新民訴下專家輔助人制度的完善

西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文

新民訴下專家輔助人制度的完善

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新民訴下專家輔助人制度的完善

——基于司法實(shí)踐的理論展開

摘要

隨著社會(huì)日新月異的發(fā)展，特別是科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，越來(lái)越多的法律糾紛涉及到各個(gè)方面的專業(yè)問(wèn)題，缺乏專業(yè)知識(shí)儲(chǔ)備的法官在處理這些案件時(shí)，對(duì)于鑒定意見(jiàn)的過(guò)度依賴，不利于加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟對(duì)抗，維護(hù)訴訟均衡。如何在充分保護(hù)當(dāng)事人訴訟法上的正當(dāng)權(quán)益和實(shí)體法上的實(shí)體公正的同時(shí)，幫助法官不偏不倚得認(rèn)定案件事實(shí)，做到居中公正裁判，給民事訴訟的改革提出了新的課題。

我國(guó)新修訂的民事訴訟法確立了專家輔助人制度，該制度的設(shè)立為處理上述專業(yè)性較強(qiáng)的案件提供了新的思路。但由于我國(guó)在立法上對(duì)于該制度過(guò)于簡(jiǎn)單，沒(méi)有進(jìn)行全面、系統(tǒng)的規(guī)定，給具體實(shí)踐操作帶了種種難題和不穩(wěn)定性。為了使該制度更好得落到實(shí)處，發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，有必要就如何進(jìn)一步完善我國(guó)的專家輔助人制度進(jìn)行深入細(xì)致的分析。本文共計(jì)約24000字，大致分為以下五個(gè)部分：

第一部分是介紹涉及專家輔助人制度的司法實(shí)踐及引發(fā)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，作為應(yīng)用性專題論文，本文以兩個(gè)地方法院在新民訴施行后首度嘗試專家輔助人的案例為啟發(fā)，引導(dǎo)出本文的核心論題，即針對(duì)專家輔助人制度，我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋，有許多問(wèn)題尚待明確，需要進(jìn)一步探討如何完善我國(guó)的專家輔助人制度，更好得服務(wù)于司法實(shí)踐。

第二部分對(duì)專家輔助人制度的一般理論進(jìn)行闡述，分別介紹了我國(guó)專家輔助人制度的基本概念、產(chǎn)生的實(shí)踐背景、對(duì)我國(guó)民事訴訟的重要價(jià)值以及其與相近概念（鑒定人和證人）的比較。

第三部分，結(jié)合專家輔助人制度的立法現(xiàn)狀以及在我國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用，分析了該制度存在的種種問(wèn)題。

第四部分，對(duì)國(guó)外相關(guān)制度進(jìn)行了介紹與評(píng)價(jià)，包括英美法系國(guó)家的專家證人制度與大陸法系國(guó)家中日本的訴訟輔佐人制度，強(qiáng)調(diào)我國(guó)的專家輔助人不是專家證人二更傾向于訴訟輔佐人，當(dāng)然這些制度都或多或少得為我國(guó)專家輔助人制度的完善提供了借鑒。

第五部分，結(jié)合前文的分析，筆者對(duì)于如何完善專家輔助人制度進(jìn)行了若干設(shè)想，涉及到專家輔助人的訴訟地位、資格認(rèn)定、參訴程序、權(quán)利義務(wù)以及意見(jiàn)采信等方面。

關(guān)鍵詞：專家輔助人；鑒定人；制度；完善

一、有關(guān)專家輔助人的司法實(shí)踐及其引發(fā)的問(wèn)題

（一）A建設(shè)公司與B混凝土公司買賣合同糾紛案申武：《柳州市中院首次運(yùn)用新民訴法專家輔助人制度審理案件》，

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，2013-12-31/2013-10-25。

2013年10月22日下午，柳州市中院在開庭審理某建設(shè)集團(tuán)公司與某預(yù)拌混凝土公司買賣合同糾紛案中，首次適用新《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定的專家輔助人制度。該買賣合同糾紛案涉及到預(yù)拌混凝土質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量如何檢驗(yàn)、預(yù)拌混凝土質(zhì)量與其澆筑的建筑物質(zhì)量之間的關(guān)系等專業(yè)的問(wèn)題，經(jīng)雙方當(dāng)事人申請(qǐng)，合議庭準(zhǔn)許具有專門知識(shí)的人出庭。庭審中，雙方當(dāng)事人對(duì)專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人是否能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，致使庭審不能正常進(jìn)行。合議庭及時(shí)向當(dāng)事人解釋我國(guó)鑒定人和專家輔助人并存的專家證據(jù)制度，以及專家輔助人與鑒定人、證人之間的區(qū)別，并告知了當(dāng)事人人民法院不對(duì)專家輔助人作資格的審查，且專家輔助人只能對(duì)鑒定意見(jiàn)和專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，對(duì)其他問(wèn)題不能參與等規(guī)定。在合議庭詳細(xì)解釋說(shuō)明了專家輔助人制度后，庭審得以順利進(jìn)行。

（二）王某訴某醫(yī)院醫(yī)療糾紛案小不周：《北京首試專家輔助人制度醫(yī)療糾紛請(qǐng)“外援”》，

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，2013-12-31/2013-11-25。

2013年11月25日，海淀區(qū)法院審理了一起醫(yī)療糾紛案件。原告王某在訴狀中稱，他因?yàn)檩p微腦梗到某醫(yī)院急診就醫(yī)。醫(yī)生在沒(méi)有進(jìn)行碘過(guò)敏試驗(yàn)的情況下，為他使用了含碘的造影劑，使其病情惡化。在隨后的搶救中，醫(yī)院又一次使用含碘藥物，最終造成其偏癱。他要求該院承擔(dān)一定數(shù)額的醫(yī)療費(fèi)及精神撫慰金。法院委托法醫(yī)臨床醫(yī)療鑒定中心進(jìn)行醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定。鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，醫(yī)院方應(yīng)承擔(dān)約75%的責(zé)任。鑒定機(jī)構(gòu)作出書面答復(fù)，鑒定員也出庭答問(wèn)，但醫(yī)院方表示不能接受。醫(yī)院方提出的異議涉及大量醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)。為幫助合議庭正確認(rèn)證該鑒定意見(jiàn)，海淀區(qū)法院訴訟服務(wù)辦公室鑒定拍賣組協(xié)助法官組織召開聽(tīng)證會(huì)，并從海淀區(qū)醫(yī)學(xué)會(huì)請(qǐng)來(lái)3名相關(guān)科室的主任醫(yī)師級(jí)專家出席。

當(dāng)日下午，合議庭3名成員在會(huì)議室將本案的病歷、診斷證明、鑒定意見(jiàn)等拿給3名專家看。經(jīng)近1個(gè)小時(shí)的準(zhǔn)備，3名專家被請(qǐng)進(jìn)法庭，聽(tīng)證會(huì)正式開始。聽(tīng)證會(huì)上，雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定發(fā)表意見(jiàn)，法官總結(jié)雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，專家針對(duì)焦點(diǎn)問(wèn)題出具意見(jiàn)。聽(tīng)證會(huì)最后，法官將院方代表請(qǐng)出法庭等待。承辦法官則向?qū)＜以儐?wèn)了20多個(gè)涉及用藥、診療程序的專業(yè)問(wèn)題。專家作出回答，并表示稍后將形成書面意見(jiàn)提交法庭參考。

（三）案件折射出有關(guān)完善專家輔助人制度的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題

專家輔助人作為源于司法實(shí)踐的創(chuàng)新制度，歷經(jīng)了最高人民法院規(guī)范性文件的認(rèn)可以及法律上的確認(rèn)，逐漸成長(zhǎng)為一項(xiàng)正式的訴訟制度。然而由于司法機(jī)關(guān)相關(guān)答復(fù)、解釋的誤釋與誤導(dǎo)，不僅理論上難以自洽，而且司法實(shí)踐中也各行其是，以至于影響了該制度的規(guī)范性運(yùn)行。2012年新修訂的《民事訴訟法》對(duì)此的規(guī)定又因其模糊的立場(chǎng)再度導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)其與專家證人關(guān)系糾纏不清，筆者認(rèn)為有必要從理論上澄清立法的模糊立場(chǎng)、擺脫司法實(shí)踐的非制度化擴(kuò)張，避免對(duì)專家證人的盲目效仿，構(gòu)建適合我國(guó)司法實(shí)際的專家輔助人制度之中國(guó)模式。

本文所舉的兩個(gè)案例，均是兩地法院在新修訂民事訴訟法施行后，首次運(yùn)用專家輔助人制度處理具體案件的司法實(shí)踐，折射出的一個(gè)共通問(wèn)題就是在各地法院適用專家輔助人制度處理案件時(shí)各行其是，缺乏一個(gè)規(guī)范的制度設(shè)計(jì)。案例一中，庭審中，雙方當(dāng)事人對(duì)專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人是否能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，致使庭審不能正常進(jìn)行。雖然審理法官通過(guò)解釋使得庭審繼續(xù)進(jìn)行，但當(dāng)事人心中的疑惑卻未必因此消失，“行動(dòng)上的法”與“紙面上的法”出現(xiàn)了一定的背離，如果不對(duì)這些問(wèn)題予以解決，將大大阻礙專家輔助人制度的運(yùn)行。案例二中，北京市海淀區(qū)人民法院首創(chuàng)了“專家聽(tīng)證”模式，給人以耳目一新的感覺(jué)，但該模式也存在不少的爭(zhēng)議，細(xì)觀聽(tīng)證會(huì)的過(guò)程，從專家輔助人的選任，到意見(jiàn)的采信，以至于對(duì)專家輔助人的身份予以保密的做法，都值得在理論上予以探討，予以揚(yáng)棄。

不單單是新修訂民事訴訟法明確專家輔助人制度之后，近十年來(lái)關(guān)于專家出庭就相關(guān)專業(yè)問(wèn)題提供意見(jiàn)的司法實(shí)踐不一而足，且存在各行其是、亂象叢生的特點(diǎn)。專家輔助人制度的構(gòu)建是追隨司法實(shí)踐對(duì)此所體現(xiàn)的實(shí)然性做法還是按照我國(guó)司法制度框架下進(jìn)行應(yīng)然性規(guī)范？郭華：“我國(guó)專家輔助人制度創(chuàng)新的實(shí)用主義及立法的模糊立場(chǎng)——基于司法實(shí)踐的一種理論展開”，《中國(guó)司法鑒定》，2013年第5期，第1頁(yè)。

本文針對(duì)司法實(shí)踐作為分析思路以及衍生的一些問(wèn)題，沿著司法實(shí)踐在此制度上“走形”的濫用軌跡進(jìn)行追思，旨在從中獲得對(duì)這項(xiàng)制度完整圖景的認(rèn)識(shí)與理解，為我國(guó)現(xiàn)有訴訟制度下合理架構(gòu)這一制度提供一種理論路線。

