熟悉，而我們對外國的仲裁了解不多，也是其中原因。美國Jams仲裁機構的仲裁規(guī)則。（四）1998年，教育部確定的法學本科專業(yè)14門核心課程之一，同時也是全國自考專升本的必考科目。通過對本課程的學習，可以為我國培養(yǎng)一批熟諳國際私法制度及相關的國際條約國際管理等國際法規(guī)則的跨世紀綜合性專門人才，發(fā)展我國和世界各國間國際經(jīng)貿(mào)關系，促進中國人民和世界各國人民間的友好往來，更好地為我國的發(fā)展建設服務，而國際私法無疑對此起著不可替代的作用。其次，國際私法在中國無疑還是一門年輕的學科。國際私法在歷史上成為一門科學開始于13世紀中葉，20世紀初期傳入中國。雖然唐朝（618-907AD）《永徽律。明例章》有人類歷史上最早的沖突法的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！薄短坡墒枳h》解釋道：“化外人，謂潘夷之國別立君長者，各有風俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名?！保ㄩL孫無忌等）但長達1000余年的閉關自守，使得中國的國際私法立法與理論，一直落伍于世界先進國家。唐朝之后，宋朝的法律一字不差地承襲了唐朝的上述規(guī)定。元朝時期，由于民族眾多，各民族法律習俗差異很大，中央統(tǒng)治者未能制定統(tǒng)一的法律。在民事方面，當時各民族都受本族法的法律習俗約束，有些類似歐洲中世紀的屬人主義時期。但到了明清時，情況發(fā)生了變化?！洞竺髀伞泛汀洞笄迓衫芬环柑扑螘r期的屬人主義和屬地主義相結(jié)合的原則，明確規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！边@表明明清法律采取了屬地主義立場，不再主張對化外人之爭適用其本俗法。1918年北洋政府頒布了中國歷史上第一個國際私法立法————《法律適用條例》（7章27條），然而由于領事裁判權，只是一紙空文。1953年6月6日，臺灣在對該條例修訂基礎上，頒布了《涉外民事法律適用法》，目前仍在臺適用。新中國成立后，至開放前國際私法立法完全是空白。50年代與有關國家簽訂的雙邊條約中出現(xiàn)了個別的沖突條款，如1959年《中蘇領事條約》第20條：締約任何一方公民死亡后遺留在另一方領土上的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，均按財產(chǎn)所在地國家的法律處理。1953年10月內(nèi)務部規(guī)定：外僑相互間及外僑與中國人之間在中國結(jié)婚，適用中國法律。國內(nèi)立法1985年3，4月，《涉外經(jīng)濟合同法》，《繼承法》等頒布，標志著具有中國特色的國際私法立法正式登上了我國的立法舞臺。但1986年4月，《民法通則》頒布，值得一提。1979年起草民法之時，曾經(jīng)考慮起草一章民事法律適用規(guī)范，但由于當時條件不成熟而最終放棄。1985年參與起草的專家學者提出了一份涉外民事關系法律適用規(guī)范的立法草案。這年8月，我國國際私法學界在貴陽召開了首次全國國際私法研討會，對該草案進行了熱烈的討論。1985年6月提出的草案是28條42款，11月為21條33款，1986年4月交給全國人大審議時改為14條25款，而到1986年4月12日最后通過時定為9條13款。主要原因是條件還不成熟。但無論如何，第8章開創(chuàng)了我國在民商事法律中專章規(guī)定法律適用規(guī)范的歷史，它是我國第一次比較規(guī)范地系統(tǒng)地制定國際私法規(guī)范，這在我國國際私法的發(fā)展史上具有重要的歷史意義。1988年司法解釋。1991年《民訴法》1994年《仲裁法》第七章涉外仲裁1995年《票據(jù)法》第五章1995年《民用航空法》等。盡管起步較晚，但起點較高，一些立法規(guī)定借鑒了現(xiàn)代國際私法立法的先進經(jīng)驗和理論的最新研究成果。1985年《國際貨物買賣合同法律適用公約》值得一提的是中國國際私法研究會于1997年更名為“中國國際私法學會”。并于1993年成立了以韓德培教授為首的“中國國際私法示范法起草工作小組”。1994年7月，在外交學院舉行第一次小組會，完成了中國國際私法示范法第一稿，至1998年已數(shù)易其稿，日趨成熟，目前的示范法第六稿共五章165條，它的誕生極大地推動了我國國際私法的立法進程?？梢哉f在中國現(xiàn)有打法律體系中，一個初具規(guī)模的中國國際私法分支體系已經(jīng)初步形成。司法實踐我國最高法相繼發(fā)布了大量的司法解釋，主要包括批復，復函，通知，意見和解答等。如1984年《關于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法（試行）>若干問題的意見》，1985年《關于貫徹執(zhí)行<繼承法>若干問題的意見》，1988年《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》和1992年《關于使用<民訴法>若干問題的意見》等，這些司法解釋不僅是針對司法實踐中所遇到的新問題新情況作出的，而且大多是司法實踐的總結(jié)概括，具有較強的實踐性針對性和可操作性。在我國立法尚不完備的情況下，這些司法解釋不單位法院處理涉外民商事案件提供了依據(jù)和指南，也為我國國際私法立法的進一步發(fā)展和完善提供了經(jīng)驗，可以說從司法解釋角度創(chuàng)造性地豐富和完善了我國的國際私法法制和體系。因此，司法解釋是我國國際私法一個不可忽視的淵源和主要的組成部分。但由于我國目前現(xiàn)行的國際私法立法是在計劃經(jīng)濟體制下形成的，已不能滿足當前的私法實踐，更不適應建立社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與要求，亟待修改與完善。立法上的缺陷表現(xiàn)在：一直未能改變在不同的單行法中分散規(guī)定國際私法規(guī)范的立法模式，立法既不集中也不系統(tǒng)，與當代國際私法立法法典化趨勢不符；以國際私法規(guī)范為核心的國際私法體系還遠遠沒有形成，許多重要的領域形成立法上的“盲點”和“真空”，可操作性較差。例如：《通則》第八章僅有9條，但許多該規(guī)定的內(nèi)容沒有規(guī)定，這與其基本法的地位很不相符，其結(jié)果還直接導致司法實踐中無法可依的現(xiàn)象。為此，最高法不得不于1988年1月26日《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》中補充了18項規(guī)定，以彌補司法實踐中的不足。除立法上的漏洞外，立法用語也比較模糊，寧缺勿濫，宜簡不宜繁的思想，也是導致立法缺失的主要原因。例如《通則》第八條：在中國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國的法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內(nèi)的外國人，無國籍人。法律另有規(guī)定的除外。第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律。在上述兩條規(guī)定中，我國不用住所，居所等法律概念，而使用“在領域內(nèi)”“定居”等比較模糊的概念，而到我國旅游探親或是飛經(jīng)我國作短暫停留，或來我國應訴等，均可以說是“在我國領域內(nèi)”?！岸ň印彪m是一個較長的概念，但也是很不確定的?！冬F(xiàn)代漢語詞典》解釋為：定居是指“在某個地方固定地居住下來”，如回國定居，定居北京等。假如一個定居外國的華僑，在我國領域內(nèi)涉訴，依該法第8條應適用我國法律，但依第143條則可以適用外國法。在立法模式上，由于采取分散立法，《通則》第8章的規(guī)定與分布在其它法律中的規(guī)定很不協(xié)調(diào)，往往不一致甚至相互矛盾。例如《繼承法》第36條和《通則》第149條軍隊涉外繼承作了規(guī)定，36條：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約協(xié)定的，按照條約協(xié)定辦理。第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。從上述規(guī)定可以看到，二者規(guī)定差異很大，表現(xiàn)在：其一，從繼承種類上來看，《繼承法》包括了遺囑繼承，而《通則》則未作規(guī)定；其二，從對“住所地”的確定來看，《通則》明確規(guī)定為“死亡時住所地”，《繼承法》則對住所地未作限制；其三，從適用范圍來看，《繼承法》只規(guī)定了主體涉外和標的物涉外，對事實涉外未作規(guī)定，而《通則》對此均作了規(guī)定。這種不同的立法規(guī)定給司法實踐帶來極大的不便。法院在處理涉外案件時，往往會根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則而適用《繼承法》第36條，而依“后法優(yōu)于前法”的原則又須引用《通則》第149條的規(guī)定，往往不知所措。立法中未能充分調(diào)動國際私法學界力量，從而不免顧此失彼的現(xiàn)象常有，其中最大的失誤是1999年出臺的《合同法》126條。不僅如此，根據(jù)第428條的規(guī)定，以前的有關涉外合同的司法解釋完全廢止，其結(jié)果導致涉外合同法律適用制度成為殘缺不全的規(guī)定。

