信托中原狀分配的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、信托中原狀分配的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范摘要：在通道業(yè)務(wù)中廣泛運(yùn)用的原狀分配條款在糾紛產(chǎn) 生時(shí)引發(fā)了一系列風(fēng)險(xiǎn)，值得我們思考。這需要信托法 律關(guān)系參與方進(jìn)一步細(xì)化信托文件的規(guī)定，強(qiáng)化受托人 的信義義務(wù)，積極行使委托人在信托法下的權(quán)利，防范 相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)鍵詞：原狀分配通道業(yè)務(wù)受托人信義義務(wù)當(dāng)事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托 財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等事宜，自行承 擔(dān)信托資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任和相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)損失，受托人僅提供 必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)主動(dòng)管理職責(zé)的，為通道 業(yè)務(wù)1，又稱之為被動(dòng)管理型信托。信托終止時(shí)，以信托 財(cái)產(chǎn)實(shí)際存續(xù)狀態(tài)轉(zhuǎn)移給信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人，或信托公司

2、根據(jù)委托人的指令對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置是其主要特征之一2。信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法第三十二條3也對信托財(cái)產(chǎn)可以依照信托合同約定的維持信托終止時(shí) 財(cái)產(chǎn)原狀方式進(jìn)行分配作出了規(guī)定。原狀分配一般是指：受托管理人以受托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)狀向委托人或信托受益人進(jìn)行返 還。A證券公司作為委托人通過B信托公司設(shè)立資產(chǎn)管理計(jì)劃向 C公司提供貸款，在C公司無法償還本息時(shí)，B宣布貸款提 前到期，并以原狀分配的方式將信托財(cái)產(chǎn)向 A證券公司返 還。遂A證券公司先以催款函的方式向 C公司要求其還 款，后以金融借款合同糾紛為由起訴 C公司主張權(quán)利。在 庭審中出現(xiàn)的爭議焦點(diǎn)引發(fā)了以下的思考：（一）關(guān)于信托業(yè)保障基金（以下簡稱“信

3、保基金”）金額的爭議根據(jù)信托業(yè)保障基金管理辦法第十四條4與第二十五 條5的規(guī)定，作為融資性資金信托的融資者 C公司按資 金信托新發(fā)行金額的1%認(rèn)購信保基金，信托公司在每個(gè) 信托產(chǎn)品清算時(shí)向其認(rèn)購者支付本金及收益。訴訟中此時(shí)的案外人B信托公司根據(jù)其與C公司簽訂的 信托業(yè)保障基金認(rèn)購合同關(guān)于“C公司同意B信托公司 將收到的保障基金公司返還的C公司全部認(rèn)購的本金及收 益用于沖抵信托項(xiàng)下C公司對B信托公司欠付的任何款 項(xiàng)”約定，對信保基金進(jìn)行了扣劃，由于這部分財(cái)產(chǎn)不屬于 原狀分配信托財(cái)產(chǎn)的范圍，因此A證券公司無法直接在訴 訟中向C公司主張，只得等待在B信托公司清算完成后取 得該部分財(cái)產(chǎn)，這極易導(dǎo)致雙方

4、對于信?；饹_抵的具體 金額產(chǎn)生分歧，雖然信保基金占信托資金的比例不高，但 在動(dòng)輒幾億、十幾億的資金信托中其絕對金額不容小覷， 有的案件因此要等待信托公司清算完畢向委托人發(fā)放時(shí)才 能最終確定該部分金額。在實(shí)踐中因原狀分配引發(fā)的有關(guān)于信?；鸾痤~認(rèn)定的常 見問題還包括：信?；鸨窘鸺笆找嬗糜诘挚圪J款合同項(xiàng) 下本金、利息的順序以及抵扣時(shí)間6；返還保障基金的條 件是否成就及能否抵扣7；保障基金本息扣減律師費(fèi)、擔(dān) 保費(fèi)的適用8；信托保障金的還款義務(wù)應(yīng)另案解決 9 等，存在著不同法院對于以上問題的裁判觀點(diǎn)并不完全統(tǒng) 一，一定程度上導(dǎo)致當(dāng)事人通過二審予以救濟(jì)的情形。（二）信托端與貸款端關(guān)于償還金額的爭議B