二、專家輔助人制度的一般理論

（一）專家輔助人制度的概述

1.專家輔助人的概念

需要明確的是專家輔助人并不是一個(gè)法律稱謂，即它并非在法律條文中直接體現(xiàn)（法條將其表述為“有專門知識(shí)的人”），它是我國(guó)學(xué)界所采用的一個(gè)通說(shuō)，本文作者也采取這一稱謂，要研究一個(gè)制度，自然首先要明晰他的基本含義。

對(duì)于“專家”一詞，《布萊克法律詞典》將其定義為：“經(jīng)過(guò)該學(xué)科科學(xué)教育的男人（或女人），或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特別或?qū)Ｓ兄R(shí)的人。”Black'sLawDictionary，NinthEdition．WestGroup，2009:600．

并且“任何在該方面缺乏專業(yè)訓(xùn)練的人都不能對(duì)案件事實(shí)提出準(zhǔn)確的意見(jiàn)或者做出正確的結(jié)論。”張衛(wèi)平：《民事程序法研究》（第二輯），廈門大學(xué)出版社2006年版，第264頁(yè)。

在國(guó)內(nèi)，現(xiàn)代漢語(yǔ)將其定義為：“在學(xué)術(shù)﹑技藝等方面有專門研究或特長(zhǎng)的人”。《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭典》，商務(wù)印書館2003年版，第1517頁(yè)。

而作為限定詞的“輔助人”，意為提供輔佐幫助的人，強(qiáng)調(diào)的是其輔助的地位，是對(duì)于現(xiàn)有鑒定制度的一種補(bǔ)充。結(jié)合起來(lái)，我們可以對(duì)專家輔助人作如下定義：在科學(xué)、技術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)從事研究或者工作，能夠憑借其擁有的專業(yè)知識(shí)、專門技能或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)對(duì)案件所涉及的專門性問(wèn)題進(jìn)行合理解釋與說(shuō)明，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和法院通知，輔佐幫助當(dāng)事人參與訴訟，進(jìn)行法庭質(zhì)證，從專業(yè)角度發(fā)表專業(yè)意見(jiàn)的人。

2.“有專門知識(shí)的人”參訴的實(shí)踐需要

隨著社會(huì)日新月異的發(fā)展，特別是科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，越來(lái)越多的法律糾紛涉及到各個(gè)方面的專業(yè)問(wèn)題。法官在審理紛繁復(fù)雜的案件時(shí)，為了查明相關(guān)事實(shí)并進(jìn)而做出正確的判斷，就需要有專業(yè)人士提供相應(yīng)的幫助或解答。[美]弗蘭西斯·威爾曼：《交叉詢問(wèn)的藝術(shù)》，周幸，陳意文譯，紅旗出版社2009年版，第79頁(yè)。

為此我國(guó)已經(jīng)建立了鑒定人制度，又緣何要建立一個(gè)專家輔助人制度呢？這是由我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐中所暴露出的問(wèn)題決定的。以重慶市三級(jí)法院2010年受理的786件醫(yī)療糾紛案件為例張俊文，黃遠(yuǎn)志：“論我國(guó)專家輔助人制度的完善——以重慶市醫(yī)療糾紛司法裁判情況為例”，《人民司法》，2011年第19期，第63頁(yè)。

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如圖所示，主要反映了三個(gè)問(wèn)題：第一，醫(yī)療糾紛案件因?yàn)樯婕暗结t(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定的比例極大，達(dá)到62.34%（初次），體現(xiàn)了此類案件處理過(guò)程中，亟需專家提供專業(yè)意見(jiàn)以輔助各方了解案件事實(shí)。第二，很多時(shí)候“法官對(duì)于鑒定意見(jiàn)的權(quán)威深信不疑，奉行拿來(lái)主義，直接作為定案的依據(jù)予以采用。”拜榮靜，王世凡：《司法鑒定程序法律問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第247頁(yè)。

在法院準(zhǔn)許的司法鑒定中，無(wú)論是初次還是重新鑒定，法院采信鑒定意見(jiàn)的比例都非常高（初次鑒定是59.41%的案件進(jìn)行鑒定，采信了53.67%；重新鑒定為10.31%的案件進(jìn)行鑒定，采信了7.16%），幾乎是對(duì)所有鑒定意見(jiàn)不容置疑得予以采信。第三，當(dāng)事人對(duì)于鑒定意見(jiàn)的認(rèn)可度極低，初次鑒定認(rèn)可度僅為20.98%，因而申請(qǐng)重新鑒定率達(dá)到初次鑒定的一半以上（初次鑒定申請(qǐng)率62.34%,重新鑒定申請(qǐng)率31.90%），但由于我國(guó)重新鑒定一般要求原有鑒定存在重大程序性違法或者鑒定人本身資質(zhì)有瑕疵，也使得重新鑒定申請(qǐng)?jiān)谒痉▽?shí)踐中較少能獲得法庭準(zhǔn)許。

“制度形成的邏輯，并不如后來(lái)學(xué)者構(gòu)建的那樣是共時(shí)性的，而更多是歷史性的。制度的發(fā)生、形成和確立都在時(shí)間流逝中完成，在無(wú)數(shù)人的歷史活動(dòng)中形成。”蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第53頁(yè)。

可以說(shuō)我國(guó)的鑒定制度還存在著很多不足，特別是根據(jù)審判實(shí)踐中反饋回來(lái)的信息來(lái)看：鑒定意見(jiàn)一家獨(dú)大，壟斷專業(yè)問(wèn)題的話語(yǔ)權(quán)，當(dāng)事人的訴訟基本權(quán)利得不到保障，由于鑒定人極低的出庭率而導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證落不到實(shí)處，缺乏對(duì)鑒定意見(jiàn)的有效監(jiān)督和制約等等。必須要有其他的方式能夠使專家進(jìn)入法庭，幫助當(dāng)事人及法庭認(rèn)清案件事實(shí)，對(duì)鑒定制度的不足提供有力補(bǔ)充，建立專家輔助人制度是解決上述司法難題的有效途徑。

3.建立并完善專家輔助人制度的重要意義

正如江偉教授所言：“質(zhì)證必須是雙方當(dāng)事人都有機(jī)會(huì)就對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)詢，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性提出質(zhì)疑，對(duì)證據(jù)證明力的大小做出評(píng)價(jià)；也是法院能夠充分聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上形成心證，體現(xiàn)了程序參與性、合理性的要求?！?江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年第1版，第234頁(yè)。

專家輔助人制度打破了鑒定人制度的一家獨(dú)大，鑒定意見(jiàn)不再是不容置疑的，對(duì)于庭審中涉及的專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行解釋將不再由鑒定人壟斷，這也是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障，能夠補(bǔ)充單一鑒定制度的不足，更好得維護(hù)當(dāng)事人的平等訴權(quán)；不僅如此，專家輔助人除了對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行分析之外，還可以就鑒定意見(jiàn)等專業(yè)問(wèn)題直接對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)，結(jié)合新民訴對(duì)于鑒定制度進(jìn)一步規(guī)范，鑒定人出庭義務(wù)等一系列新規(guī)定的出臺(tái)，可以預(yù)見(jiàn)在以后的庭審過(guò)程中，專家輔助人與鑒定人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，將會(huì)使得涉及案件事實(shí)的專業(yè)問(wèn)題越辯越明，更加有利于法官作出準(zhǔn)確的判斷。

更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，在涉及專門問(wèn)題的案件審理過(guò)程中，對(duì)于專業(yè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)是門外漢的法官，對(duì)于鑒定意見(jiàn)過(guò)于依賴，實(shí)際上也造成了對(duì)法官審判權(quán)的一定沖擊。專家輔助人制度的建立，使之趨于平衡，“充分揭示案件事實(shí)成為可能，當(dāng)事人利益對(duì)立和維護(hù)就成為展示案件事實(shí)的基本機(jī)制和內(nèi)動(dòng)力?！?張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體質(zhì)轉(zhuǎn)型分析》（修訂版），法律出版社2007年第1版，第27頁(yè)。

雙方專家的激烈對(duì)抗，不但能更明確得認(rèn)識(shí)專業(yè)問(wèn)題，同時(shí)也有助于法官更好得行使審判權(quán)，避免鑒定人在專業(yè)問(wèn)題上權(quán)限的擴(kuò)張，保證法官能透過(guò)迷霧認(rèn)清事實(shí)真相，推動(dòng)訴訟活動(dòng)順利地進(jìn)行。

完善專家輔助人制度，有助于彌補(bǔ)法官和當(dāng)事人在設(shè)計(jì)專業(yè)領(lǐng)域訴訟時(shí)的知識(shí)不足。這是現(xiàn)代訴訟提出的新挑戰(zhàn)，日新月異的科技發(fā)展使得專業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題日益深?yuàn)W和復(fù)雜，特別是一些關(guān)系到案件的裁判結(jié)果的重要知識(shí)，對(duì)于擁有豐富法學(xué)知識(shí)的法官來(lái)說(shuō)，在這一類案件中事實(shí)判斷比法律判斷更為重要。通過(guò)一個(gè)完善的制度構(gòu)建可以讓專家輔助人參加到訴訟中來(lái)，運(yùn)用他們的專業(yè)知識(shí)對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行解釋說(shuō)明，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證分析，找出其中的錯(cuò)誤與漏洞，以幫助法官和當(dāng)事人正確地理解和認(rèn)定專門性問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)真正的實(shí)體公正。

專家輔助人制度與現(xiàn)有的鑒定制度更好得銜接，也可以促進(jìn)我國(guó)專家制度的發(fā)展。完善專家輔助人制度不僅有利于監(jiān)督和協(xié)作鑒定人認(rèn)真負(fù)責(zé)地進(jìn)行鑒定，增強(qiáng)鑒定活動(dòng)的透明性。而且新民訴規(guī)定的鑒定人出庭相結(jié)合，真正徹底地實(shí)現(xiàn)對(duì)于鑒定意見(jiàn)的有效質(zhì)證，能極大彌補(bǔ)當(dāng)事人對(duì)于鑒定意見(jiàn)以及其他專業(yè)領(lǐng)域案件事實(shí)的訴訟能力的不足，輔佐當(dāng)事人更好得行使訴權(quán)。充分發(fā)揮我國(guó)的專家輔助人制度的作用，可以有效遏制當(dāng)前司法審判中出現(xiàn)的一系列問(wèn)題，規(guī)范審判活動(dòng)，保證審判質(zhì)量，維護(hù)司法權(quán)威。

最后,這是順應(yīng)現(xiàn)代訴訟制度的發(fā)展趨勢(shì)，由超職權(quán)主義的審判模式向當(dāng)事人對(duì)抗主義模式轉(zhuǎn)變。將專家輔助人作為一種新型的訴訟參與人，賦予其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化當(dāng)事人主義訴訟模式，在專家輔助人的輔佐下，使當(dāng)事人能夠充分舉證質(zhì)證，減輕法官認(rèn)定事實(shí)的負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)當(dāng)事人抗辯的積極性，即使因此承擔(dān)不利的訴訟后果，也會(huì)更加心悅誠(chéng)服。有效解決長(zhǎng)久以來(lái)因我國(guó)奉行的職權(quán)主義模式，而造成的法官訟累，重不堪忍；以及當(dāng)事人不滿，怨聲載道的局面。