中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法（一九八五年三月二十一日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過

一九八五年三月二十一日中華人民共和國主席令第二十二號公布）第一章總則

第一條為了保障涉外經(jīng)濟合同當事人的合法權益，促進我國對外經(jīng)濟關系的發(fā)展，特制定本法。

第二條本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。

第三條訂立合同，應當依據(jù)平等互利、協(xié)商一致的原則。

第四條訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。

第五條合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。

第六條中華人民共和國締結(jié)或者參加的與合同有關的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。第三十九條貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵犯之日起計算。其他合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限由法律另行規(guī)定。最高人民法院關于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答

（１９８７年１０月１９日）一、關于涉外經(jīng)濟合同法的適用范圍問題

（一）涉外經(jīng)濟合同法的適用范圍是我國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同，包括貨物買賣合同、合資經(jīng)營企業(yè)合同、合作經(jīng)營企業(yè)合同、合作勘探開發(fā)自然資源合同、信貸合同、租賃合同、技術轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、成套設備供應合同、加工承攬合同、勞務合同、補償貿(mào)易合同、科技咨詢或設計合同、擔保合同、保險合同、倉儲保管合同、委托代理合同等。但國際海上運輸合同、國際航空運輸合同、國際鐵路運輸合同以及國際復式聯(lián)運合同除外。

（二）涉外經(jīng)濟合同法也可以適用于港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人同內(nèi)地的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織之間訂立的上述經(jīng)濟合同，以及外國企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間，港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間，外國企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人與港澳地區(qū)的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間在中國境內(nèi)訂立或者履行的上述經(jīng)濟合同。

（三）在中國境內(nèi)成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)之間以及它們同我國其他企業(yè)、經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同，不應適用涉外經(jīng)濟合同法，而應適用《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》。

（相關資料:

案例1篇

裁判文書2篇）二、關于處理涉外經(jīng)濟合同爭議的法律適用問題

（一）對于涉外經(jīng)濟合同法第五條所說的“合同爭議”應作廣義的理解，凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應包括在內(nèi)。

（二）當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛案件時，應以當事人選擇的法律為依據(jù)。當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法。但是當事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。

（三）在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中國法律，當事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效。

（四）當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。如果當事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應當按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律。

（五）當事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法。

（六）如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對于下列涉外經(jīng)濟合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律，在通常情況下是：

１．國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談到并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，是適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。

２．銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律。

３．保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。

４．加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。

５．技術轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。

６．工程承包合同，適用工程所在地的法律。

７．科技咨詢或設計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。

８．勞務合同，適用勞務實施地的法律。

９．成套設備供應合同，適用設備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。

１０．代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。

１１．關于不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。

１２．動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。

１３．倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。

但是，合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。

（七）當事人有一個以上的營業(yè)所的，應以與合同有最密切關系的營業(yè)所為準。當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者居所為準。

（八）我國締結(jié)或者參加的有關國際條約。如果同涉外經(jīng)濟合同法或者我國其他與涉外經(jīng)濟合同有關的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是我國聲明保留的條款除外。

（九）在應當適用我國法律的情況下，如果我國法律對于合同當事人爭議的問題未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。

（十）在應適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和社會公共利益的，則不予適用，而適用我國相應的法律。