5、信托公司作為信托端計(jì)算的本息金額與作為委托人的 A 證券公司貸款端的口徑并不相同，特別是在多層通道的情 況下更為復(fù)雜。在本案中就出現(xiàn)了作為債務(wù)人的C公司償 還同一筆錢，但對于B信托公司與A證券公司而言則是不 同的金額。主要是由于信托公司在信托端會(huì)預(yù)先扣除或有 的部分管理費(fèi)以及因信托產(chǎn)生的律師費(fèi)、保全費(fèi)。加之信 托公司單方面發(fā)出通知函以及債務(wù)人接收這段“時(shí)間差”中 發(fā)生還款時(shí)具體數(shù)額也常引發(fā)分歧。（三）信托公司未參與訴訟導(dǎo)致不便于查清本案事實(shí)在實(shí)踐中，債務(wù)人往往始終與信托公司聯(lián)系，相應(yīng)的證據(jù)保 留在二者之間，尤其是就涉案的具體金額以及利息計(jì)算的基 數(shù)與方式存在爭議，影響庭審的進(jìn)行以及最終的裁判。

6、在此 情形下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第一 百三十二條、最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國民 事訴訟法的解釋第七十三條的規(guī)定，追加信托公司為本 案的第三人參加訴訟，但實(shí)踐中法院出于種種考慮以及信托 公司的訴求，極少追加信托公司作為第三人參與訴訟，造成 庭審中耗費(fèi)大量時(shí)間用于查明該問題或者無法完全查明。委托人往往在糾紛發(fā)生后才匆忙通過受托人的原狀分配方式 介入受托人與相對人的交易中，具有很大的被動(dòng)性，其能否 在原狀分配后實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利主張主要依賴于信托公司是否 及時(shí)、合理地采取原狀分配，是委托人在日后維權(quán)中處于有 利地位的關(guān)鍵。（一）受托人需及時(shí)進(jìn)行原狀分配信托公司作為受托人，在相

7、對人已無法正常履約情形下，出于信托法律關(guān)系中受托人忠誠履職的要求，應(yīng)及時(shí)按照信 托公司管理辦法第二十五條10及信托公司集合資金信 托計(jì)劃管理辦法第三十四條11的規(guī)定盡到信息披露的義 務(wù)將該客觀情況報(bào)告給委托人，并恪盡職守，審慎、有效地 依照委托人的指示或者自行決定采取包括自行起訴、保全、 辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證或是原狀分配等必要的管理措施。若因?yàn)槲匈Y產(chǎn)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，而受托人未及時(shí)采取風(fēng)險(xiǎn)提示等 相關(guān)減損措施，貿(mào)然運(yùn)用原狀分配退出交易，其實(shí)質(zhì)上違反 了信托法第二十五條12以及資管行業(yè)“受人之托，代 人理財(cái)”的業(yè)務(wù)本質(zhì)，與勤勉盡職、維護(hù)委托人的合法權(quán)益 的原則性要求相違背。即便存在一定的合同依據(jù)，根據(jù)當(dāng)前

8、 的司法判例及行政罰例，“通道有風(fēng)險(xiǎn)、通道不免責(zé)”仍然是 資管業(yè)務(wù)的應(yīng)有之義。受托人在明知或應(yīng)知原狀分配后委托 人利益將嚴(yán)重受損時(shí)仍然在該等情況下進(jìn)行原狀分配必將導(dǎo) 致委托人主張權(quán)利獲得支持的可能性大幅度降低甚至使整個(gè) 交易陷入無序的狀態(tài)。（二）受托人需合理進(jìn)行原狀分配在現(xiàn)有的信托合同中，受托人為實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，往往約定 “受托人應(yīng)以發(fā)送信托財(cái)產(chǎn)原狀分配通知書的形式，將 信托財(cái)產(chǎn)原狀分配。受托人發(fā)送信托財(cái)產(chǎn)原狀分配通知 書后即視為信托財(cái)產(chǎn)已分配完畢，信托財(cái)產(chǎn)需辦理過戶登 記手續(xù)的，由受托人應(yīng)予以協(xié)助?！?受托人應(yīng)嚴(yán)格按集合資金信托計(jì)劃管理辦法第三十二條 13規(guī)定除向委托人發(fā)送關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)原狀分配

9、的書面通知 之外，還應(yīng)及時(shí)采取有效行動(dòng)促使信托財(cái)產(chǎn)的交付或登記的 完成以及相關(guān)資料的交接。信托財(cái)產(chǎn)的原狀分配，以完成信 托財(cái)產(chǎn)向委托人的轉(zhuǎn)移為核心，以使得委托人取得信托財(cái)產(chǎn) 并可以主張與信托財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。14下面以常見的受托 人原狀分配債權(quán)時(shí)相應(yīng)從權(quán)利的變更登記為例闡述受托人需 保證其原狀分配的履行符合委托人利益的最大化。民法典（草案）第五百四十七條15吸收了現(xiàn)有司法實(shí)踐的 觀點(diǎn)即：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán) 利無論該從權(quán)利是否履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)和占有。在不轉(zhuǎn)移從 權(quán)利的前提下，委托人仍能行使相應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)。但實(shí)踐 中，由于部分行政機(jī)關(guān)對此認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，委托人為了行權(quán)的 便利，