（二）專家輔助人與相關(guān)概念的比較分析

目前，專家輔助人還沒(méi)有明確的訴訟角色，根據(jù)新修訂民事訴訟法第79條的法律條文：專家輔助人可以就鑒定人的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)，其訴訟地位明顯不同于鑒定人或者證人；同時(shí)又規(guī)定可以單就專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，似乎又使專家輔助人具備了類似于鑒定人或者證人的功能。雖然專家輔助人與證人和鑒定人存在著很多共通的地方，但顯然他們之間又存在明顯的區(qū)別，只有準(zhǔn)確厘清他們之間的區(qū)別，才能對(duì)其所扮演的訴訟角色有一個(gè)清晰認(rèn)識(shí)，這是完善專家輔助人制度的切入點(diǎn)。

1.專家輔助人與證人的區(qū)別

首先,我國(guó)訴訟法中的證人是指了解案件真實(shí)情況而被通知到案做證的訴訟當(dāng)事人之外的人鄒瑜，顧明：《法學(xué)大辭典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第806頁(yè)。

，證人證言是我國(guó)民訴法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，屬于言辭證據(jù)的一種，其效力在法律上有明確規(guī)定，能直接作為定案依據(jù)；而專家輔助人的意見(jiàn)不屬于證據(jù)范疇，其效力與性質(zhì)法律上沒(méi)有明確的規(guī)定，只是就專業(yè)問(wèn)題或者鑒定意見(jiàn)的個(gè)人看法，輔助當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，解答法庭對(duì)于相關(guān)專業(yè)問(wèn)題的困惑，為法官的自由心證提供參考。

其次，證人之所以參與訴訟，是因?yàn)槠溆H歷了案件或者了解案情經(jīng)過(guò)，對(duì)于證人，只要求可以正確表達(dá)自己的意志即可；而專家輔助人則恰恰相反，要求其具有極高的專業(yè)知識(shí)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，能對(duì)相關(guān)專業(yè)問(wèn)題做出準(zhǔn)確的解釋，至于與案件是否有密切聯(lián)系在所不問(wèn)。這也說(shuō)明證人是無(wú)可取代的，不是可以由當(dāng)事人做出選擇的，但是專家輔助人卻不是固定的，既可以被選擇，也可以被更換。

此外，證人證言乃“評(píng)價(jià)之對(duì)象”，必須是如實(shí)陳述自己耳聞目睹的事實(shí)，不能發(fā)表推斷性的言論，我國(guó)不認(rèn)可意見(jiàn)證據(jù)的證明力；專家輔助人則是“對(duì)象之評(píng)價(jià)”沈光：“論我國(guó)民事訴訟中的專家輔助人制度”，2011年南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，第6頁(yè)。

，通過(guò)自身的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行分析與判斷，其發(fā)表的言辭本身就是一種意見(jiàn)，具有一定的推斷性。

并且，證人之所以獲得法庭召喚來(lái)自其所親身經(jīng)歷的案情，是事件選擇了證人而非是當(dāng)事人選擇了證人，因此其具有不可替代性和不可選擇性；當(dāng)事人可以不請(qǐng)求證人出庭，但他無(wú)權(quán)決定某個(gè)人能成為證人；專家輔助人則并非獨(dú)一無(wú)二，只要符合某一專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，足以對(duì)相關(guān)專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行權(quán)威而準(zhǔn)確地解讀，都有可能被當(dāng)事人選中而參與到庭審中來(lái)。

最后，證人除了出庭作證并接受訊問(wèn)，并沒(méi)有過(guò)多的主動(dòng)性，他只需要在法庭和雙方的當(dāng)事人的要求下，就其所見(jiàn)所聞如實(shí)陳述即可；專家輔助人不但可以對(duì)專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，對(duì)于鑒定意見(jiàn)同樣可以提出意見(jiàn)，必要的時(shí)候甚至可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)乃至于與其辯論，體現(xiàn)了更強(qiáng)的主動(dòng)參與性。

由此可見(jiàn)，雖然我國(guó)專家輔助人制度借鑒了英美法系專家證人制度的相關(guān)設(shè)計(jì)，但專家輔助人不能納入證人的范疇，其在訴訟中有著獨(dú)立的地位。

2.專家輔助人與鑒定人的區(qū)別

雖然二者都是要求具有相關(guān)的專門知識(shí)的人，但他們大致是對(duì)立多于聯(lián)合的關(guān)系，這種“鑒定人——專家輔助人”的二元專家意見(jiàn)制度，是我國(guó)的民事鑒定制度從單一主體發(fā)展為復(fù)合主體，從單純的大陸法系的鑒定制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿诤洗箨懛ㄏ佃b定制度與英美法系專家證人制度于一體的結(jié)果，是基于司法實(shí)踐所做出的重大變革奚曉明，張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社2012年9月第1版，第134頁(yè)。

。

具體來(lái)說(shuō)，與證人證言一樣，鑒定意見(jiàn)也是法定的證據(jù)種類之一，因此將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)是有明確的法律規(guī)定的，且由于我國(guó)法官在長(zhǎng)期的審判活動(dòng)中對(duì)于鑒定意見(jiàn)權(quán)威性的深信不疑見(jiàn)前引8

，它在之前的司法實(shí)踐中成為一種對(duì)專門性事實(shí)的預(yù)先裁決（從修改前的立法語(yǔ)言將其表述為“鑒定結(jié)論”這一點(diǎn)可見(jiàn)一斑）。相比而言專家輔助人沒(méi)有這么強(qiáng)勢(shì)的證明力和約束力，作為法官審查鑒定意見(jiàn)及對(duì)相關(guān)專業(yè)問(wèn)題的參考，他體現(xiàn)的是彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)能力的不足，更有利于法官了解案件，平衡一下這種專業(yè)認(rèn)知上的巨大失衡。

在啟動(dòng)程序上，根據(jù)新修訂民事訴訟法第七十六條至第七十八條關(guān)于鑒定人制度的規(guī)定來(lái)分析，我國(guó)鑒定程序的啟動(dòng)采取以當(dāng)事人申請(qǐng)為主，法院職權(quán)確定為輔的方式。相應(yīng)地，在鑒定人的確定問(wèn)題上，“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定”，同樣是采取以當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定人為主，以人民法院職權(quán)確定為輔的方式見(jiàn)前引15，第109頁(yè)。

。專家輔助人主要由當(dāng)事人自行選擇，無(wú)需雙方當(dāng)事人協(xié)商，并且人民法院雖然對(duì)于專家輔助人能否出庭具有決定權(quán)，但不能依職權(quán)對(duì)專家輔助人予以指定。

民事訴訟中雖然鑒定人依據(jù)自身專業(yè)知識(shí)鑒定意見(jiàn)，但他們的鑒定權(quán)來(lái)自鑒定機(jī)構(gòu)的授予，所出具的鑒定意見(jiàn)必須加蓋單位公章并由本人簽名，故其必須是具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)人員；至于專家輔助人的資格條件，現(xiàn)有的民事訴訟法沒(méi)有提出特別的要求，只是籠統(tǒng)得概括為有專門知識(shí)的人員，由當(dāng)事人自主選擇。并且我國(guó)的鑒定人定位于“法官的助手”，是重要的訴訟參與人；而專家輔助人目前并無(wú)明確的訴訟角色，其多以自然人的身份參與到庭審，以個(gè)人名義發(fā)表意見(jiàn)。

大陸法系國(guó)家鑒定人是中立的，是法官的助手，甚至有學(xué)者將其稱為“科學(xué)的法官”，我國(guó)也秉承了這種傳統(tǒng)，鑒定意見(jiàn)不僅要求客觀中立，而且要對(duì)法院負(fù)責(zé)，其不依附于任何一方的當(dāng)事人。而專家輔助人是否中立裴小梅：“論專家輔助人的性格——中立性抑或傾向性”，《山東社會(huì)科學(xué)》，2008年第7期，第153頁(yè)。

，是否需要對(duì)法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，我國(guó)現(xiàn)有法律沒(méi)有明確的規(guī)定。

鑒定人以書面形式發(fā)表鑒定意見(jiàn)，需簽名并加蓋鑒定機(jī)構(gòu)的印章，長(zhǎng)期以來(lái)的司法實(shí)踐過(guò)程中鑒定人出庭率極低，無(wú)法有效闡述作出鑒定結(jié)果的依據(jù)及原因，接受訴辯雙方的發(fā)問(wèn)，消除對(duì)鑒定本身的疑問(wèn)，新修訂的民事訴訟法進(jìn)而規(guī)定了鑒定人的出庭義務(wù)；而專家輔助人是必須通過(guò)出席法庭發(fā)表意見(jiàn)來(lái)體現(xiàn)其作用的，這使得二者有更多的機(jī)會(huì)在法庭上當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，很好地為專業(yè)知識(shí)審理解開阻礙。

三、我國(guó)專家輔助人制度的立法現(xiàn)狀及不足

其實(shí)早在2001年最高人民法院就規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭，就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問(wèn)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的問(wèn)題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。具有專門知識(shí)的人可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)?！?見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十二條（2001年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)1201次會(huì)議通過(guò)）。

對(duì)于該規(guī)定中所列之“有專門知識(shí)的人”，其公布之初學(xué)界就存在“專家證人”和“專家輔助人”兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第296—299頁(yè)；李國(guó)光主編：《最高人民法院＜關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定＞的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第399—402頁(yè)；畢玉謙：《民事證據(jù)原理與實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2003年版，第266頁(yè)；李革新：《民事訴訟中的專家證人制度》，載《前沿》2002年第5期，第79—81頁(yè)；汪彤、胡震遠(yuǎn)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的專家證人制度》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第2期，第42—43頁(yè)。

而在最高人民法院2009年12月23日“公布對(duì)網(wǎng)民31個(gè)意見(jiàn)建議答復(fù)情況”中公開承認(rèn)中國(guó)法院已經(jīng)實(shí)行了專家證人制度，并且強(qiáng)調(diào)“上海、江蘇、青海、河北、浙江、廣西、山西等地的高級(jí)人民法院正在積極探索建立和完善案件技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制，建立技術(shù)專家咨詢庫(kù)，試行專家陪審員和專家證人制度。”參見(jiàn)2011年4月12日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2010年）》的通知（法[2011]154號(hào)）。

這種爭(zhēng)論也直接影響了“有專門知識(shí)的人”在審判實(shí)踐操作中所應(yīng)遵循的程序和規(guī)則的確定，進(jìn)而影響民事訴訟法施行的效果。

新修訂的《民事訴訟法》第七十九條對(duì)專家輔助人制度作了明確規(guī)定，該制度在我國(guó)民事程序法層面得以確認(rèn)。但是該條文對(duì)于專家輔助人的規(guī)定依然十分簡(jiǎn)約，僅說(shuō)明可就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)，對(duì)專家輔助人的訴訟地位、資格要求、參訴程序以及意見(jiàn)效力等問(wèn)題都未做明確規(guī)定。從司法審判之現(xiàn)實(shí)可操作性角度出發(fā)，該條文僅僅具有宣示性意義潘劍鋒，韓靜茹：“新問(wèn)題與新意識(shí)：《民事訴訟法》修改對(duì)民事審判工作提出的挑戰(zhàn)”，本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2012年度部級(jí)研究重點(diǎn)課題《民事訴訟程序協(xié)調(diào)機(jī)制研究》的階段性成果，課題編號(hào)：（LSC2012）B23。