（十一）在應適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內(nèi)容時，可以通過下列途徑查明：

１．由當事人提供；

２．由我駐該國的使、領館提供；

３．由該國駐華使、領館提供；

４．由中外法律專家提供。

通過上列途徑仍不能查明的，可參參照我國相應的法律處理。七、涉外民事關系的法律適用（１９８８年１月２６日最高人民法院審判委員會討論通過）１７８．凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。１７９．定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。１８０．外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。１８１．無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。１８２．有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。１８３．當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。１８４．外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。１８５．當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準。１８６．土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產(chǎn)所在地法律。１８７．侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。１８８．我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。１８９．父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)，應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。１９０．監(jiān)護的設立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。１９１．在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。１９２．依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。１９３．對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。１９４．當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。１９５．涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關系的準據(jù)法確定。中國國際私法學說史從古代至清咸豐年間，中國沒有真正意義上的國際私法著作。宋朝汪大猶：既入我境，當依吾俗，安用島夷俗哉？《宋史汪大猶傳》。據(jù)史料記載，直至光緒年間，才出現(xiàn)國際私法的書籍。如：1905年郭斌《國際私法》1907年傅疆《國際私法》1911年熊元楷《國際私法》1930年陳顧遠《國際私法總論》1931年周敦九《國際私法新論》1934年唐紀祥《中國國際私法》1935年翟楚《國際私法綱要》1937年盧峻《國際私法之理論與實踐》這一時期法學研究的特點是：其一，缺乏獨創(chuàng)性，多屬介紹性質(zhì)的，承襲德日法。其二，各書體系內(nèi)容大同小異，一般都認為國際私法的內(nèi)容包括三大塊，即國籍與住所，外國人的民事地位，法律沖突等。其三，認為國際私法是沖突法，且具國內(nèi)法性質(zhì)的傳統(tǒng)觀點占統(tǒng)治地位。新中國成立后，國際私法發(fā)展一波三折，大體三個階段：廢興并舉時期（1949—1956年）基本上處于引進階段。從1956-57年，對外貿(mào)易學院，北大，人大外交系1957年，法律虛無主義由興到廢（1957—1976）倪征燠《國際私法中的司法管轄權問題》（1964年）適用外國法被認為是賣國“出賣主權的法律部門”。革興并舉時期（1976—至今）1980年深圳大門洞開。從1979年開始，北大率先。二十多年來，盡管我國國際私法學界人數(shù)不多，力量不足，但為適應教學需要，我國學者共編寫教材專著40余種，公開發(fā)表論文800多篇。代表性著作：李浩培：《中國大百科全書。法學卷》姚壯任繼圣《國際私法基礎》韓德培主編：《國際私法》（統(tǒng)一教材）1989年修訂李雙元《國際私法（沖突法篇）》統(tǒng)編教材董立坤《國際私法論》余先予《沖突法》黃進《區(qū)際沖突法研究》肖永平《中國沖突法立法問題研究》韓德培《中國沖突法研究》劉振江《國際私法教程》張仲伯《國際私法》韓德培《國際私法新論》韓德培韓健《美國國際私法（沖突法）導論》，法律出版社，1994黃進《國際私法》高等學校法學教材李雙元《中國國際私法通論》“九五”規(guī)劃高等學校法學教材2007年杜濤《德國國際私法：理論，方法和立法的變遷》，法律出版社，2006，8（復旦大學）劉仁山《加拿大國際私法研究》法律出版社，2001，12董麗萍《澳大利亞國際私法研究》法律出版社，1999，5袁發(fā)強《憲法對沖突法的影響》2007，5，法律出版社皺國勇《德國國際私法的歐盟化》2007，10法律出版社王承志《美國沖突法重述之晚近發(fā)展》，法律出版社，2006年10徐立根《國際私法趨勢論》北京大學出版社，2005，1國際私法中先決問題研究國際私法上的意思自治侵權法律選擇的理論，方法與規(guī)則歐美侵權沖突法比較研究論私法對國際法的影響，張文彬歐洲聯(lián)盟國際私法，劉衛(wèi)翔著，法律出版社，2001，12歐盟民商事管轄權比較研究翻譯作品：（德）沃爾夫《國際私法》（法）巴迪?！秶H私法總論》（英）莫里斯《法律沖突法》（日）北脅敏一《國際私法》（英）戴西和莫里斯《論沖突法》（上中下）（美）弗里德里希/榮格《法律選擇與涉外司法》，霍政新，徐妮娜譯，北京大學出版社，2007，12(加）威廉泰特雷《國際沖突法》普通法，大陸法及海事法，劉興莉譯，黃進校，法律出版社，2003，10研究生的培養(yǎng)中國社科院1978年最先恢復招考私法碩士。之后，人大，北大，武大。中國國際私法研究會：1987年10月正式成立?！吨袊鴩H私法與比較法年刊》，第一卷于1998年10月出版在國際私法研究方面，目前存在的問題主要有：一．從國際私法的各個具體問題來看，理論上很少有人形成自己完整的理論形態(tài)，也少有人對自己的理論提出令人完全信服的理由。二．從國際私法學的研究范圍來看，雖有大國際私法的觀點，但對其具體內(nèi)容的研究仍有許多空白，特別是許多基本理論問題缺乏深入探討。因此，有中國特色的國際私法學科體系還沒有建立起來，這是一個學科沒有成熟的明顯標志。三．從研究方法來看，我國學者目前還停留在階級分析辯證唯物主義和歷史唯物主義以及比較法的傳統(tǒng)研究方法上，對當代科學研究的新方法的接受和運用非常不夠。四．從我國國際私法研究隊伍的現(xiàn)狀來看，其突出特點是：人數(shù)少。至目前為止，我國專門從事私法研究工作的不足300人。這不僅與我國13億人口的大國不相適應，與國內(nèi)其它法學學科的研究隊伍相比，也是相當薄弱的。五．我國對國際私法的預測研究還相當不夠。熱點問題：調(diào)整對象到底是國際民事法律關系還是國際民事關系？究竟是整體的國際民事關系還是特定部分的國際民事關系？