智能手表公司人力資源相關的法律風險管理

1、泓域/智能手表公司人力資源相關的法律風險管理智能手表公司人力資源相關的法律風險管理目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc111484195 一、 勞動合同及法律風險 PAGEREF _Toc111484195 h 2 HYPERLINK l _Toc111484196 二、 勞動者社會保障及法律風險 PAGEREF _Toc111484196 h 16 HYPERLINK l _Toc111484197 三、 法律風險的含義及分類 PAGEREF _Toc111484197 h 22 HYPERLINK l _Toc111484198 四、 法律風險的特征 PA

2、GEREF _Toc111484198 h 23 HYPERLINK l _Toc111484199 五、 企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險 PAGEREF _Toc111484199 h 25 HYPERLINK l _Toc111484200 六、 企業(yè)設置法律風險 PAGEREF _Toc111484200 h 28 HYPERLINK l _Toc111484201 七、 項目概況 PAGEREF _Toc111484201 h 36 HYPERLINK l _Toc111484202 八、 產業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc111484202 h 39 HYPERLINK l _Toc11

3、1484203 九、 必要性分析 PAGEREF _Toc111484203 h 40 HYPERLINK l _Toc111484204 十、 項目風險分析 PAGEREF _Toc111484204 h 41 HYPERLINK l _Toc111484205 十一、 項目風險對策 PAGEREF _Toc111484205 h 44 HYPERLINK l _Toc111484206 十二、 SWOT分析 PAGEREF _Toc111484206 h 46 HYPERLINK l _Toc111484207 十三、 組織機構管理 PAGEREF _Toc111484207 h 57 H

4、YPERLINK l _Toc111484208 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc111484208 h 58 HYPERLINK l _Toc111484209 十四、 發(fā)展規(guī)劃 PAGEREF _Toc111484209 h 59勞動合同及法律風險勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協(xié)議。2007年6月29日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了勞動合同法，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，勞動

5、合同法帶給企業(yè)的法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人力資源進行管理的基本依據，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情況。勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的。”勞動合同法第三十七條規(guī)定，勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補

6、償金的。但是，根據該法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的情形。勞動者不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者還可以要求經濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風險。合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據。根據勞動合同法第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能

7、隨意說嚴重違反，規(guī)章制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確多少數額是給企業(yè)造成重大損害的情形。從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，在勞動合同法實施后企業(yè)能否用好將是非常關鍵的。對于企業(yè)來說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現(xiàn)行公司法第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會

8、的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，恐怕在操作上有一定的難

9、度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。（二）招聘員工存在的法律風險1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險由于勞動合同法規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的，就有可能構成欺詐。按照勞動合同法第二十六條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞

10、動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招聘的

11、員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的法律后果。2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險勞動合同法第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如勞動合同法第四十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的

12、員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物法律風險用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者法律風險勞動合同法第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者

13、，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！比绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為應訴支出的費用也是為此付出的代價。5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制等法律文件的法律風險用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有

14、相關法律文件，致使員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業(yè)秘密），而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協(xié)議，必要時可制作相關確認文件。（三）勞動合同訂立中的法律風險1、不簽訂書面勞動合同的法律風險雖然勞動合同法沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，用人單位則面

15、臨著以下風險。（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍工資，所以企業(yè)為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。（2）認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么

16、用人單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置前任的情形，造成人員與資源的浪費。2、違反試用期的法律風險勞動合同法中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內容有以下幾點。（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。（3）試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。（4）試用期工資有了新標準。勞動合同法規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最

17、低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。（5）違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據勞動合同法的規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，

18、應當承擔賠償責任。4、用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律風險勞動合同法中關于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等內容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業(yè)的實際情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行政部門責令改正，重則承擔賠償責任。（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經營創(chuàng)新的需要，對企業(yè)員工出資培訓已成為企

19、業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關證據等情形。另外，勞動合同法對勞動者違反服務期約定的違約金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面臨的問題和法律風險。（五）競業(yè)

20、限制與保密條款中的法律風險保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識產權相關的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變化在于：競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；明確了競業(yè)限制經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內按月支付；明確了競業(yè)限制經濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如何合理界定商業(yè)秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍；如何理解“自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從

21、事同類業(yè)務”，在競業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度內才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、證據如何收集。（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關系，勞動合同法在勞動法第二十條規(guī)定的基礎上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時

22、，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外，還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建立和完