。的確，隨著相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，我們有理由相信在未來(lái)該制度會(huì)得到不斷地充實(shí)完善，但是，很多問(wèn)題畢竟現(xiàn)在還未有定論，立法者似乎也留給了大家一個(gè)充分討論，集思廣益的機(jī)會(huì)，筆者認(rèn)為有必要就如何完善專家輔助人制度，使之更好地運(yùn)用于審判實(shí)踐中，而進(jìn)行相關(guān)的深入研究和討論，對(duì)相關(guān)問(wèn)題予以必要的澄清。

（一）專家輔助人的訴訟地位不明確

前文已經(jīng)就專家輔助人與相關(guān)概念進(jìn)行了比較分析，我國(guó)的專家輔助人的角色定位與證人及鑒定人都不盡相同，各自有各自的特殊訴訟角色。我們不禁要問(wèn)，在我國(guó)的民事訴訟法中專家輔助人又是處于一個(gè)怎樣的訴訟地位呢？這不僅關(guān)乎專家輔助人在訴訟中的基本權(quán)利義務(wù)，同時(shí)也是該制度構(gòu)建的基本要素之一。雖然專家意見(jiàn)不是法定的證據(jù)種類，不能直接拿來(lái)作為定案的依據(jù)，但其對(duì)弄清涉及專業(yè)問(wèn)題的案情以及法官的自由心證無(wú)疑都有非常重要的影響。而審判實(shí)務(wù)中由于法律規(guī)定的不明確，造成了許多的混亂，已致發(fā)生過(guò)開庭審理時(shí)，專家輔助人與一方訴訟代理人同座，引起了另一方當(dāng)事人的抗議，認(rèn)為專家輔助人無(wú)權(quán)上座，關(guān)于座位設(shè)置的爭(zhēng)議，也折射出了現(xiàn)有法律規(guī)定對(duì)專家輔助人訴訟地位的缺失。

訴訟地位的不明確不僅給當(dāng)事人造成了困惑與爭(zhēng)議，并且各地法院在運(yùn)用專家輔助人制度的時(shí)候也并不統(tǒng)一，有的法院將其作為專家證人，有的法院將其作為技術(shù)顧問(wèn)。本文案例二中北京海淀區(qū)法院則似乎偏向于將其作為專家陪審員使用，因?yàn)槠洳⒎怯呻p方當(dāng)事人提出申請(qǐng)，而由海淀區(qū)人民法院自己篩選并邀請(qǐng)到庭，在專家聽(tīng)證會(huì)前私下也和主審法官有過(guò)合議。司法實(shí)踐如此混亂，亟需對(duì)專家輔助人有一個(gè)明確定位，無(wú)論是對(duì)于該制度的整體完善還是實(shí)際效果，這都是一個(gè)根本前提。

（二）專家輔助人的資格如何認(rèn)定

專家輔助人在新修訂民事訴訟法的法條中的表述為“有專門知識(shí)的人”，由當(dāng)事人申請(qǐng)并經(jīng)人民法院通知出庭參與訴訟，人民法院擁有專家輔助人出庭的最終決定權(quán)。但是卻并沒(méi)有提到法院如何對(duì)專家輔助人出庭的合理性予以審查認(rèn)可，更沒(méi)有明確規(guī)定專家輔助人應(yīng)具有哪些資質(zhì)或條件，僅僅具有專門知識(shí)一個(gè)條件顯然還不能解決實(shí)踐中的資格認(rèn)定問(wèn)題。孫海龍，姚建軍：“對(duì)專家輔助人制度完善的思考”，《人民法院報(bào)》，2008年1月10日。

以本文案例為例，案例一中專家由當(dāng)事人在某科研機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)，案例二中三位專家均來(lái)自于北京醫(yī)學(xué)會(huì)。顯然，在司法實(shí)踐中，許多的法院采取了自己制定的一些標(biāo)準(zhǔn)，并且這些標(biāo)準(zhǔn)往往比較嚴(yán)苛，甚至有些法院就是參照鑒定人的標(biāo)準(zhǔn)，在鑒定機(jī)構(gòu)或者一些專業(yè)協(xié)會(huì)中選擇。

客觀得講，審判實(shí)務(wù)中之所以要以高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求對(duì)專家輔助人進(jìn)行審查，目的是為了使專家所發(fā)表的意見(jiàn)更加權(quán)威和有效。在制度背景下，司法鑒定人日益強(qiáng)化適用嚴(yán)格資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，同為服務(wù)于法庭審判的專業(yè)人員，法院對(duì)專家輔助人的要求，事實(shí)上是受到共性因素地強(qiáng)勢(shì)引導(dǎo)李剛，彭云飛：“關(guān)于我國(guó)民事訴訟輔佐人制度若干問(wèn)題的司法研究——以法院實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)為視角”，《人民司法》，2011年第5期。

。毫無(wú)疑問(wèn)，這種標(biāo)準(zhǔn)忽視了在特殊領(lǐng)域技術(shù)經(jīng)驗(yàn)的重要性，在各地發(fā)展極不均衡的情況下，標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)于嚴(yán)苛?xí)?dǎo)致在一定領(lǐng)域內(nèi)根本無(wú)法找到適格的專家輔助人出庭，或者是由少數(shù)的專家掌握了某一專業(yè)領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)，一旦這些專家形成一個(gè)利益共同體，將極大影響他們?cè)谕ド习l(fā)表意見(jiàn)時(shí)的客觀中立性。在《南方周末》一篇名為“中國(guó)式專家證人出庭，公家不再壟斷專家話語(yǔ)權(quán)”的報(bào)道中寫到：“制度是好，問(wèn)題是專家難找，愿意出庭的更難找，原因在于，現(xiàn)在的專家一般都在體制內(nèi)，或是公安、檢察院的鑒定專家，或者是高校的大學(xué)教授。專家們?nèi)糇鳛閷＜逸o助人出庭，相當(dāng)于是與鑒定人隊(duì)伍對(duì)抗，而大多數(shù)專家是不希望參與業(yè)內(nèi)對(duì)抗的”劉長(zhǎng)，周楠：《中國(guó)式專家證人出庭，公家不再壟斷專家話語(yǔ)權(quán)》，

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，2014-01-09/2013-07-04。

。這也就不難理解案例二中，北京海淀區(qū)法院緣何要對(duì)于幾位專家的身份予以保密。由此來(lái)說(shuō)，專家輔助人的資格并不是標(biāo)準(zhǔn)越嚴(yán)苛就越好，更不是必須要來(lái)自權(quán)威的法定機(jī)構(gòu)，還需要結(jié)合實(shí)際靈活地看待這個(gè)問(wèn)題。

（三）專家輔助人的參訴程序不成體系

新修訂民事訴訟法規(guī)定的專家輔助人參訴程序?yàn)橛僧?dāng)事人申請(qǐng)人民法院通知專家輔助人出庭，法院享有最終決定權(quán)，當(dāng)事人只享有申請(qǐng)權(quán)，十分的被動(dòng)。但一個(gè)制度的順利運(yùn)行仰賴于具體程序的合理設(shè)計(jì)，當(dāng)事人何時(shí)可以申請(qǐng)，以何種方式申請(qǐng)，專家輔助人又應(yīng)當(dāng)在庭審的哪個(gè)階段發(fā)表自己的意見(jiàn)和看法，這都是現(xiàn)有民事訴訟法律沒(méi)有作出明確規(guī)定的。這就不難理解，為什么在具體的司法實(shí)踐中，專家輔助人制度的運(yùn)行如此的混亂，沒(méi)有明確的程序引導(dǎo)，不僅是專家輔助人容易陷入被動(dòng)的局面，整個(gè)訴訟程序也容易被打亂，法院可能因此而忽略了專家輔助人在庭審中的具體說(shuō)明。

一個(gè)完整、成體系的程序設(shè)計(jì)顯然是一個(gè)制度運(yùn)行所必不可少的，對(duì)于專家輔助人制度而言，由于其相對(duì)是一個(gè)較新的制度，無(wú)論法官還是當(dāng)事人在如何啟動(dòng)該制度時(shí)，本身就會(huì)有很多的疑惑和不清楚的地方，如果沒(méi)有一個(gè)相對(duì)能夠具體參照的具體程序設(shè)計(jì)，也將大大降低法官與當(dāng)事人對(duì)于該制度的信心，阻礙其在司法實(shí)踐中的普及。

（四）專家輔助人的權(quán)利義務(wù)不明確

專家輔助人要在當(dāng)事人的申請(qǐng)及人民法院的批準(zhǔn)下，參加法庭庭審，法律應(yīng)當(dāng)賦予他一定的權(quán)利，使其充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對(duì)專業(yè)問(wèn)題提供解答，對(duì)鑒定人及鑒定意見(jiàn)發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)也要規(guī)定他承擔(dān)一定的義務(wù)，以防止由于他非專業(yè)能力的主觀過(guò)失，而給申請(qǐng)方的利益造成損害，妨礙法庭審理案件。目前的立法是一片空白，新修訂刑事訴訟法中尚且規(guī)定專家輔助人相關(guān)問(wèn)題可以參考鑒定人制度，而民事訴訟法只有一個(gè)法條，簡(jiǎn)明扼要，甚至沒(méi)有規(guī)定可以借鑒的對(duì)象，更遑論專家輔助人與鑒定人本就是兩個(gè)概念，不能混為一談。我不認(rèn)為專家輔助人制度的細(xì)節(jié)問(wèn)題通過(guò)參照鑒定人制度就可以解決，必須得有其自己的程序設(shè)計(jì)，兩者之間的確有共同點(diǎn)但他們之間的不同點(diǎn)才是價(jià)值所在，要想發(fā)揮專家輔助人的作用，自然要體現(xiàn)出與鑒定人的不同之處。盧建軍：“解決司法鑒定結(jié)論使用中存在的問(wèn)題的根本途徑——兼論我國(guó)訴訟專家輔助人制度的建構(gòu)和完善”，《證據(jù)科學(xué)》，2010年第6期。

權(quán)利的不完善，使得專家輔助人在訴訟時(shí)瞻前顧后，難以施展才學(xué)，發(fā)表不出實(shí)質(zhì)性的有效意見(jiàn)；義務(wù)的不明確，又容易導(dǎo)致專家輔助人缺乏自律，一味的站在某個(gè)利益角度信口開河，問(wèn)題說(shuō)不定會(huì)越抹越黑，更加難以判斷。我們既要賦予專家輔助人相應(yīng)的權(quán)利，以使該制度不流于形式，讓其在專業(yè)問(wèn)題上能起到扭轉(zhuǎn)乾坤，撥云見(jiàn)日之效用。此外一個(gè)完善的追責(zé)制度也能使專家輔助人規(guī)制在一個(gè)合理框架內(nèi)，不因?yàn)E用而踐踏司法公正。正所謂無(wú)規(guī)矩不方圓，基本權(quán)利義務(wù)的明確才能使得專家輔助人游刃有余，很好的扮演自己的訴訟角色。