性質(zhì)與名稱是國內(nèi)法國際法介乎之間的一個法律部門主要是國內(nèi)法，將來會向國際法方向發(fā)展范圍就是沖突法主要是沖突法，還包括管轄權和判決的承認與執(zhí)行除沖突法外，應包括外國人民事法律地位和訴訟程序法出應包括3外，還有統(tǒng)一實體規(guī)范除4外，還包括國內(nèi)法中的專用實體法規(guī)范區(qū)際私法問題涉外經(jīng)濟合同的法律適用涉外侵權行為的法律適用司法協(xié)助問題市場經(jīng)濟條件下，我國國際私法的完善《示范法》的起草海事國際私法問題研究參考書目1．《國際私法》，高等學校法學教材，黃進主編，法律出版社，2002年4月2．《戴西和莫里斯論沖突法》（上、中、下），外國法律文庫，李雙元、胡振杰、楊國華、張茂譯，中國大百科全書出版社，3．《中國國際私法新論》（第三版）,“九五”規(guī)劃高等學校法學教材，李雙元歐福永金彭年張茂著，法律出版社，2007年1月第三版4．《國際私法》（德）馬丁沃爾夫著，李浩培，湯宗舜譯，法律出版社，1988年8月第一版5．《國際私法原理》，肖永平著，法律出版社，2003年12月第一版。6．張仲伯7．趙相林8．章尚錦9．梅中協(xié)10．何適《國際私法釋義》1965年大學用書及其1982年《國際私法》本課程體系安排目錄第一篇總論國際私法的概念第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象國際私法的范圍國際私法的性質(zhì)國際私法的名稱和定義國際私法與其它法律部門的關系國際私法的體系國際私法的淵源國內(nèi)立法司法判例國際條約國際慣例國際私法的歷史國際私法的萌芽法則區(qū)別學時代近代國際私法當代國際私法中國國際私法的歷史發(fā)展國際私法關系的主體自然人法人國家國際組織外國人民事法律地位的幾種制度沖突法法律沖突法律沖突的含義種類解決辦法國際民事法律沖突沖突規(guī)范沖突規(guī)范的概念結(jié)構和類型連接點系屬公式準據(jù)法的確定準據(jù)法的概念和特點準據(jù)法的選擇方法實質(zhì)問題與程序問題時際沖突和區(qū)際沖突的解決沖突法的一般問題識別反致先決問題法律規(guī)避外國法內(nèi)容的查明公共秩序保留權利能力和行為能力的法律沖突自然人權利能力的法律適用自然人行為能力的法律適用法人權利能力和行為能力的法律適用法律行為，代理和時效的法律沖突法律行為代理時效分論第十一章物權的法律沖突法物之所在地法原則國有化問題信托第十二章債權的法律沖突法合同的法律適用侵權行為的法律適用不當?shù)美蜔o因管理的法律適用第十三章婚姻家庭的法律沖突法結(jié)婚的法律適用夫妻關系的法律適用離婚的法律適用父母子女關系的法律適用收養(yǎng)的法律適用監(jiān)護的法律適用扶養(yǎng)的法律適用第十四章繼承的法律沖突法法定繼承的法律適用遺囑繼承的法律適用無人繼承財產(chǎn)第十五章海事的法律沖突法海事關系的法律沖突海事關系的法律適用第十六章票據(jù)的法律沖突法票據(jù)的法律沖突票據(jù)的法律適用第十七章破產(chǎn)的法律沖突法國際破產(chǎn)概述破產(chǎn)的法律適用破產(chǎn)宣告的域外效力和解第十八章知識產(chǎn)權的法律沖突法專利權的法律適用商標權的法律適用著作權的法律適用第十九章區(qū)際沖突法區(qū)際法律沖突區(qū)際沖突法概述區(qū)際沖突法和國際私法的關系中國的區(qū)級法律沖突問題國際民事訴訟法第二十章國際民事訴訟法概述國際民事訴訟程序和國際民事訴訟法國際民事訴訟法的基本原則國際民事訴訟當事人的民事訴訟單位第二十一章國際民事案件的管轄權意義確定沖突第二十二章國際民事訴訟中的送達取證期間和保全訴訟中的域外送達域外取證訴訟期間訴訟保全第二十三章國際民事訴訟中法院判決的承認與執(zhí)行法院判決的承認與執(zhí)行概述承認與執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)條件程序第二十四章國際司法協(xié)助概念依據(jù)實施拒絕國際商事仲裁法第二十五章國際商事仲裁法概述概念特點類別和常設仲裁機構第二十六章仲裁協(xié)議概念和種類法律效力內(nèi)容有效仲裁協(xié)議的確定仲裁條款的獨立性第二十七章國際商事仲裁中的法律適用仲裁協(xié)議的準據(jù)法國際商事仲裁中程序法實體法的適用非國內(nèi)規(guī)則的適用第二十八章裁決的種類和對裁決的異議裁決的種類異議對裁決異議的理由第二十九章國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決和外國仲裁裁決拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的理由外國仲裁裁決在我的承認與執(zhí)行我國內(nèi)地與香港，澳門和臺灣地區(qū)仲裁裁決的相互承認與執(zhí)行國際私法的概念第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象國際私法的范圍國際私法的性質(zhì)國際私法的名稱和定義國際私法與其它法律部門的關系國際私法的體系國際私法的調(diào)整對象涉外民商事法律關系是國際私法的調(diào)整對象法律依其調(diào)整對象的不同，被劃分為不同的法律部門。人們把調(diào)整在國際交往中產(chǎn)生的民事關系的法律稱為國際私法，以區(qū)別于其它法律部門?！懊恳滑F(xiàn)代國家的法律都有處理這些問題的規(guī)則，它們被稱為沖突法，以此與內(nèi)國法相區(qū)別?！币虼?，國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民商事關系，從一國的角度來講，就是一種跨越國界的民商事關系，或曰涉外民商事關系。具體來講即指在民商事法律關系的諸要素中主體，客體和內(nèi)容（權利義務）方面具有一個或一個以上的涉外因素的民商事關系。（一）其產(chǎn)生必備的兩個條件：經(jīng)濟條件，國際經(jīng)濟關系的產(chǎn)生和發(fā)展，是涉外民商事法律關系產(chǎn)生的前提，也是各級私法賴以存在的基礎。法不是從來就有的，它和國家一樣是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是隨著私有制的出現(xiàn)、階級的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在私有制階級出現(xiàn)之前的原始公社是沒有法的。恩格斯指出：“沒有軍隊憲兵和警察，沒有貴族國王總督地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的”《馬克思恩格斯選集》第4卷，第92頁。，因為“一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了?！薄恶R克思恩格斯選集》第4卷，第92頁。按照馬克思主義法學的觀點，實際上，法的產(chǎn)生是原始社會末期生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系、經(jīng)濟基礎和上層建筑這一社會基本矛盾發(fā)展的必然結(jié)果，是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個由原始社會的習慣到階級社會最初的習慣法，再到后來的成文法典的發(fā)展過程，而這一過程又是與私有制階級和國家的產(chǎn)生與發(fā)展共處于同一歷史進程之中的。根據(jù)已有資料，一般公認的有據(jù)可查的最早的成文法典當推公元前18世紀兩河流域巴比倫奴隸制國家的《漢漠拉比法典》。但對后世影響最大、源流最長的則是羅馬法。古代中國早在夏朝（前21～前16世紀）便完成了由原始社會到階級社會的過渡。