23、善其內部規(guī)章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人性化的用人理念。需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任顯著加大。（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險與現(xiàn)行規(guī)定相比，勞動合同法第三十九條規(guī)定的過失性解除勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第（四）項規(guī)定，根據證據規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成為用人單位需要解決的關鍵問題。“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形，關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

24、意思”。另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，勞動合同法加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。（八）勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險按照現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經濟補償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在一定的工作期限內須支付生活補助費或

25、補償金，則不用支付經濟補償金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，勞動合同法第四十六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經濟補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。另一方面，勞動合同法第八十五條對用人單位解除或者終止勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了明確規(guī)定。需注意的是，根據財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得

26、稅問題的通知（財稅2001157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經濟補償金、生活補助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178號）的有關規(guī)定，計算征收個人所得稅。（九）勞務派遣的法律風險勞務派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，有時會出現(xiàn)勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞務派遣人員的利益受到損害的情況。

27、勞動合同法關于勞務派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；勞務派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調問題；工資支付的法律風險；被派遣員工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；勞務派遣單位與用工單位承擔連

28、帶賠償責任的法律風險。勞動者社會保障及法律風險社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根據經濟和社會發(fā)展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。勞動者的權利保障是勞動法的重要內容，它同時是企業(yè)和社會的義務。企業(yè)管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權利所引起的法律風險。勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權?？梢苑譃閮纱箢悾磩趧诱邆€人的權利和勞動者集體的權利。勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接相關的由勞動者個人享有并只

29、能由其個人行使的權利。根據法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業(yè)權、勞動報酬權、休息休假權、勞動安全衛(wèi)生權、職業(yè)培訓權、社會保險福利權、提請勞動爭議處理權及法律規(guī)定的其他權利。在這些權利中，勞動就業(yè)權是一項基礎性的權利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權利才有可能在勞動關系中實現(xiàn)。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動機會或遇到其他災害或困難

30、時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和生育保險。勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人的力量來實現(xiàn)和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利形態(tài)。集體勞權的目的是為了實現(xiàn)個別勞權，集體勞權又是實現(xiàn)個別勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國的法律規(guī)定，我國的

31、勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的權利、集體協(xié)商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己權利的手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有的更高階段和更高形式的權利。在勞動者權利保護問題上，企業(yè)必須首先樹立起應有的勞動者權利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個方面，在實現(xiàn)企業(yè)利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，將導致法律風險。（一）支付報酬行為不當及法律風險獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是勞動者的主

32、要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：“工資應以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶遥覈€實行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了最低工資規(guī)定，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場建設與工資分配法制化，引導調節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動者合法權益。此外，對于加班加點，勞動法規(guī)定要安排勞動者補休或者支付勞動報酬。企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的不同，法律風險的大小也不同。（二）工作時間安排不當及法律風

33、險實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應掌握以下幾個原則：企業(yè)要限制加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；勞動者要在法定工作時間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加班加點；企業(yè)確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協(xié)商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；遇有發(fā)生自然災害等

34、特殊情況（見勞動法第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加班加點不受勞動法第四十一條的限制。企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

35、（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)商一致的基礎上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調勞動關系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全體職工具有約束力。一些

36、企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調。個體合同的勞動條件和勞動標準的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生大量不確定性法律風險。（四）社會保險及法律風險社會保險是由法律規(guī)定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去勞動收入后獲得一定程度的收入補償的制度。它是國家對勞動者履行的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如勞動法第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須

37、依法參加社會保險，繳納社會保險費?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農村合作醫(yī)療保險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共和國人力資源和社會保障部。由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法

38、定義務，企業(yè)應當充分認識到自己的責任和義務，避免法律風險的產生。法律風險的含義及分類法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人作出的具體法律行為不規(guī)范而導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性（向飛，陳友春，2006）。正確認識法律風險，必須澄清以下幾個模糊認識。（1）法律風險并不是違法風險。違法風險是指違反法律規(guī)定而使預期權益得不到實現(xiàn)的可能性。違法風險僅是法律風險最常見的一種表現(xiàn)形式，但法律風險絕不等同于違法風險。由于法律規(guī)則及法律實踐同樣存在不確定性，在一些合法的情況下由于其他因素考慮不充分，同樣會為企業(yè)埋下法律風險，即法律不確定性的法律風險。此外，法律監(jiān)控活動雖然不直