（五）專家輔助人的意見(jiàn)采信缺乏標(biāo)準(zhǔn)

首先，專家輔助人的意見(jiàn)并不屬于證言，不是我國(guó)法律所規(guī)定的證據(jù)，對(duì)于其意見(jiàn)的采信當(dāng)然不能適用質(zhì)證的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)；其次，專家輔助人所發(fā)表的意見(jiàn)也不能代替當(dāng)事人陳述，即使在對(duì)鑒定意見(jiàn)發(fā)表意見(jiàn)時(shí)，其似乎有輔佐當(dāng)事人質(zhì)證鑒定意見(jiàn)的作用，但本質(zhì)上是不能被法庭直接予以采信的?？陀^得來(lái)說(shuō)，專家輔助人只是幫助當(dāng)事人理解和認(rèn)識(shí)相關(guān)的專業(yè)問(wèn)題，輔佐當(dāng)事人提出質(zhì)證意見(jiàn)并與對(duì)方展開相互的詢問(wèn)與辯論。其向法庭提出的意見(jiàn)，主要為法官的自由心證提供幫助，使法官能兼聽(tīng)則明。

實(shí)踐中，很多法官對(duì)于專家的意見(jiàn)如何審查顯得十分困惑，因?yàn)閷＜逸o助人沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的身份，他們的意見(jiàn)需要審查嗎？怎么審查？帶著這種困惑很多時(shí)候?qū)＜乙庖?jiàn)都流于形式，發(fā)表即完，甚至沒(méi)有形成書面材料以供參考，缺少后續(xù)程序，在法官的判決書中也無(wú)法得到體現(xiàn)，這極大地打擊了當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人的積極性，也不能體現(xiàn)專家輔助人制度設(shè)立的初衷。這一點(diǎn)其實(shí)與前面的問(wèn)題都是一脈相承的，都是司法實(shí)踐工作對(duì)于立法提出的現(xiàn)實(shí)考量。

（六）小結(jié)

正如案例一中雙方當(dāng)事人對(duì)專家輔助人的資格、能力、專家輔助人的“黨派性”以及專家輔助人是否能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，致使庭審不能正常進(jìn)行。本部分所列的這些問(wèn)題并非無(wú)病呻吟，也絕非僅僅局限于學(xué)術(shù)探討，它是司法實(shí)踐中確實(shí)存在的種種難題，本文既然是基于司法實(shí)踐的一種理論展開，自然必須要在探討理論問(wèn)題的同時(shí)，對(duì)實(shí)踐中的問(wèn)題予以解決。而且，在這幾個(gè)困惑之外，還有很多問(wèn)題都有待明確，諸如欠缺相關(guān)的救濟(jì)措施，專家輔助人出庭的費(fèi)用承擔(dān)等等。現(xiàn)階段我國(guó)的專家輔助人制度十分簡(jiǎn)陋，僅有的一條法律規(guī)定還難以支撐起整個(gè)制度，更不能滿足實(shí)踐的種種需要，這就需要借鑒國(guó)外的相關(guān)比較成熟的制度，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，找出那些適宜我國(guó)的制度構(gòu)建，為我國(guó)的專家輔助人制度的完善提供思路。

四、國(guó)外相關(guān)制度的解讀以及經(jīng)驗(yàn)借鑒

國(guó)外與專家輔助人相關(guān)的制度主要分為英美法系的專家證人制度與大陸法系的鑒定人制度，大陸法系又選取了較為典型且具有一定借鑒意義的日本訴訟輔佐人制度進(jìn)行解讀，讓專家出庭就專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)已經(jīng)成為世界各國(guó)訴訟中的普遍現(xiàn)象，并且形成了較為健全的制度規(guī)范。不同的法律淵源和法律傳統(tǒng)使得這些制度存在著差異，通過(guò)對(duì)這些制度的考察，有助于吸收他們中那些適宜我國(guó)的成分，構(gòu)建出我國(guó)的專家輔助人制度。

（一）對(duì)英美法系國(guó)家專家證人制度的解讀

現(xiàn)代專家證人制度是一項(xiàng)起源于歐洲、產(chǎn)生于十九世紀(jì)、并在英美法系國(guó)家得到廣泛應(yīng)用的證據(jù)制度，長(zhǎng)期以來(lái)，在英美法系國(guó)家的法庭審判中發(fā)揮著極為關(guān)鍵的作用。英國(guó)1999年《統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則》第524條第4項(xiàng)規(guī)定：“專家是指在特殊領(lǐng)域具有知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，從而使得他在法庭所陳述的意見(jiàn)能夠?yàn)榉ㄍニ杉{的人。”齊樹潔主編：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2000年版，第55頁(yè)。

《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識(shí)可以幫助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或?qū)?zhēng)點(diǎn)作出裁決，那么一個(gè)通過(guò)其自身的知識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、培訓(xùn)或教育而有資格成為專家的人可以以意見(jiàn)的形式作證?！?卞建林譯：《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第7章第702條。

《布萊克法律詞典》則有如下描述：“由那些因?yàn)槭煜ぴ擃I(lǐng)域或在該領(lǐng)域受過(guò)專門訓(xùn)練而取得資格的人就一個(gè)科學(xué)上的、技術(shù)上的、職業(yè)的或其它專門性問(wèn)題所提出的證據(jù)——也被稱為‘專家證言’（ExpertTestimony）”。在英美法系國(guó)家專家證據(jù)與專家證言視為同一概念，構(gòu)成了專家證人制度的基礎(chǔ)。

專家證人制度具有一些迥然于大陸法系專家鑒定制度的特點(diǎn)，諸如主體范圍的廣泛性、主體的當(dāng)事人化以及濃重的對(duì)抗性。

在英國(guó)，法律沒(méi)有規(guī)定什么人可以成為專家證人，判例也沒(méi)有提供明確的識(shí)別方法Bloom—Cooper，Louis，“ExpertAndAssessor：Past，PresentAndFuture”，C.J.Q.2002,21（OCT），341-356.

。司法實(shí)踐中，法官對(duì)于一個(gè)人是否具備提供專家意見(jiàn)的能力具有寬泛的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)的行使，通常要結(jié)合專家證人的知識(shí)或技術(shù)對(duì)于輔助案件事實(shí)的認(rèn)定是否充分、是否與待證事實(shí)具有相關(guān)性做出判斷。在確定專家證人資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)重要的因素：其一為對(duì)爭(zhēng)議所涉及的專業(yè)知識(shí)的掌握，其二為憑借在該領(lǐng)域中的訓(xùn)練或經(jīng)驗(yàn)而獲得的運(yùn)用專業(yè)知識(shí)的能力。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，任何一個(gè)人如果其“科學(xué)、技術(shù)或其它專門知識(shí)能夠幫助事實(shí)審理者理解證據(jù)或?qū)?zhēng)議的事實(shí)作出決定……則可以以意見(jiàn)的形式做證……”。專家可能來(lái)自于任何領(lǐng)域，只要他們具備足夠的相應(yīng)專業(yè)知識(shí)，這些知識(shí)甚至不需要來(lái)自于教育或者培訓(xùn)，哪怕是工作中的經(jīng)驗(yàn)積累，都可以成為專家證人，并且由當(dāng)事人自由選擇，法院不加干涉，從理論上講，任何人都可能成為專家證人出庭參與訴訟。

對(duì)專家證人最經(jīng)常的批評(píng)是他們經(jīng)常變得有傾向性，變成當(dāng)事人的代言人而不是科學(xué)的客觀發(fā)言人。對(duì)于專家證人不能做到完全的客觀公正的擔(dān)心已經(jīng)成了法庭在決定專家證言的可采性是的一種未明言的或半明言的基礎(chǔ)，由于專家證人由當(dāng)事人雙方聘請(qǐng)，并由當(dāng)事人支付報(bào)酬，并且往往是很豐厚的報(bào)酬，因此，許多專家出于感情、經(jīng)濟(jì)利益等因素而提供具有傾向性的證言，從而帶著極大的熱情拼命地維護(hù)聘請(qǐng)他們各自的顧客的利益。一位醫(yī)生在談到醫(yī)生作為專家證人的情況時(shí)承認(rèn)：“一種幾乎是普遍的偏見(jiàn)導(dǎo)致醫(yī)生把審判看成是一個(gè)‘我們這邊’應(yīng)該獲勝的游戲，而且，一筆巨大的費(fèi)用（即支付給專家證人的費(fèi)用）往往也會(huì)不自覺(jué)地促使他極力贏得這筆費(fèi)用。我們這個(gè)行業(yè)的道德水準(zhǔn)即便是在誠(chéng)實(shí)的人當(dāng)中也還不夠高?！?周湘雄：《英美專家證人制度研究》，北京：中國(guó)檢察院出版社，2006年版。

因此，專家證人成了當(dāng)事人的證人，成了當(dāng)事人及其律師的“訴訟助手”，而非用來(lái)幫助法庭客觀地認(rèn)定事實(shí)的“法庭的證人”?？梢哉f(shuō)，專家證人的當(dāng)事人化是專家證據(jù)制度的一個(gè)典型特征。

在奉行當(dāng)事人對(duì)抗主義的英美法系國(guó)家，正是由于前文所提到的專家證人具有明確的傾向性，使得其具有另外一個(gè)顯著特點(diǎn)：濃厚的對(duì)抗色彩。在訴訟過(guò)程中專家證人成了當(dāng)事人的“代言人”，全面參與了當(dāng)事人審判前及審判中的準(zhǔn)備工作，甚至?xí)M如何應(yīng)對(duì)實(shí)際審理中對(duì)方的刁難，并且確實(shí)在開庭時(shí)，雙方對(duì)于專家證人也會(huì)進(jìn)行十分細(xì)致的交叉訊問(wèn)，力圖揭露對(duì)方專家證言的謬誤之處，或降低對(duì)方專家在事實(shí)審理者心中的可信度。因此，美國(guó)有學(xué)者將專家證據(jù)制度稱為“專家之間的戰(zhàn)斗”。

（二）對(duì)英美法系國(guó)家專家證人制度的評(píng)價(jià)及比較

專家證人制度之所以能夠存在那么長(zhǎng)時(shí)間，并在絕大部分英美法系國(guó)家得到廣泛應(yīng)用，其在英美訴訟制度的發(fā)展過(guò)程中起到了相當(dāng)關(guān)鍵的作用，是因?yàn)樗_實(shí)具有諸多的積極功能或優(yōu)點(diǎn)。首先，它很好得體現(xiàn)了程序正義這一原則，程序的啟動(dòng)、專家證人的傳喚、對(duì)專家證言的質(zhì)證等均由雙方當(dāng)事人進(jìn)行，雙方掌握主動(dòng)權(quán)與自由，法官較少干預(yù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義原則。其次，對(duì)抗制專家證人制度是效率原則的要求，為了使自己贏得訴訟，任何一方當(dāng)事人都竭盡全力來(lái)發(fā)掘有利于自己的證據(jù)。同時(shí)，任何一方當(dāng)事人還會(huì)盡量發(fā)現(xiàn)對(duì)方所提供的證據(jù)中的缺陷，通過(guò)雙方當(dāng)事人的這種訴訟攻防手段，從而將案件事實(shí)的方方面面都能詳細(xì)地展現(xiàn)在事實(shí)裁判者面前。最后，英美專家證人制度比大陸法國(guó)家的鑒定人制度具有更高的公開性和透明度，獨(dú)立的專家證人不依附于任何機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人的參與程度也較高。

