國際經(jīng)濟(jì)法(法學(xué)本科2012級(jí)-2)

1、國際(guj)投資法本章推薦參考資料：1、國際(guj)經(jīng)濟(jì)法教材中關(guān)于“國際投資法”部分。2、法律法規(guī)：中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法(2001) 、中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（ 2001）、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法(2000)、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則、中華人民共和國外資企業(yè)法(2000)、中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則(2001)。共一百零六頁商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司(n s)的規(guī)定(2004)、關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定（2006）、關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定(2009)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定、外國企業(yè)或者個(gè)人在

2、中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法（2009年）。 指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定(2004)、外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011) WTO:與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議(Agreement on Trade-Related Investment Measures）。共一百零六頁/主辦單位：中華人民共和國商務(wù)部運(yùn)營機(jī)構(gòu)(jgu)：中華人民共和國商務(wù)部投資促進(jìn)事務(wù)局中國投資指南共一百零六頁第一節(jié) 國際投資法概說國際投資法是調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱，是國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要(zhngyo)分支。 共一百零六頁一、國際(guj)投資的概念國際投資是指資本的跨國流動(dòng)(lidng)，既包括國際直接投資，也包

3、括國際間接投資。國際直接投資主要指一國私人（包括法人和自然人）以營利為目的，以有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)投資外國的企業(yè)，直接或間接的控制其投資企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)。主要方式包括：在國外設(shè)立獨(dú)資公司，企業(yè)或合營企業(yè)，收購、兼并外國企業(yè)，和為參與企業(yè)經(jīng)營而取得外國企業(yè)的股份等。共一百零六頁國際間接投資主要指一國私人或政府對(duì)外國(wigu)私人或政府的股票或其他證券的投資或貸款，也包括外國(wigu)金融組織對(duì)各國的貸款等。主要方式包括購買外國(wigu)公司的股票或其他證券；購買外國(wigu)政府債券，和貸款等。共一百零六頁國際直接投資和國際間接投資的最主要區(qū)別在于：從主體上看，國際直接投資一般只限于私人，而

4、國際間接投資則包括私人，政府(zhngf)和國際金融組織；從投資目的上看，國際直接投資的目的在于直接或間接地控制其投資的企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，而國際間接投資則無此目的。 共一百零六頁二、國際(guj)投資法的特征調(diào)整國際私人(srn)投資關(guān)系，而對(duì)于各國政府間或政府與國際組織間以及國際組織之間的國際投資關(guān)系不作調(diào)整。調(diào)整國際直接投資關(guān)系：國際投資法的對(duì)象，只是國際直接投資關(guān)系，而國際間接投資關(guān)系則由國際金融法進(jìn)行調(diào)整。共一百零六頁除了直接調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系之外，國際投資法還調(diào)整外國私人投資者與東道國政府之間的關(guān)系或海外投資者與其母國之間的關(guān)系，同時(shí)它也在一定程度上調(diào)整國家之間關(guān)于國際私人直接投

5、資事務(wù)管理的關(guān)系。因此，國際投資法不僅(bjn)包括國內(nèi)法規(guī)范，也包含了國際法規(guī)范。 共一百零六頁三、國際(guj)投資法的淵源1、國際法（1）國際條約。雙邊條約：關(guān)于雙邊投資條約的效力，一般認(rèn)為其只對(duì)雙方(shungfng)締約國有拘束力，構(gòu)成締約國之間的“特殊國際法”，不具有普遍拘束力。多邊投資條約又分為區(qū)域性多邊條約和世界性多邊公約。其中，區(qū)域性多邊條約構(gòu)成該區(qū)域成員國間的“特殊國際法”而對(duì)該區(qū)域成員國具有普遍拘束力，世界性多邊公約與協(xié)定對(duì)締約國成員具有普遍拘束力。共一百零六頁區(qū)域性多邊國際投資條約是指區(qū)域性國際經(jīng)濟(jì)組織旨在協(xié)調(diào)成投資法律而簽訂的多邊條約。（2）國際慣例。國際慣例是國際經(jīng)