39、接涉及法律行為的選擇，但由于法律監(jiān)控活動的優(yōu)劣，將影響法律行為是否能夠以本來面目出現(xiàn)。缺乏效果的法律管理流程不能實現(xiàn)企業(yè)目標，缺乏效率的法律管理流程雖然能夠實現(xiàn)企業(yè)目標，但耗費了過度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程導致不利后果的可能性同樣屬于法律風險，即法律監(jiān)控中的法律風險（流程法律風險），它主要有證據的缺失、證據的歪曲和證據時間的延遲3種類型。（2）法律風險并不等同于法律責任。法律責任是行為人由于不當行為或法律規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果。法律風險中包含了法律責任的不利后果，但這種責任本身仍然僅是可能性，并不必然導致法律風險。法律風險的特征（一）可認知性法律風險產生于法律

40、對企業(yè)行為的評價，法的內容是明確而穩(wěn)定的，這就給人們進行企業(yè)行為預測提供了可能。根據法律可以預先估計企業(yè)相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合理的安排，因而企業(yè)法律風險具有可認知性。（二）專業(yè)性現(xiàn)代社會是法制社會，法律深入企業(yè)經營的各個方面，法律眾多，企業(yè)普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業(yè)人士的幫助。法律的專業(yè)性決定了法律風險也具有專業(yè)性。（1）法律風險認知能力具有專業(yè)性。判斷某種行為是否具有法律風險及法律風險的損害結果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度及法律的實踐經驗。法律風險雖然具有可認知性，但并不是每個人都具有這種認知能力。（2）法律風險解決方案具有專業(yè)性

41、。法律風險一旦形成，就需要采用積極的方式予以解決。但法律方案的設計、方案實施步驟的把握，需要有非常強的專業(yè)性。（3）法律風險的防范具有專業(yè)性。企業(yè)運作中的大量法律風險是可以防范的，但這種防范最好是由專業(yè)人士來實施，這樣可以收到“事半功倍”的效果。（三）損失性法律風險幾乎都會給企業(yè)造成損失，無論企業(yè)經營能從承擔法律風險的行為中獲利多少，一旦法律風險發(fā)生實際損害時，這些利益都是微不足道的。法律風險絕大多數為損失性風險，只有極少數法律風險具有法律上的獲利，法律風險的投機性獲利的機會更多體現(xiàn)在法律以外的商業(yè)獲利。（四）不可投保性法律風險從法律上講確實屬于純粹風險，即法律風險從法律意義上不存在獲利機會，

42、是承擔法律損失的風險。然而若放在整個利益考慮，則法律風險的純粹風險性將遭到質疑：違反法律的行為在法律上形成法律風險，但是當事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利潤；其他法律風險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當事人帶來利益，企業(yè)如果與合作伙伴在談判過程中承擔了較重的違約責任，可能在價格上就能得到優(yōu)惠等。因而法律風險具有投機風險的特性，而投機風險一般是不可保的。此外，企業(yè)法律風險還具有必然性、損失的不可估量性及較強的個性特點等，因而也不具有投保性。企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險市場經濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形態(tài)，

43、就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行的法律體系里，中華人民共和國個人獨資企業(yè)法、中華人民共和國合伙企業(yè)法（以下簡稱合伙企業(yè)法）和中華人民共和國公司法（以下簡稱公司法）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法律形態(tài)的利弊之后，才能根據自身需要認真選擇一種恰當的企業(yè)形態(tài)。一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合自身經營需要，因而產

44、生的法律風險必然損害投資者利益。（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險公司股東承擔有限責任，這對于多數投資者無疑具有誘惑力，實際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當的投資者帶來法律風險。（1）資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經營的項目并不需要太多資金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無法實現(xiàn)。（

45、2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅是為了特定的經營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照公司法規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容易得多。（3）缺乏法定人數的法律風險。公司法對有限責任公司和股份有限公司的出資人法定人數均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公司，投資者虛擬出資人達到法定人數的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法律后果可能極其嚴重。公司法雖然已經允許設立一人公司，但在注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要求，仍有投

46、資者刻意設立普通有限責任公司。（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。（三）盲目建立股份公司的法律風險不少企業(yè)經營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài)，則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經營狀況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴格、資本市場對公司治理的要求更

47、高、信息要更加透明和被社會各界關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。企業(yè)設置法律風險企業(yè)設立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細地對各方權利義務作出了約定。但在

48、訂立協(xié)議章程的時候，可能會產生一些法律風險，下面對這些風險進行說明。（一）合伙協(xié)議及法律風險對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設立協(xié)議和章程的雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙企業(yè)設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經營管理，以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需要作出安排。1、合伙協(xié)議條款設置與法律風險合伙協(xié)議內容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風險。（1）合伙財產條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形式所產生的