專家證人最大的缺點(diǎn)，也是人們對(duì)專家證人抨擊最激烈的地方，就是專家證人及其專家意見(jiàn)的偏向性。鄧曉霞：“論我國(guó)不宜引入英美法系專家證人制度”，《中國(guó)司法鑒定》，2010年第1期，第14頁(yè)。

這要從兩個(gè)方面分析：其一，英美法系是奉行當(dāng)事人主義模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的對(duì)抗，法官只是處于一個(gè)消極的評(píng)判地位，對(duì)抗必然帶來(lái)的就是針鋒相對(duì)，各方都以維護(hù)己方的訴訟主張為首要任務(wù)，必須要有明確的傾向性；其二，專家證人是由當(dāng)事人根據(jù)自己的要求自由選任，從當(dāng)事人聘用起開始他就自然得服務(wù)于雇主，更不用說(shuō)專家證人得到了十分高昂的付費(fèi)，在利益的驅(qū)使下，專家輔助人自然要偏袒己方。

專家證人與專家輔助人雖有相似，但二者存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。這種差別主要體現(xiàn)在二者功能的不同。專家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協(xié)助當(dāng)事人就有關(guān)專門問(wèn)題提出意見(jiàn)或者對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當(dāng)事人的詢問(wèn)、與對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)的專家輔助人對(duì)質(zhì)等活動(dòng)也是圍繞著對(duì)鑒定意見(jiàn)或者專業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)展開的。而專家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實(shí)發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。專家證人與這種功能上的差異，決定了專家輔助人的性質(zhì)和訴訟地位不可能是專家證人這一類型。由于專家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實(shí)發(fā)現(xiàn)過(guò)程中輔助事實(shí)審理這對(duì)專業(yè)問(wèn)題作出決定的功能，如果我國(guó)民事訴訟制度在已經(jīng)遵循大陸法系國(guó)家的做法確立了鑒定制度的同時(shí)，再設(shè)置一個(gè)類似于專家證人的制度，欠缺必要性和合理性，也不符合法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)的內(nèi)在邏輯。

此外，英美法系的專家證人盡管與事實(shí)證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然屬于證人的范疇。而就我國(guó)的民事訴訟法傳統(tǒng)來(lái)講，證人是不能發(fā)表意見(jiàn)證言的，只能進(jìn)行“體驗(yàn)性”陳述。我國(guó)對(duì)于證人證言的相關(guān)法律傳統(tǒng)顯然是與英美法系對(duì)事實(shí)證人的要求不一致的。因此，如果借鑒專家證人制度來(lái)對(duì)我國(guó)的專家輔助人制度進(jìn)行構(gòu)建，它勢(shì)必導(dǎo)致“概念稱謂上的混亂，理解上的不統(tǒng)一”常延彬：“試論民事訴訟中的專家證人”，《青島大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第4期。

，也勢(shì)必影響該項(xiàng)規(guī)定在審判實(shí)踐中適用的效果。

總之，專家證人制度雖然為我國(guó)鑒定制度的改革和專家輔助人制度的創(chuàng)設(shè)提供了借鑒，但它遠(yuǎn)非我們的終點(diǎn)，不同的法律體系和法律傳統(tǒng)，要求我們必須越過(guò)它，探索出更適宜我國(guó)的一套專家輔助人制度。

（三）對(duì)日本訴訟輔佐人制度的解讀

訴訟輔佐人制度目前主要見(jiàn)于德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法之中。中國(guó)大陸的法律發(fā)展，受中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本的影響較為深遠(yuǎn)，一直以來(lái)日本與中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)制度也是我國(guó)法律在進(jìn)行完善與改革時(shí)的重要參考。近年來(lái)日本民事訴訟法也越來(lái)越強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人程序主體地位，訴訟輔佐人制度就是旨在提升當(dāng)事人訴訟能力的一個(gè)制度，該制度所要表達(dá)的一種立法意圖與我國(guó)現(xiàn)有的專家輔助人制度不謀而合，其具體的程序設(shè)計(jì)值得借鑒。

訴訟輔佐人是指“隨同當(dāng)事人、輔助參加人或訴訟代理人在期日中一起出庭，并對(duì)這些人的陳述予以補(bǔ)充的人?！?[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年第1版，第141頁(yè)。

該輔佐人的范圍極為廣泛，主要幫助那些高齡、殘疾、行動(dòng)不便、表達(dá)能力和智力有障礙、缺乏專業(yè)知識(shí)的訴訟當(dāng)事人，更好地進(jìn)行訴訟，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提供專業(yè)方面的支持也是其任務(wù)之一。日本《民事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人或者訴訟代理人得到法院的許可，可以與輔助人一同出庭。”白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2002年第1版，第48頁(yè)。

此條還規(guī)定“如果當(dāng)事人或者他的訴訟代理人不及時(shí)的更正或者撤銷輔佐人的發(fā)言，則該輔佐人的陳述將被視為是當(dāng)事人或其訴訟代理人自己所作的陳述。”由此可見(jiàn)該制度輔佐性是主要特點(diǎn)，訴訟輔佐人依附于當(dāng)事人，不能獨(dú)立存在，更不能代替當(dāng)事人本人出庭，這與我國(guó)專家輔助人的特點(diǎn)驚人的一致。

在日本民事訴訟法里，對(duì)于這種訴訟輔佐人的資格，法律通常沒(méi)有特別的限制，但一個(gè)人能否成為訴訟輔佐人，仍需法庭的許可。[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第201頁(yè)。

日本民事訴訟法給予了極大的空間，“輔佐人不是為自己訴訟的人，所以不需要具有訴訟能力?！?汪一凡編譯：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司。

雖然一方面因?yàn)樵撝贫炔粌H針對(duì)缺乏專業(yè)知識(shí)的當(dāng)事人，還包括幫助老弱病殘等弱勢(shì)群體（前些年中國(guó)慰安婦訴日本政府的案子，中方律師就是以輔佐人的身份出現(xiàn)在法庭搜狐新聞：“中國(guó)律師康健：緣何遭日本法庭封口”，

/20041102/n222811282.shtml

，2013-12-31/2004-11-02。

），但另一方面，即使涉及到提供專業(yè)知識(shí)時(shí)，也對(duì)學(xué)歷和教育背景沒(méi)有要求，無(wú)需經(jīng)過(guò)統(tǒng)一登記注冊(cè)，通常情況，只要在該領(lǐng)域?qū)儆趯I(yè)人士即可。

（四）對(duì)日本訴訟輔佐人制度的評(píng)價(jià)及比較

盡管日本的訴訟輔佐人制度并不是一個(gè)純粹的專家制度，但在司法實(shí)踐中，的確被廣泛得適用于涉及專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域的案件，在其扮演專業(yè)問(wèn)題的專業(yè)輔佐人時(shí)產(chǎn)生了十分好的效果。該制度一個(gè)突出的特點(diǎn)就是輔佐性，在民事訴訟的所有階段為當(dāng)事人保駕護(hù)航，提高當(dāng)事人的訴訟能力，強(qiáng)化當(dāng)事人之間有力的對(duì)抗。由此可見(jiàn)，在民事訴訟中涉及專業(yè)問(wèn)題時(shí)，日本法律的觀點(diǎn)與我國(guó)的立法和司法解釋的解決方案有著驚人的一致。不僅僅是源于對(duì)法律規(guī)則的推演，更是來(lái)自審判司法實(shí)踐的智慧。

相比于大陸法系的鑒定人制度而言，訴訟輔助人不是完全中立的，他的依附性導(dǎo)致他必然具有一定的傾向性，我們可以要求其所發(fā)表的觀點(diǎn)盡量客觀真實(shí)，但無(wú)法禁止其觀點(diǎn)對(duì)己方當(dāng)事人的維護(hù)以及偏向。他仿佛我國(guó)新民事訴訟法修改以前的公民代理，只是條件更苛刻，他的加入形成了對(duì)鑒定人的沖擊，極大得提升了當(dāng)事人的訴訟能力，這當(dāng)然是一種進(jìn)步和完善，有助于審理案件的法官能夠“兼聽(tīng)則明”，更加明晰案件的事實(shí)真相。不過(guò)他并未與鑒定人形成過(guò)多對(duì)抗，這點(diǎn)有別于我國(guó)民訴中的專家輔助人制度。實(shí)際上，專家輔助人在我國(guó)民訴中主要有兩個(gè)作用，既要對(duì)專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)也要對(duì)出庭的鑒定人及其鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證。由此而言，日本的訴訟輔佐人主要還是一個(gè)發(fā)表觀點(diǎn)闡述理由的角色，不側(cè)重于對(duì)鑒定程序的監(jiān)督，而偏重于對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行輔助陳述，這也我國(guó)專家輔助人制度在結(jié)合了英美法系專家證人優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在日本訴訟輔佐人制度基礎(chǔ)上所獲得的進(jìn)步。

相比較專家證人制度而言，訴訟輔佐人制度更貼近我國(guó)的傳統(tǒng)和實(shí)際，當(dāng)然并不全然，專家證人也有值得我們借鑒的地方，但在完善我國(guó)專家輔助人制度的總體構(gòu)象上，日本訴訟輔佐人制度是一個(gè)更好的選擇，能提供一個(gè)切實(shí)可行的模板供我們學(xué)習(xí)?？偟脕?lái)說(shuō)，在加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟能力這一大的世界訴訟法發(fā)展方向前提下，同為大陸法系國(guó)家，同樣是在已有的鑒定人制度基礎(chǔ)上增加另一專家制度，確立一種鑒定人與專家輔助人并存的“雙層”專家證據(jù)制度，日本的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

五、完善我國(guó)專家輔助人制度的若干設(shè)想

專家輔助人制度對(duì)于我國(guó)民事訴訟法的積極意義不言而喻，但法律終究是要為司法實(shí)踐服務(wù)，在現(xiàn)實(shí)生活中去體現(xiàn)其價(jià)值，實(shí)踐中對(duì)于該制度的操作，無(wú)論是法官還是當(dāng)事人，多少都顯得有些力不從心。通過(guò)對(duì)我國(guó)專家輔助人制度現(xiàn)有不足的分析，以及對(duì)國(guó)外相關(guān)制度的考察，筆者認(rèn)為，機(jī)械地復(fù)制或移植某一國(guó)外專家制度為我國(guó)所用都顯得不切實(shí)際?！胺赡耸且环N地方性的知識(shí)，在制度改革方案的設(shè)計(jì)上，國(guó)情性應(yīng)該成為首要的考量因素，否則，一項(xiàng)方案即使十分工具理性，也可能由于缺乏本土資源的支持而在實(shí)踐層面舉步維艱。”馬惠琳：“論民事訴訟中的專家輔助人制度”，2012年西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第22頁(yè)。