10、往往會(huì)選擇對于通過原狀分配取得的債權(quán)相關(guān)的擔(dān)保 物權(quán)進(jìn)行變更登記，這也引發(fā)了相關(guān)問題。某些部門規(guī)章對于以部分特定財(cái)產(chǎn)為客體的擔(dān)保物權(quán)的主體 作出了限制，如根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條第 五款規(guī)定16辦理在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人只能是貸 款銀行。雖然最高人民法院在關(guān)于 在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù) （2012行他字第8號(hào)）17中明確了 “并不限制貸款銀行以 外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人?！钡敝两袢赵谀承┎?動(dòng)產(chǎn)登記部門仍無法為貸款銀行之外的第三人辦理抵押登 記。此時(shí)，受托人不應(yīng)以原狀分配后其已退出交易為由不履行其 配合委托人行使擔(dān)保權(quán)利的信義義務(wù)，而是應(yīng)基于信托 法第五

11、十五條18對于信托財(cái)產(chǎn)負(fù)有善良保管的忠實(shí)義 務(wù)，并應(yīng)按照委托人的指示配合其參與訴訟、申報(bào)權(quán)利等。 并在委托人符合法定股東資質(zhì)要求或主管部門的審批時(shí)及時(shí) 采取合理措施完成信托財(cái)產(chǎn)及相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移。（三）受托人在原狀分配中履行信義義務(wù)實(shí)踐中受托人為排除或轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險(xiǎn)，加重委托人責(zé)任，其 所提供的標(biāo)準(zhǔn)化合同往往約定其所承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)的分配與交付 往往僅限于履行一紙現(xiàn)狀分配的通知，這樣的現(xiàn)狀分配條款 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要。受托人雖然可以通過約定對信義 義務(wù)做出適當(dāng)?shù)牟眉?，但是無法完全排除，其不能改變受托 人的信義義務(wù)本質(zhì)上是一種法定義務(wù)的事實(shí)。在信托合同中 僅約定受托人提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)

12、主動(dòng)管 理職責(zé)的通道業(yè)務(wù)中，并不意味著受托人對委托人就不存在 信義義務(wù)，受托人仍應(yīng)履行合同約定以及法定的受托義務(wù)。 19在筆者檢索到的案例中也充分體現(xiàn)了以上的觀點(diǎn)即 “受托人應(yīng)當(dāng)履行信托合同約定義務(wù)基礎(chǔ)上為受益人的最大 利益處理信托事務(wù)，違反受托人義務(wù)的行為包括但不限于違 反信托合同明確約定義務(wù)的行為，根據(jù)對XX信托公司各項(xiàng) 爭議信托義務(wù)履行的認(rèn)定，XX信托公司違反受托人義務(wù)的 行為主要分為兩大類，一類為不對應(yīng)具體的信托財(cái)產(chǎn)操作的 違反受托人義務(wù)行為，如風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)、信息披露義務(wù)；另 一類為對應(yīng)具體信托財(cái)產(chǎn)操作的違反合同明確約定的受托人 義務(wù)行為，如通知義務(wù)、清算分配義務(wù)。20”信托法第五十五

13、條對信托終止后信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給權(quán)利歸 屬人之前信托視為存續(xù)作出了規(guī)定，是以法律擬制的方式使 原已消滅的信托關(guān)系視為存續(xù)，為法定信托。本條目的是， 在對原信托的剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配完畢之前，受托人的的忠實(shí) 義務(wù)和善管注意義務(wù)等并不隨原信托的終止而消滅。為了保 護(hù)委托人的利益，不能簡單適用合同法的規(guī)定進(jìn)行原狀返還 和損害賠償，應(yīng)引入和英美法類似的返還信托原理，使受托 人為委托人的利益持有和返還財(cái)產(chǎn)。21既然信托的延續(xù)所 產(chǎn)生的“法定信托”是原信托關(guān)系的延伸，受托人的權(quán)限與職 責(zé)，也應(yīng)當(dāng)?shù)韧谠磐兄秶Ｔ谠撔磐胸?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給權(quán)利 歸屬人的過程中，應(yīng)當(dāng)理解為受托人仍然對信托財(cái)產(chǎn)有著管 領(lǐng)控制（尤其是在于非資