隨著氏族制度的解體、國家的出現(xiàn)，法隨之產(chǎn)生。作為中國最早的法律淵源，中國法最初的表現(xiàn)形式主要是習慣法，如夏代《禹刑》，商代《湯刑》，周代《九刑》等，到春秋戰(zhàn)國時期才頒布正式的成文法規(guī)，如鄭國的《刑書》、《竹刑》，晉國的《刑鼎》，魏國的《法經(jīng)》等。羅馬法學家塞爾蘇斯（Celsus）曾說：“法律是善良與公正的藝術”（Jusestarsbonietaequi）。然而，國際私法作為一門獨立的法的部門或?qū)W科，其“善良和公正”要比其他的法律來得晚得多。一般認為國際私法或沖突法產(chǎn)生于歐洲。根據(jù)資料和研究，公認的有據(jù)可查的最早的成文法典當推公元前18世紀兩河流域巴比倫奴隸制國家的《漢漠拉比法典》。歐洲的希臘早在公元前7世紀就已出現(xiàn)了成文法的立法，但對后世影響最大、源流最長的則是羅馬法。公元前449年頒布的《十二銅表法》是羅馬成文法確立的標志，公元535年頒布的《羅馬法大全》則是歐洲法律史上第一部較為系統(tǒng)完備的民法典，也是人類歷史上一部最完備的奴隸制成文法典。但無論是古希臘法律，還是羅馬法律，仰或是古巴比倫法律，在其時直至公元14世紀法則區(qū)別說的出現(xiàn)前，其立法中并無國際私法的規(guī)定，因此也無國際私法法律淵源的出現(xiàn)或存在。作為一種現(xiàn)象，法律沖突其實早在古希臘和羅馬帝國時代就已存在，只不過在當時的古希臘和羅馬，所有的外國人或外邦人都不是法律關系的主體，僅具有奴隸的身份，甚至被視為敵人，根本不受法律的保護。戚希爾曾說：“不同地方法律的沖突，這種使國際私法成為必要的狀況，在羅馬帝國無疑是存在著的”。法律沖突的產(chǎn)生需要具備一定的條件，即：一是各國民事法律制度互不相同，二是各國之間存在著正常的民事交往并產(chǎn)生大量的國際或涉外民事法律關系，三是各國相互承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位，四是各國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。奴隸社會。無。封建社會就出現(xiàn)了，比如我國唐朝長安和廣州當時就已居住數(shù)十萬的外國人，在中國經(jīng)商，購置不動產(chǎn)，結(jié)婚，繼承，訴訟等許多民事權力，因而出現(xiàn)了大量的涉外民商事關系。在歐洲，早在羅馬帝國時期，倫巴地肥沃的平原和意大利北部的諸多城市比薩、米蘭、波倫那、威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩、帕爾瑪、巴都阿、莫地納、費羅拉以及其他城市商業(yè)和貿(mào)易已經(jīng)相當發(fā)達。到11世紀，意大利已成為東西方商業(yè)和貿(mào)易中心，商業(yè)和手工業(yè)相當發(fā)達，商品貨幣關系飛速發(fā)展起來，所有這些有力地促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，同時也為法律的發(fā)展和繁榮提供了經(jīng)濟條件。巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”。19世紀以來，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，國際交往日益頻繁，涉外民事關系才得到普遍發(fā)展，現(xiàn)代國際私法制度始得以逐步形成。法律條件，即一個國家既然允許外國人在其境內(nèi)從事民事活動，就需要法律來保護外國人的合法權益，承認外國人的民事地位。如我國憲法第32條中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律。中華人民共和國對于因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權利。第18條中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作。在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。如果一國絕對閉關鎖國，國家間關系是不可想象的。（二）涉外民商事關系的特點1．這種民商事關系都有一個或一個以上的涉外因素，或稱外國成分，即民事關系的主體，客體和內(nèi)容三要素中至少有一個或一個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關系。具體：1）主體一方或雙方為外國的自然人，法人，國家或國際組織，或無國籍人。其中又分為：A主體一方為外國人，另一方為中國人；B主體雙方均為外國人：a.國籍相同的外國人；b.國籍不同的外國人主體：外國人：自然人：國籍相同國籍不同法人：國籍相同國籍不同國家，國際組織，無國籍人中國人。意義在于：涉及管轄權，適用不同的法律，結(jié)果可能大相徑庭。2）客體具有涉外因素。如標的物位于國外，或?qū)儆谕鈬怂?，或標的物需要在外國實施或完成。例如旅居英國的中國公民李某在英國思維并留有一批洞察和不動產(chǎn)，李某的兒子要求繼承這些財產(chǎn)等。3）法律關系的內(nèi)容或者法律關系的產(chǎn)生變更的實事發(fā)生在外國。例如中國遠洋貨輪在地中海與一一英國船舶碰撞等。案例：1973年，我外輪與希臘“神皇號”貨輪在新加坡馬六甲海峽相撞，造成對方480萬英鎊，我方50萬英鎊的損失。對方在新加坡對我方提起訴訟。協(xié)商過程中，英方提出按過失分攤各負50%的損失。如果這樣，我方需凈賠英方215萬英鎊。后經(jīng)查明，對方在這次事故中的責任大于我方，如對方按70%，我方30%負擔責任，我方仍需向英方凈賠109萬英鎊。最后我方提出適用新加坡法律，因為碰撞是在新加坡海域發(fā)生的，案件在新加坡法院起訴，而按新加坡法律中關于船東責任限制條款的規(guī)定，我方最終以賠償英方32萬英磅結(jié)案。這種民事關系的涉外因素可以是單一的，也可以是多元的，實踐中往往表現(xiàn)為多元的。需要說明的是：這里的所說的涉外因素既包括外國，也包括一個國家內(nèi)的不同法域（legalterritory）。如中國一國四法域。在英國，戴賽曾說：“在沖突法中，外國因素和外國是指非英格蘭因素和英格蘭以外的國家。從沖突法的觀點來看，蘇格蘭和北愛爾蘭雖不是在全部意義上，但在很大意義上是像法國或德國一樣的外國”。英國由大不列顛島（英格蘭，蘇格蘭，威爾士），愛爾蘭島東北部和一些小島組成，人口6020萬，英格蘭5040，蘇格蘭510萬，威爾士300萬，北愛爾蘭170萬，除英語，威爾士語和蓋蘭語?！皣H私法”和“沖突法”指的雖是同一個法律部門，但含義其實并不相同。一般而言，大陸法系國家使用“國際私法”這一名稱來稱謂這一法律部門；而英美普通法系國家一般則稱其為法律“沖突法”。這種差別不僅僅是名稱使用上的不同，而是從更深的層面上表明兩大法系對這一法律部門的范圍和內(nèi)容的不同理解和不同認識，這也導致兩大法系對這一法律部門法律淵源的不同界定。第三節(jié)國際私法的性質(zhì)國際私法產(chǎn)生以來，學者們就其是公法還是私法，是程序法還是實體法，是國內(nèi)法還是國際法等問題都存在不同看法。由于國際私法既有沖突規(guī)范又有實體規(guī)范，和程序規(guī)范，要討論它到底是程序法還是實體法是公法還是私法看來是很不現(xiàn)實的問題。因此，目前關于其性質(zhì)主要集中在它到底是國際法還是國內(nèi)法這個問題上。一．