更不要說(shuō)，由于這一制度已經(jīng)轉(zhuǎn)身為中國(guó)的訴訟制度，在司法實(shí)踐中所產(chǎn)生的問(wèn)題必然也已然是中國(guó)問(wèn)題，無(wú)論是理論研究還是實(shí)踐觀察均需要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，對(duì)其在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)暴露以及潛在的問(wèn)題予以分析，從中發(fā)現(xiàn)其適宜成長(zhǎng)的路徑與抑制影響其功能發(fā)揮的因素。

因此，要想進(jìn)一步完善我國(guó)的專家輔助人制度，國(guó)外相關(guān)制度固然值得借鑒，但更應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的法律傳統(tǒng)與實(shí)際情況，并與我國(guó)現(xiàn)有的鑒定制度良好配合，筆者經(jīng)過(guò)縝密思考，認(rèn)為應(yīng)該從專家輔助人的訴訟地位、資格認(rèn)定、參訴程序、權(quán)利義務(wù)以及意見(jiàn)采信這幾個(gè)方面進(jìn)行完善，提出以下的設(shè)想：

（一）關(guān)于專家輔助人的訴訟地位

從立法本意而言，《民事訴訟法》采取了鑒定人和專家輔助人雙軌的專家意見(jiàn)制度，由于鑒定人由法院選擇，其并不歸屬于任何一方當(dāng)事人，其所出具的鑒定意見(jiàn)應(yīng)秉承著客觀中立的宗旨，而專家輔助人是由一方當(dāng)事人所聘請(qǐng)的，他自然會(huì)具有一定的傾向性裴小梅：“論專家輔助人的性格—中立性抑或傾向性”，《山東社會(huì)科學(xué)》，2008年第7期，第153頁(yè)。

，其在法庭審理過(guò)程中所扮演的角色，既不同于證人，也有別于鑒定人，有自己的獨(dú)有特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，專家輔助人的訴訟地位就是專業(yè)的訴訟輔佐人，因此，其出席法庭審理時(shí)不能被視為證人在證人席陳述意見(jiàn)，而是與當(dāng)事人及其訴訟代理人在法庭上的位置保持一致。

我們的確應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人以新型訴訟參與人的地位，但這種地位不能喧賓奪主，畢竟是一種輔助的角色。一方面，專家輔助人制度是建立在補(bǔ)充鑒定人制度基礎(chǔ)上的，專家輔助人是立足于制約鑒定人，使得法官能做到兼聽(tīng)則明，不偏不倚；另一方面，輔佐當(dāng)事人參訴，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于己方當(dāng)事人提供專業(yè)技術(shù)支持，其發(fā)表意見(jiàn)僅限于專業(yè)領(lǐng)域。所以，專家輔助人的地位應(yīng)該也只能處于補(bǔ)充地位，從屬于某一方當(dāng)事人陣營(yíng)，輔助當(dāng)事人進(jìn)行相關(guān)涉及專業(yè)領(lǐng)域的訴訟活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人的利益。

專家輔助人不可避免得具有黨派性或者說(shuō)是傾向性，這也解答了案例一中雙方當(dāng)事人對(duì)于專家輔助人黨派性的爭(zhēng)議。其在法庭上發(fā)表的專業(yè)意見(jiàn)必然會(huì)有選擇性地運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，盡量向法庭陳述有利于己方當(dāng)事人的觀點(diǎn)。同專家證人一樣必將成為該制度為人詬病的一點(diǎn)，持消極看法的人會(huì)認(rèn)為具有黨派性的專家輔助人會(huì)使得法庭對(duì)于專業(yè)問(wèn)題的辨別更加困難。而筆者認(rèn)為這種看法未免過(guò)于夸大其詞，其實(shí)專家輔助人的黨派性與其發(fā)表觀點(diǎn)的客觀真實(shí)性并不矛盾，專家輔助人之所以作為鑒定人制度的補(bǔ)充加入到現(xiàn)有民事訴訟中來(lái)，一個(gè)很大的亮點(diǎn)就在于他是服務(wù)于己方當(dāng)事人的，而非服務(wù)于整個(gè)法庭，是強(qiáng)化當(dāng)事人訴權(quán)的有效形式。更遑論雙方當(dāng)事人都有聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利，雙方專家的交鋒才會(huì)使得專業(yè)問(wèn)題越辯越明。

（二）關(guān)于專家輔助人的資格認(rèn)定

對(duì)于專家輔助人的資格條件，筆者建議采用開放式、寬松的條件，不局限于學(xué)歷、專業(yè)技術(shù)職稱或?qū)W術(shù)研究成果等專業(yè)人員，只要足以輔助當(dāng)事人對(duì)相關(guān)專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行闡釋即可。季美君：《專家證據(jù)制度比較研究》，北京大學(xué)出版社，2008年版，第270-276頁(yè)。

一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的原因是，目前我國(guó)的專家一般存在于體制內(nèi)，或是公安、檢察院的鑒定專家，或者是高校的大學(xué)教授。專家們?nèi)糇鳛閷＜逸o助人出庭，相當(dāng)于是與鑒定人隊(duì)伍對(duì)抗，而大多數(shù)專家是不希望參與“業(yè)內(nèi)對(duì)抗”的，若將專家輔助人的資格條件設(shè)定的過(guò)于嚴(yán)苛，很容易出現(xiàn)無(wú)人愿意出庭的尷尬局面。所以，“有專門知識(shí)的人”的資格應(yīng)比鑒定人的范圍更廣，像科研院校的研究人員、醫(yī)生、會(huì)計(jì)等專業(yè)技術(shù)人員，只要其學(xué)識(shí)、能力可以勝任就專門問(wèn)題提供意見(jiàn)，都可以作為“有專門知識(shí)的人”出庭，協(xié)助控辯雙方質(zhì)證，不一定要具備鑒定人資格。單位當(dāng)然不能成為專家輔助人，這里有專門知識(shí)的人必須是自然人，也無(wú)需其供職于專業(yè)機(jī)構(gòu)，只要其本身的學(xué)識(shí)或?qū)I(yè)水平足以闡明相關(guān)專業(yè)問(wèn)題即可。

由于專家輔助人出庭的最終決定權(quán)在法院手中，雖然對(duì)于專家輔助人的資格沒(méi)有嚴(yán)格限制，但要審查是否允許其出庭發(fā)表意見(jiàn)，也應(yīng)該有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)：較高的專業(yè)結(jié)合度使得其對(duì)于該專業(yè)領(lǐng)域具有令人信服的判斷，一定的從業(yè)年限可以保證具有足夠識(shí)別專業(yè)問(wèn)題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無(wú)犯罪記錄及不良道德記錄可以保證其所發(fā)表的意見(jiàn)真實(shí)可靠。若符合以上條件，我認(rèn)為就可以算是一名合格的專家輔助人，足以實(shí)現(xiàn)法律所要求其體現(xiàn)的價(jià)值與作用。

具體到法庭在決定是否準(zhǔn)許專家輔助人出庭時(shí)，在考慮案件是否有必要申請(qǐng)專家輔助人到庭參訴之后，對(duì)于專家輔助人的資格，由當(dāng)事人提交書面申請(qǐng)，這份書面申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)至少涵蓋專家輔助人的學(xué)歷、從業(yè)經(jīng)歷、科研成果、誠(chéng)信記錄等內(nèi)容，主要起到一個(gè)證明該專家輔助人合格的作用。法庭對(duì)于專家輔助人資格的審查應(yīng)當(dāng)是形式審查而非實(shí)質(zhì)審查，若無(wú)明顯不符的情形一般都應(yīng)當(dāng)允許。

（三）關(guān)于專家輔助人的參訴程序

當(dāng)事人什么時(shí)間可以申請(qǐng)專家輔助人出庭呢？我認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)不晚于鑒定制度的啟動(dòng)，應(yīng)盡可能使專家輔助人參與到相關(guān)專業(yè)問(wèn)題鑒定的整個(gè)過(guò)程，更早得介入，這樣有助于當(dāng)事人了解鑒定制度，監(jiān)督鑒定程序。預(yù)留出較多的準(zhǔn)備時(shí)間，當(dāng)專家輔助人出庭就相關(guān)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)時(shí)也才能更加有的放矢。對(duì)于雙方未申請(qǐng)鑒定的案件，只要有必要，經(jīng)過(guò)審理法官的審查，當(dāng)事人同樣可以申請(qǐng)專家輔助人出庭直接就專業(yè)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，此種情況下的申請(qǐng)期限應(yīng)大致與舉證期限一樣。對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)專家輔助人的請(qǐng)求，法庭若經(jīng)審查后駁回其申請(qǐng)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行聘請(qǐng)合格的專家輔助人或者本案無(wú)需專家輔助人出庭的相關(guān)理由，當(dāng)事人可以就駁回申請(qǐng)的決定，向作出決定的法院申請(qǐng)復(fù)議一次。

從規(guī)范法院職權(quán)的角度來(lái)說(shuō)，以前《民事證據(jù)規(guī)定》并未規(guī)定法院有權(quán)自主通知專家輔助人到庭，從最新立法而言，也明確了專家輔助人是由當(dāng)事人申請(qǐng)后再經(jīng)法院批準(zhǔn)到庭參訴，因此案例二中北京市海淀區(qū)人民法院自主決定通知三位專家到庭并召開專家聽(tīng)證會(huì)的做法，是曲解并違背了法律規(guī)定，不值得推廣。也許將來(lái)我國(guó)民訴法會(huì)進(jìn)一步完善，創(chuàng)設(shè)專家陪審員制度，但就目前而言，無(wú)論是鑒定制度還是專家輔助人制度，法院都不能依職權(quán)自主決定開啟，申請(qǐng)權(quán)在當(dāng)事人手中。

法院依法開庭時(shí)，專家輔助人應(yīng)該與當(dāng)事人一起出庭，與當(dāng)事人及其訴訟代理人在法庭上的位置一致，這里需要進(jìn)一步指出，專家輔助人沒(méi)有強(qiáng)制隔離的必要，從專家輔助人提供專業(yè)意見(jiàn)的客觀需要出發(fā)，如果他們能夠全程旁聽(tīng)案件審理，對(duì)案件有一個(gè)整體全面的認(rèn)識(shí)，也將更加有助于其發(fā)表意見(jiàn)時(shí)具有針對(duì)性和準(zhǔn)確性。在涉及到某些專門性問(wèn)題時(shí)，經(jīng)過(guò)法庭同意，先由雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人就該專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，當(dāng)庭發(fā)表自己的意見(jiàn)，然后由法官總結(jié)雙方專家輔助人意見(jiàn)的異同，并且征求當(dāng)事人的意見(jiàn)。然后，法官和當(dāng)事人可以向?qū)Ψ綄＜逸o助人進(jìn)行詢問(wèn)。經(jīng)過(guò)法庭允許，在詢問(wèn)完畢后，雙方專家輔助人之間可以展開辯論，進(jìn)行質(zhì)問(wèn)，法官可以通過(guò)專家輔助人之間的直接對(duì)抗來(lái)辨別他們意見(jiàn)的真?zhèn)?。除此之外，專家輔助人還可以對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，若鑒定人到庭可就專業(yè)問(wèn)題向鑒定人提問(wèn)。專家輔助人應(yīng)該在法庭調(diào)查結(jié)束后退庭。