14、金信托中股權(quán)、擔(dān)保物權(quán)無法返還 時(shí)尤為明顯），而存續(xù)的信托依然要求受托人具有主動(dòng)的善 管注意義務(wù)。22此等履行受托職責(zé)的具體內(nèi)容和程度同樣 遵循作為信托法項(xiàng)下法定義務(wù)的一般規(guī)則，其信義義務(wù)程度 并沒有降低。因此，以謹(jǐn)慎投資人為標(biāo)準(zhǔn)的信義義務(wù)應(yīng)貫穿整個(gè)受托人義 務(wù)特別是原狀分配的履行過程中，更好地約束其在信托清算 中的清理、分配信托財(cái)產(chǎn)以及編制清算報(bào)告書的履職。（四）委托人行使返還原狀及賠償損失請求權(quán)與解任權(quán)根據(jù)信托法第二十二條23、第二十三條24及第三十 六條25，在受托人嚴(yán)重違反合同約定以及信義義務(wù)時(shí)，委 托人得行使返還原狀及賠償損失請求權(quán)與解任權(quán)。1、行使返還原狀及賠償損失請求權(quán)正如上文所

15、述，受托人應(yīng)當(dāng)在信托存續(xù)中履行誠實(shí)、信用、 謹(jǐn)慎、有效的管理義務(wù)，如委托人有證據(jù)證明受托人因違背 管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失（包 括積極的財(cái)產(chǎn)減少和消極的債務(wù)增加），以致使受益人對信 托財(cái)產(chǎn)的權(quán)益受到損害的，可請求恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者 賠償損失（包括直接損失和間接損失）26。在筆者檢索到 的裁判文書中一般將此表述為“XX信托公司違反資金信 托合同的約定，對款項(xiàng)的發(fā)放、款項(xiàng)的監(jiān)管、款項(xiàng)的回收 等未盡到合理、謹(jǐn)慎的義務(wù)，依約應(yīng)向委托人承擔(dān)違約責(zé) 任，委托人有權(quán)要求XX信托公司恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或予 以賠償。27”2、行使解任權(quán)若受托人同時(shí)存在違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或管理運(yùn)

16、用、 處分信托財(cái)產(chǎn)有重大過失（輕微過失導(dǎo)致的信托違反行為不 構(gòu)成其被解任的事由），委托人即可行使解任受托人的權(quán) 利。根據(jù)信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法第五條 “關(guān)于信托公司設(shè)立信托計(jì)劃中委托人為惟一受益人 ”的規(guī) 定，此類信托須為自益信托，而按照信托法五十條28，允許委托人享有隨時(shí)解除信托的權(quán)利，不必征得受托 人的同意，而且不需要有任何理由。在實(shí)踐中信托公司起草的合同中一般均約定，在信托計(jì)劃存 續(xù)期間，未經(jīng)受托人書面同意，委托人不得要求撤回認(rèn)購資 金、變更、撤銷或解除信托合同。因?yàn)榻馊螜?quán)并不是委托人 固有的、法定的權(quán)利，也即，除非委托人在信托文件中保留 了這種權(quán)利，委托人不得直接行使，此時(shí)須

17、請求人民法院以 受托人違背職責(zé)等為由解任受托人。293、舉證責(zé)任分配由于委托人相較于受托人信息不對稱，有關(guān)于投資項(xiàng)目的資 料根本無法及時(shí)、完整獲取。證明受托人存在怠于履行相關(guān) 義務(wù)的行為時(shí)存在很大困難。在筆者搜索到的相關(guān)裁判文書 中多表述為“XX并未提供充分證據(jù)證明符合合同解除條件 的情況下，一審法院認(rèn)定XX主張XX信托公司怠于履行受 托人義務(wù)缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)屬于認(rèn)定事實(shí)正確，并不屬于 舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤”30，除非存在受托人完全變更委托資 金的用途且已無法實(shí)現(xiàn)合同之目的時(shí)方支持委托人要求解除 合同并返還委托資金（未支持損害賠償）的訴訟請求31， 足見委托人面對受托人時(shí)主張權(quán)利的無奈。九民會(huì)紀(jì)要第 94條32有關(guān)受托人舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)定賦予了受托人證明 其履行有效管理義務(wù)的責(zé)任，很大程度上扭轉(zhuǎn)委托人在訴訟 中的不利地位。原狀分配實(shí)際上是在分配環(huán)節(jié)對