學說（一）世界主義學派或國際法學派德國的薩維尼，馮巴爾，弗蘭根斯坦，法國的魏斯，畢葉，福利克斯，意大利的孟西尼，前蘇聯(lián)的季達，克雷洛夫等中國的儒韓德培，黃進，萬鄂湘，曹建明等（二）民族主義學派或國內(nèi)法學派法國的巴迪福，巴丹，尼波埃，德國的康恩，努斯鮑姆，沃爾夫，英國的戴賽，戚希爾，諾斯，莫里斯，斯米托夫，美國的比爾，庫克，艾倫茨威格，里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。中國如李浩培，章尚錦，余先予，董立坤，姚壯，任繼圣等（三）二元論或綜合論德國齊特爾曼，捷克斯洛伐克的貝斯里斯基等。第二章國際私法的淵源德國知名學者伯恩?魏德士（BerndRüthers）曾說：“在對各種糾紛作出裁決時，法官必須按照法律來進行。因此，準確地把握法律淵源以及精確地確定‘法律與法’的范圍就成了法律適用者的憲法任務。憲法也因此成為法律淵源學說的基本規(guī)范。”《法理學》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁。“法律淵源”這一概念有多種含義。廣義上講，它指的是對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素。這樣一來，法學文獻（如“法學家法”）、行政（如“行政實踐”）、法院實踐（如“不斷的裁判”）和國民的觀念（一般法律意識）都屬于法的淵源。上述淵源可以幫助法官正確認知現(xiàn)行的法（法律認知的輔助手段）。僅在這個意義上，人們可以稱之為“廣義的法律淵源”《法理學》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁。同上，第102頁。我國目前迅猛發(fā)展的國際民商事法律關系對我國立法、司法和理論部門在處理涉外或國際民事關系或爭議時提出了更高的要求，即不僅熟悉本國有關涉外方面的法律、法規(guī)和實踐，同時也應了解、研究和掌握世界上一些主要國家有關國際私法的立法、理論與實踐。而令人遺憾的是目前我國對國際私法法律淵源的研究重視還很不夠。加之香港、澳門的回歸和臺灣法域的現(xiàn)實存在，中國單一的法律制度和法律淵源已不復存在而成為多法域國家，由此，中國傳統(tǒng)、單一的法律淵源制度也被打破，層現(xiàn)出法律淵源的多元化。因此，研究中國多法域之間不同的法律淵源，不僅是法學研究本身的需要，更是為了從司法實踐方面解決中國區(qū)際法律沖突的現(xiàn)實需要。雖然中國國際私法目前已有相當?shù)陌l(fā)展，但存在的問題仍然很多，而國際私法法律淵源的不系統(tǒng)、不具體乃至不明確就是其中一個亟待解決的問題，尤其臺灣、香港、澳門三法域與大陸地區(qū)不同的法律制度和不同的法律淵源以及港、澳、臺法律相互間的沖突，使得中國的國際私法淵源問題變得更為復雜。因此，明確國內(nèi)不同法域的國際私法淵源，并使之得到進一步的發(fā)展與完善，變得更為系統(tǒng)化和規(guī)范化，從而使其具有很強的可操作性，成為明確而具體的法律依據(jù)，不僅是理論的需要，更是發(fā)展我國不同法域人民間正常的民商事關系、保證一國兩制順利實施、促進特區(qū)經(jīng)濟繁榮發(fā)展乃至維護正常國際民商事法律關系發(fā)展急待解決的問題。法律淵源sourcesoflaw，簡稱法源，源自羅馬法的fontesjuris,意即法的源泉，最早由羅馬法學家西塞羅提出，他當時使用的是fonsjuris（見雅克·蓋斯坦著《法國民法總論》，法律出版社，2004年，第187頁）。法律淵源作為法律術語，其實早在古羅馬時代就已出現(xiàn)了。當時的羅馬法學家或著作一般認為法律淵源有兩種含義：一是指羅馬法的具體表現(xiàn)形式，即羅馬法的出處；二是指研究羅馬法的哪種內(nèi)容與形式，亦即指研究羅馬法所依據(jù)的文獻資料。對此，查士丁尼在其《法學總論》中寫到：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！椒?，包括三部分，由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構成。……我們的法律或是成文的，或是不成文的。成文法包括法律、平民決議、元老院決議、皇帝的法令、長官的告示和法學家的解答”。張企泰譯《法學總論—張企泰譯《法學總論—法學階梯》（羅馬）查士丁尼，商務印書館，1997年?北京，第5–7頁。不同的理解和認識。英國早期的羅馬法學家巴里·尼古拉斯認為：“‘法的淵源’一語可以在許多意義上使用。在這里它是指法的制定方式，這層含義同在文學材料中可能被稱為法的概念不同，后者是對法的歷史證明。羅馬法的淵源從廣義上可以劃分為三大部分：制定法、執(zhí)法官告示和法學家解釋?！薄读_馬法概論》（英）巴里?尼古拉斯著，黃風譯，法律出版社，2000.12，第14頁。德國學者伯恩魏德士認為：“法律淵源是指客觀法的形式和表現(xiàn)方式。《法理學》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003.7，第101頁。美國著名法學家博登海默認為：“將法律淵源劃分為兩大類別，亦即我們稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當?shù)暮涂尚械?。所謂正式淵源，我們意指那些可以體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。。。。所謂非正式淵源，我們是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式文件中得到權威性或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。”《法理學：法律哲學與法律方法》（美）博登海默著，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第414-415頁。我國。孫國華教授認為：“法的淵源，簡稱法源，在中外法學著作中有各種不同的解釋，如法的歷史淵源，思想理論淵源，文獻淵源，效力淵源，成立淵源，法定淵源，等等。但這一概念在馬克思主義法學著作中通常有兩種使用，即實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。實質(zhì)意義或?qū)嶋H意義上的淵源，指法的來源發(fā)源源泉根源等而言，亦即法的內(nèi)容導源派生于何處，發(fā)生原因為何；易言之即法律內(nèi)容的最終的決定力量，通常指法的經(jīng)濟根源，即統(tǒng)治階級賴以生存的物質(zhì)生活條件中的生產(chǎn)方式，法歸根到底是由其一定的生產(chǎn)方式所決定或派生的。形式意義上的淵源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式，如法規(guī)、法律、習慣、判例、命令、章程等。形式意義上的淵源又有直接淵源和間接淵源之分。”孫國華主編：《法理學》，法律出版社，1995版，第304頁?！白鳛閷ｉT的法學術語，‘法的淵源’這一概念在法學研究特別是立法研究中有其固有的特定含義，即指法的法律效力的來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。其意義在于說明一個行為規(guī)則通過什么方式產(chǎn)生具有何種外部形式才被認為是法律規(guī)范，具有法律規(guī)范的效力，并成為國家機關審理案件和處理問題的規(guī)范性依據(jù)。社會主義法的淵源也就是社會主義國家法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。”孫國華主編：《法理學》，法律出版社，1995版，第304頁。孫國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社，1995年版，第392頁。