專家輔助人發(fā)表意見(jiàn)的整個(gè)過(guò)程應(yīng)該是在雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人的參與下進(jìn)行，不適宜按照案例二中北京市海淀區(qū)人民法院的做法，讓專家輔助人單獨(dú)與法官提前開準(zhǔn)備會(huì)，并讓法官在當(dāng)事人不在場(chǎng)時(shí)對(duì)其提問(wèn)，類似的案例還是沒(méi)有走出過(guò)往司法實(shí)踐中法院解決專業(yè)問(wèn)題的錯(cuò)誤做法，專家輔助人出庭應(yīng)該按照民事訴訟的程序運(yùn)行，而不是法官私下尋求專業(yè)幫助。

（四）關(guān)于專家輔助人的權(quán)利義務(wù)

專家輔助人應(yīng)具有如下權(quán)利：第一，知情權(quán)，要實(shí)現(xiàn)對(duì)于鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證以及詢問(wèn)鑒定人，不論是涉及專業(yè)問(wèn)題的資料還是鑒定過(guò)程中的資料專家輔助人都有權(quán)查閱，對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)所使用的方法、器械、以及具體標(biāo)準(zhǔn)等等的細(xì)節(jié)問(wèn)題也有權(quán)進(jìn)行了解，這是專家輔助人發(fā)表自己的專業(yè)意見(jiàn)的前提。第二，質(zhì)證詢問(wèn)權(quán)，這個(gè)權(quán)利已經(jīng)在立法條文中體現(xiàn)，專家輔助人參加到訴訟中來(lái)的最大的意義在于他能對(duì)鑒定意見(jiàn)質(zhì)證。他可以對(duì)鑒定人的資格、鑒定意見(jiàn)的依據(jù)和鑒定程序等質(zhì)詢。需要進(jìn)一步指出的是，對(duì)于專家輔助人的質(zhì)證以及詢問(wèn)，若鑒定人出庭則有如實(shí)回答的對(duì)應(yīng)義務(wù)，否則要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。第三，獲取報(bào)酬權(quán)，專家輔助人出庭的相關(guān)費(fèi)用并不作為訴訟費(fèi)用在當(dāng)事人之間分擔(dān)，應(yīng)由提出申請(qǐng)的一方當(dāng)事人承擔(dān)（無(wú)關(guān)訴訟勝負(fù)），具體包括交通費(fèi)、誤工費(fèi)等等。此外，專家輔助人在遭遇無(wú)理要求或者違法委托時(shí)，可以拒絕接受當(dāng)事人的委托。

專家輔助人在享有權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)遵守以下義務(wù)：第一，出庭的義務(wù)，接受了當(dāng)事人的委托并得到法庭允許后，專家輔助人就應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定出席法庭就相關(guān)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)和提問(wèn)，并接受法官和雙方當(dāng)事人的詢問(wèn)，這在很大程度上也能改善我國(guó)目前鑒定人到庭率過(guò)低，開庭審理時(shí)專業(yè)問(wèn)題缺乏有效解答的困境。第二，客觀真實(shí)發(fā)表意見(jiàn)的義務(wù)，專家輔助人對(duì)于專業(yè)知識(shí)的解答應(yīng)忠實(shí)于法律，忠實(shí)于事情真相，不得為了幫助當(dāng)事人贏得訴訟而違背法律規(guī)定和科學(xué)準(zhǔn)則，對(duì)于專家輔助人的中立性問(wèn)題，我認(rèn)為至少要做到客觀真實(shí)，至于稍有偏頗在所難免。第三，保密的義務(wù)，對(duì)于參與案件過(guò)程中所知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密及個(gè)人隱私，專家輔助人應(yīng)嚴(yán)格保守秘密。第四，相關(guān)回避的義務(wù)，專家輔助人不是證人，并不是唯一且不可替代的，所以若涉及應(yīng)當(dāng)需要回避的情形，諸如與鑒定人從屬于同一機(jī)構(gòu)，是本案的其他類型的訴訟參與人等等，此時(shí)應(yīng)自覺(jué)回避。

對(duì)于專家輔助人濫用權(quán)利或者違反義務(wù)以致給當(dāng)事人造成損害的行為，有的學(xué)者認(rèn)為，按照英美專家證人制度中的專家豁免原則，專家無(wú)需對(duì)其言論承擔(dān)法律責(zé)任。徐繼軍：《專家證人研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第67頁(yè)。

這并不應(yīng)當(dāng)適用于我國(guó)的專家輔助人制度，筆者認(rèn)為，從我國(guó)的法律傳統(tǒng)與司法實(shí)踐出發(fā)，應(yīng)對(duì)專家輔助人蓄意誤導(dǎo)法官或者提供虛假的、不合事實(shí)的意見(jiàn)而追究相關(guān)責(zé)任，專家輔助人應(yīng)退回收取的報(bào)酬費(fèi)用，對(duì)給當(dāng)事人造成的損失也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，必要時(shí)，不再允許其作為專家輔助人出庭發(fā)表意見(jiàn)。這是在明確專家輔助人的權(quán)利義務(wù)之外，規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（五）關(guān)于專家輔助人意見(jiàn)的采信

通過(guò)分析我國(guó)鑒定制度發(fā)展的過(guò)程來(lái)看，因?yàn)閷?shí)踐中法官對(duì)于鑒定意見(jiàn)的過(guò)分依仗與迷信，使得鑒定意見(jiàn)喪失了其輔助性以及中立性的初衷，一方面，確實(shí)對(duì)于涉及專業(yè)問(wèn)題的證據(jù)很難組織有效質(zhì)證，另一方面，鑒定制度的過(guò)于強(qiáng)勢(shì)，缺乏必要的制約與限制，也使得專業(yè)問(wèn)題的解決成了一言堂。正是基于以上的前車之鑒，而且專家輔助人明顯會(huì)比鑒定人帶有更強(qiáng)的傾向性，所以當(dāng)我們探討專家輔助人制度的完善時(shí)，也不得不把意見(jiàn)采信作為一個(gè)重要問(wèn)題予以解決。

對(duì)于專家輔助人意見(jiàn)的采信，因?yàn)槠洳⒉蛔鳛橐环N法定證據(jù)能夠被直接予以采信，只能是法官在對(duì)案件重大涉及專業(yè)問(wèn)題的爭(zhēng)議進(jìn)行判定時(shí)，一個(gè)十分重要的參考。雖然法官不會(huì)在判決書中作為定案依據(jù)，但在說(shuō)理部分卻可以引用，故對(duì)于該意見(jiàn)的采信也要遵循一個(gè)完整的流程，要做到相關(guān)專業(yè)意見(jiàn)簡(jiǎn)明扼要，有書面材料作為支撐以及歷經(jīng)各方當(dāng)事人及法官的參與，最終影響案件的處理結(jié)果。

具體到實(shí)踐操作上，筆者建議：首先，專家輔助人應(yīng)盡力做到讓其所發(fā)表的意見(jiàn)憑借日常經(jīng)驗(yàn)可以理解，他們要讓高深的專業(yè)知識(shí)更加樸素和簡(jiǎn)單，法官依靠自身的常識(shí)能有較為準(zhǔn)確的認(rèn)知。正如波斯納所言：“專家證人不能令法庭理解的，不可能具有說(shuō)服力”。[美]波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕，徐昀譯，中國(guó)法制出版社，2001年版，第157頁(yè)。

其次，法官應(yīng)通過(guò)觀察雙方的當(dāng)庭質(zhì)證及辯論，遇有必要的地方還應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出疑問(wèn)，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查階段，逐步對(duì)專家意見(jiàn)形成心證，作出判斷。再次，對(duì)于專家的意見(jiàn)和觀點(diǎn)，最好能形成書面材料，不僅僅是書記員進(jìn)行法庭記錄，申請(qǐng)專家輔助人的一方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)形成書面意見(jiàn)，供主審法官瀏覽。最后，在撰寫相關(guān)法律文書的時(shí)候也要對(duì)于自己是否采納專家意見(jiàn)，緣何做出涉及專業(yè)問(wèn)題的相關(guān)判斷給出自己的理由，將其心證的過(guò)程予以公開。只有經(jīng)歷了這樣一個(gè)完整的過(guò)程，才能說(shuō)是較為公正客觀得實(shí)現(xiàn)了對(duì)專家輔助人意見(jiàn)的采信。

結(jié)語(yǔ)

專家輔助人制度雖然很早就在我國(guó)相關(guān)法律文件中有所體現(xiàn)，但不論是民事訴訟立法上，還是在具體的司法實(shí)踐中，都只能算是剛剛起步，目前來(lái)說(shuō)，該制度在法律中只有一些原則性的規(guī)定，法律條文還顯得極為簡(jiǎn)陋，很多問(wèn)題學(xué)術(shù)界也有不小的爭(zhēng)議，要想更好得作用于司法實(shí)踐，體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，還亟待我們?nèi)ヘS富和完善。本文以相關(guān)典型案例為切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)專家輔助人現(xiàn)狀及不足進(jìn)行分析后，対域外的相關(guān)制度也予以了考察，提出了一些關(guān)于如何具體完善該制度的不成熟的設(shè)想，希望能為我國(guó)立法的進(jìn)一步完善助一臂之力。由于作者的學(xué)識(shí)和能力有限，對(duì)有關(guān)問(wèn)題思考不周全，考慮不全面，甚至是存在錯(cuò)誤的地方，還望老師們能夠多多體諒，多予指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn)

著作類

1徐繼軍：《專家證人研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社,2004年版。

2季美君：《專家證據(jù)制度比較研究》，北京大學(xué)出版社，2008年版。

3何家弘,劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社,2004年版。

4齊樹潔主編：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2000年版。

5周湘雄：《英美專家證人制度研究》，北京：中國(guó)檢察院出版社，2006年版。

6江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社,2002年版。

7江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年第1版。

8張衛(wèi)平主編：《外國(guó)民事證據(jù)制度研究》，清華大學(xué)出版社,2003年版。

9張衛(wèi)平：《民事程序法研究》（第二輯），廈門大學(xué)出版社2006年版。

10張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體質(zhì)轉(zhuǎn)型分析》（修訂版），法律出版社2007年第1版。

11奚曉明，張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社2012年9月第1版。

12拜榮靜，王世凡：《司法鑒定程序法律問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版。

13(日)松岡義正著,張知本譯：《民事證據(jù)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004年版。

14(日)新堂幸司著，林劍鋒譯：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年第1版。

15白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2002年第1版。

16(美)