49、財產權利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的約定。首先是合伙財產歸屬的約定。通常提出合伙財產時，多數人簡單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多。對于以現(xiàn)金或財產的所有權出資的財產應認定為共有財產；對于合伙人以房屋使用權、土地使用權出資的，在合伙經營期間，由全體合伙人共同享有使用權，但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產權出資的，勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能成為合伙企業(yè)的財產。當合伙人以商標、專利權等無形資產出資時，既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協(xié)議中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。其次，需要辦

50、理登記的財產，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記。一些權利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產出資，就需要約定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對財產瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的財產作為出資時，法律風險影響更為深遠。（2）合伙事務管理的法律風險。合伙企業(yè)法沒有直接規(guī)定合伙企業(yè)合伙事務的決策方式，合伙

51、協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安排，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協(xié)議約定的程度、合伙企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進行綜合衡量。由于該風險在轉化為法律危機前能夠通過補充協(xié)商解決風險，因此評估重點可放在法律風險解決的成本上。（3）合伙內部責任劃分的法律風險。合伙內部責任劃分保障合伙人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償的權利。當合伙人內部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應當對合伙人的內部責任進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特定

52、領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。（4）勞務出資的法律風險。合伙企業(yè)對勞務出資約定不明或約定不當時，將會產生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：勞務出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范的行為而產生。在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承擔等作為勞務出資價值的補充確定。勞務出資人承擔責任的法律風險。勞務出資人以勞務出資可能是因為其本身不具有財務出資的能力，因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。勞

53、務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業(yè)的價值在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例后，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務時，其出資份額不會自動消失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質上已經不再享有其提供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出資者

54、分配合伙財產的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發(fā)生前，該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。2、有限合伙的法律風險有限合伙是當事人一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際的經營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經營管理，不得以勞務出資，在未經授權的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進行交易。有限合伙企業(yè)的法律風險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不當，其法律風險更難控制。（二）公司設立協(xié)議及法律風險公司設立協(xié)議是設立人為規(guī)范公司設立過程中各設立人的權利和義務而簽署的協(xié)

55、議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)議。主要可能產生的法律風險有以下幾點。（1）缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險。應當說，缺乏書面公司設立協(xié)議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現(xiàn)為設立活動本身存在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的機會，潛在的不確定法律風險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。（2）公司設立協(xié)議約定不當的法律風險。從本質上說，公司設立協(xié)議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協(xié)議的行為，對設立人而言都是違法行為，適用合同法的有關規(guī)定。當公司設立協(xié)議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通常而言，約定不當的法律風險是局部的，只在特定的情

56、況出現(xiàn)時才會產生影響。另外，公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續(xù)行為一并進行評估。（3）缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經營活動，但股東因出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經營信息能夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經營信息的濫用就顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)在競業(yè)禁止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設立協(xié)議比章程更為靈活

57、，股東可以根據實際需要而約定廣泛的內容。（三）章程及法律風險公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經營范圍、經營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調整公司活動的責任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周全，規(guī)定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關，使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設立進行監(jiān)督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定得好壞，直接關系著公司治理風險的評估值，尤其在股東結構比較復雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發(fā)嚴重的后果。應

58、當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。（1）公司組織和活動規(guī)則條款的法律風險。公司法第四十三條第二款規(guī)定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規(guī)定按時召開。公司法第四十四條、第四十九條規(guī)定，股東會和董事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。公司法第四十五條規(guī)定，董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規(guī)定。公司法第四十六條規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。公司法第五十一條第二款規(guī)定，執(zhí)行董事的職權，由公司章程規(guī)定。公司法第一百七十條規(guī)定：“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定

59、?！睂τ谏鲜銮樾?，如果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入混亂?？创摲娠L險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法律風險只有當股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時才會轉化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定同樣具有法律風險。（2）出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由于出資方式眾多，使得章程約定不善產生的法律風險形式也多樣起來，無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風險。在出資方式上，由于非貨幣形式的

60、出資方式需要進行評估，股東可能會在評估機構的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產生爭議。（3）股東會決議事項條款的法律風險。根據對公司經營影響的重要程度不同，公司法列舉了若干須經股東會特別決議的事項，但并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經營影響的法律風險不容忽視。（4）股東會和董事會權限劃分的法律風險。公司