沈宗靈教授認為：“法的淵源這一概念，在中外法學著作中有各種不同解釋，如法的歷史淵源本質(zhì)淵源思想淵源文獻淵源，但較多的是指法的效力淵源，也即指由什么國家機關制定或認可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如憲法法律行政法規(guī)等制定法，判例法，以及習慣法理等。”沈宗靈主編：《法學基礎理論》，北京大學出版社，1994年第2版，第47頁。李龍認為：“在法學中，法的淵源一般有實質(zhì)意義和形式意義兩種不同的解釋。在實質(zhì)意義上，法的淵源指法的內(nèi)容的來源。如，我們常說法淵源于經(jīng)濟或經(jīng)濟關系。形式意義上的法的淵源，指法的效力淵源，即一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式?！崩铨堉骶帲骸斗ɡ韺W》，武漢大學出版社，1996年版，第314頁。張文顯認為：“法的淵源，也稱‘法源’，或‘法律淵源’，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重于從法的外在的形式意義上來把握法的各種表現(xiàn)形式?！睆埼娘@主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第77頁。此外，國內(nèi)學者還有一些其他的觀點和主張。如魏再龍認為：“法淵源應包括三個方面的內(nèi)容：第一，法的內(nèi)容淵源。第二，法的效力淵源。第三，法的形式淵源?！蔽涸冽堉骸斗▽W權利論》，湖北教育出版社，1990年版，第146-147頁。還有學者認為：“在我們看來，‘法的淵源’的概念，應當包括下列幾個層次涵義：（1）法的內(nèi)容，根源于社會物質(zhì)生活條件。法的形成開始于社會經(jīng)濟領域。（2）國家權力是法形成的力量源泉，是法律規(guī)范具有效力的來源。（3）法的形成，法律規(guī)范的效力和普遍約束力的取得，必須通過特定的方式和程序，必須具有一定的形式。以上這三個層次的涵義有機統(tǒng)一起來，構成‘法的淵源’的完整概念。”王勇飛、王啟富主編：《中國法理縱論》，中國政法大學出版社，1996年版，第216-217頁。薛波主編的《元照英美法詞典》認為：“法律淵源這一術語在不同的地方使用含義不同。如一些國家的學者將法律淵源分為：①法律的歷史淵源。它指歷史上發(fā)生的引發(fā)法律原則及規(guī)則之產(chǎn)生的行為和事件，在英國和西歐法律制度中，這些淵源一般包括羅馬法﹑教會法﹑封建主義的原則﹑封建習慣﹑商事法﹑西歐通行的海商法等。它們也包括特定國家的特定行為與事件，例如在英格蘭，中世紀產(chǎn)生《大憲章》（MagnaCarta）的國王與貴族的斗爭，17世紀國會與國王的斗爭，促成1906年《行業(yè)爭議法》（TradesDisputesAct）的勞資糾紛等，這些都可作為英格蘭法的歷史淵源。②法律的理論或哲學淵源。既影響了法律促成了立法或?qū)е伦兏锏睦碚撋系幕蛘軐W上的原則，如衡平法受自然法理論的影響，19世紀英格蘭法律改革受功利主義的影響。③法律的正式淵源或形式淵源。這是指基于某一機關被認可的權威而使它所制定頒布的那些規(guī)則具有了法律的效力，在這個意義上英格蘭法的形式淵源包括：國會的立法；被授予立法權的機關所制定的法律；習慣；基于公平﹑正義﹑道德理性所產(chǎn)生的司法觀念等。④法律的文獻淵源。這里主要指法律文件記錄及法律著作文獻，前者包括制定法匯集判例報道集；后者包括法律家的權威性著作，如布萊克斯通爵士的《英格蘭法釋評》（CommentariesontheLawsofEngland）等。⑤法律的文化淵源。如百科全書﹑專著﹑教科書﹑參考書籍，但它們所作的說明并無法律上的效力，法官并無必須采用它們的義務。每一項法律原則和規(guī)則都在上述前四種含義中有其淵源。對于法學研究來說，第一﹑第二種淵源很能引人入勝；但對于法律實踐來說，則第三﹑第四種淵源最為重要。被主張的法律原則只有出自于法律的形式淵源且能在文獻淵源中找到才有法律效力；第五種淵源則有助于某一法律問題的系統(tǒng)化和對法律發(fā)展的評估和批評?！毖Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003，北京，第1273頁。薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003，北京，第1273頁。其實，法律淵源大體可以分為實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。法的淵源并不表示法的真正的根源，而一般意義上的法律淵源首先是指法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式?？偟恼f來，法的內(nèi)容決定法的淵源形式。由于不同的國家在不同的歷史時期經(jīng)濟、政治、文化、民族傳統(tǒng)、習俗、道德等方面的差異，法的這個意義上的淵源也是多樣和復雜的，并隨著社會經(jīng)濟和文化的發(fā)展而不斷豐富和發(fā)展。法的淵源的多樣性表現(xiàn)在法律淵源的形式既有成文的法律、法令、條例、條約等，又有不成文的習慣法和判例法等。在法的淵源發(fā)展過程中，任何一個國家不僅在不同的歷史時期法律淵源有變化，而且在同一歷史時期法的淵源也會有多種表現(xiàn)形式。所謂法律淵源的復雜性是說在不同歷史類型的法既存在不同的法律淵源，也有同樣的法律淵源。不僅如此，同一的法律淵源形式，在不同的社會制度和國家，其內(nèi)容意義和作用也不相同。從歷史的發(fā)展觀看，法的淵源隨著社會的發(fā)展以及社會生活的復雜化而經(jīng)歷了一個從簡單到完備、從粗糙到科學的發(fā)展過程。作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源從來就不是先于法律而存在的，也不是從來就有的，其產(chǎn)生是以法的出現(xiàn)和產(chǎn)生為其依據(jù)、并隨著法律的發(fā)展而表現(xiàn)出不同的形式。具體而言，筆者認為，法律淵源的產(chǎn)生是由以下因素決定的：第一，法律淵源的產(chǎn)生或出現(xiàn)是法律本身的要求。法律淵源的產(chǎn)生是隨著法的產(chǎn)生或出現(xiàn)而產(chǎn)生和出現(xiàn)的。但在法產(chǎn)生或出現(xiàn)之時是需要一種形式作為自己的載體表現(xiàn)出來,也即法律規(guī)范要想取得普遍的法律效力和約束力，必須經(jīng)過特定的方式和程序并具有特定的表現(xiàn)形式。起初，法表現(xiàn)為一種原始的習慣法，之后出現(xiàn)了立法，隨著社會的發(fā)展，又出現(xiàn)了國際立法。馬克思指出：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一個需要：把每天重復著的生產(chǎn)分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律。”《馬克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁?！恶R克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁。第二，法律淵源的產(chǎn)生及其表現(xiàn)形式是由統(tǒng)治階級的意志決定的。馬克思曾說：“社會上占統(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化，并且要把習慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀造成的各種限制，用法律固定下來。”《馬克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁。實際上，任何規(guī)范在法律上的效力均來源于國家制定的成文法或認可的不成文法，統(tǒng)治階級的意志只有表現(xiàn)為一定的外在形式才能成為法和法律而成為統(tǒng)治階級的辦案依據(jù)?！恶R克思恩格斯選集》第2卷，第538-539頁。第三，法律淵源的產(chǎn)生和出現(xiàn)最終是社會經(jīng)濟基礎的必然反映和要求。克思主義法學認為，法的產(chǎn)生是原始社會末期生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系、經(jīng)濟基礎和上層建筑這一社會基本矛盾發(fā)展的必然結(jié)果，是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。在研究了法產(chǎn)生的根源之后馬克思指出：“人們往往忘記他們的法權起源于他們的經(jīng)濟生活條件，正如他們忘記了他們自己起源于動物界一樣?！薄恶R克思恩格斯選集》第2卷，第539頁。在談到資產(chǎn)階級法的本質(zhì)的時候,馬克思一針見血地指出：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關系和所有制關系的產(chǎn)物，正象你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的。”《馬克思恩格斯選集》第1卷，第268頁。他還說：“君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明或記載經(jīng)濟關系的要求而已?！薄恶R克思恩格斯選集》第4卷，第121-122頁。既然法“只是表明或記載經(jīng)濟關系的要求而已”，作為法的表現(xiàn)形式的法律淵源因此也不可能脫離社會經(jīng)濟關系的客觀要求任由統(tǒng)治階級隨意確定。雖然說統(tǒng)治階級的意志可以決定法律淵源的形式，然而，這種形式的決定并非是任意的。表面看來，統(tǒng)治階級似乎可以隨意按照自己的意志規(guī)定任意一種法律的表現(xiàn)形式，但實際上，無論采用哪一種淵源形式，其實質(zhì)也是經(jīng)濟關系發(fā)展的必然要求，歸根結(jié)底“《馬克思恩格斯選集》第2卷，第539頁?！恶R克思恩格斯選集》第1卷，第268頁。《馬克思恩格斯選集》第4卷，第121-122頁。第四，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源是隨著經(jīng)濟關系的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化的，并不斷向完備和科學方向發(fā)展。法律史上，法律淵源經(jīng)歷了一個長期的發(fā)展進程，它不是從來就有的，而是隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著法的發(fā)展而發(fā)展的，先是習俗、慣例，然后又是立法機關的立法，直到今天又擴展到國際條約等。而這些不同形式的法律淵源并不是統(tǒng)治階級任意的結(jié)果，相反，它們正是經(jīng)濟關系本身不斷發(fā)展的必然要求和反映。以上說明：法律淵源經(jīng)歷了一個長期的發(fā)展過程，它不是從來就有的，而是隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著法的發(fā)展而發(fā)展的，而歸根結(jié)底是由社會的經(jīng)濟基礎所決定的。一般而言，法的淵源是法的表現(xiàn)形式，而法的內(nèi)容決定法的淵源形式。不同或同一的法律淵源形式，在不同的社會制度和國家，其內(nèi)容、意義和作用也不盡相同。一國究竟以何種淵源作為該國法的表現(xiàn)形式，可于憲法中加以規(guī)定或在主要法典中或最高法院判決中加以規(guī)定。19世紀以前，歐洲大陸各國的法律淵源主要有法律、判例、習慣等，英美國家則以判例和習慣為主。19世紀以后，以成文法為主的大陸法系形成，尤其是法國大革命對大陸法系國家的法律淵源的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響，許多國家的法律淵源中出現(xiàn)了憲法和行政法規(guī)，而且隨著國際組織的大量出現(xiàn)和增加，傳統(tǒng)的法律淵源理論和觀念發(fā)生了極大的變化，國際條約也成為許多國家的法律淵源。目前大陸法系國家的法律淵源主要有憲法、法律、行政法規(guī)以及國際條約等，判例不是國家的法律淵源，只有經(jīng)過國家機關的認可才具有法律效力。英美普通法系國家則以不成文的判例法為主，其法律淵源主要有判例、習慣、成文法律、國際條約，有的國家還包括成文憲法等。例如，目前英國法的淵源順序是歐共體法﹑歐洲法院判例﹑英國議會法案﹑成文法規(guī)﹑判例﹑習慣﹑權威著作，此外亦有道德原則與社會準則。美國的法律淵源順序則為憲法﹑條約﹑聯(lián)邦法﹑聯(lián)邦行政條令﹑州憲法﹑州成文法﹑州行政法規(guī)﹑程序法﹑判例﹑慣例﹑著作﹑道義﹑公正原則。可見，大陸法系和英美普通法系國家之間的法律淵源不僅有很大的差別，而且地位和作用在各國法律體系中也不盡相同。一般而言，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源是伴隨著法的產(chǎn)生而產(chǎn)生和出現(xiàn)，并隨著法的發(fā)展而發(fā)展的。因此，在作為階級統(tǒng)治意志反映的法產(chǎn)生和出現(xiàn)的時候，作為法的表現(xiàn)形式的法律淵源隨之而產(chǎn)生和出現(xiàn)了。從這個意義上講，法的淵源和法的發(fā)展一樣，歷史悠久，源遠流長。然而，作為處理涉外民商事法律關系的一個獨立的法律部門的國際私法，由于其產(chǎn)生遠遠晚于一般法的產(chǎn)生，因此，其法律淵源的產(chǎn)生相應也晚于其他的法律淵源。這應是一個不爭的事實。但是對于國際私法法律淵源的含義尤其是其內(nèi)容，目前各國學者和立法的理解和規(guī)定各不相同。我國學者在涉及國際私法的法律淵源時，一般是指法的形式上的淵源。權威的韓德培教授在其主編的《國際私法新論》中就曾指出：“法律的淵源，亦稱法源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式。國際私法的淵源即指國際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式。相對于其他法律部門而言，國際私法的淵源具有兩個顯著的特點：一是由于國際私法調(diào)整的涉外民事關系的復雜性與特殊性，決定了國際私法淵源的雙重性，即既具有國內(nèi)法淵源，如國內(nèi)立法司法判例等；又具有國際法淵源，如國際條約國際慣例等。二是由于各國立法者對國際私法的內(nèi)容和范圍認識不同，具體到一國立法中的哪些法律國際條約中的哪些條約是國際私法的淵源，不同國家存在著較大差異?！表n德培主編：韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年9月，第30頁。黃進教授也認為：“法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。法在這種意義上的淵源是多種多樣的，并且隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷演變，不同的國家在這方面也有所不同。國際私法的淵源是指國際私法的表現(xiàn)形式，它主要包