6、濟(jì)法的淵源之一，也是國際投資法的淵源之一。不過，在國際投資法領(lǐng)域中，有關(guān)(yugun)的國際慣例為數(shù)較少，不占重要的地位。共一百零六頁2、國內(nèi)法國內(nèi)立法包括資本輸入國的外國投資法和資本輸出國的海外投資法。各國外國投資法的形式不一，有統(tǒng)一的投資法典，有專門(zhunmn)單行法規(guī)，還有的適用一般的國內(nèi)法；海外投資法中最重要的是海外投資保險(xiǎn)法。它們是國際投資法的重要淵源。共一百零六頁資本輸出國的外國投資法律制度：這是資本輸出國為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益而制定的有關(guān)保護(hù)、鼓勵(lì)(gl)和限制本國私人對(duì)外投資的法律規(guī)范的總稱。其中最主要的是由美國首倡的并得到許多國家，尤其是發(fā)達(dá)國家積極響應(yīng)的用以鼓勵(lì)(g

7、l)本國私人對(duì)外投資的海外投資保證制度。 共一百零六頁資本輸入國的外國投資法律：這是指資本輸入國為了吸收和利用外國投資用以促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展(fzhn)而制定的有關(guān)保護(hù)，鼓勵(lì)和管制外國投資的法律規(guī)范的總稱。包括調(diào)整資本輸入國政府和外國投資者之間投資關(guān)系，即縱向的管理外國投資的法律法規(guī)，以及調(diào)整資本輸入國本國私人和其他外國投資者之間經(jīng)營關(guān)系，即橫向的調(diào)整本國或外國投資者平等主體之間關(guān)系的法律法規(guī)。 共一百零六頁3、輔助淵源此外，國際法院規(guī)約第條所規(guī)定的一般法律原則、國際(guj)司法判例等，可構(gòu)成國際投資法的輔助淵源。共一百零六頁4、爭議問題：聯(lián)合國大會(huì)的規(guī)范性決議聯(lián)合國大會(huì)在世紀(jì) 年代(nind

8、i)以后先后通過了一系列與國際投資有關(guān)的重要決議，這些決議不僅一般地確立了新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的基本原則，而且特別強(qiáng)調(diào)國家對(duì)本國自然資源的永久主權(quán)、國家有權(quán)管制本國境內(nèi)的外國投資和實(shí)行國有化等等，確立或創(chuàng)立了有關(guān)國際投資方面的重要國際準(zhǔn)則。共一百零六頁這些(zhxi)規(guī)范性文件是由聯(lián)合國大會(huì)全體會(huì)員國一致或以壓倒性的絕大多數(shù)的會(huì)員國通過的，并對(duì)它有法的確信，體現(xiàn)了國際社會(huì)成員的協(xié)調(diào)意志，具有法律效力，從而成為國際投資法的淵源。共一百零六頁第二節(jié) 發(fā)展中國家的涉外投資立法二戰(zhàn)以后，廣大發(fā)展中國家紛紛取得了民族(mnz)獨(dú)立，為了促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它們急需吸收外國投資來彌補(bǔ)本國經(jīng)濟(jì)的不足。但各國基于

9、不同的國情，而采取了不同的做法，但總體趨勢(shì)是在確保國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的前提下日益開放和寬松。發(fā)展中國家在管理吸收外國投資方面的立法主要由兩個(gè)方面構(gòu)成，一方面為對(duì)于外國投資的保護(hù)和鼓勵(lì)，另一方面是對(duì)外國投資的管制。 共一百零六頁一、發(fā)展中國家對(duì)外國投資進(jìn)行保護(hù)和鼓勵(lì)的立法為了創(chuàng)造良好的投資法律環(huán)境以吸引外資，發(fā)展中國家的外資立法都規(guī)定了對(duì)于外資的種種保護(hù)和鼓勵(lì)措施。這些措施主要包括以下一些方面：1、外國投資者的待遇的規(guī)定：在關(guān)于外資待遇方面，主要是“最惠國待遇” 和“國民待遇” 。前者是指本國給予(jy)外資的待遇不低于本國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國相同外資的待遇，實(shí)質(zhì)在于使各國外資之間的待遇平等；

10、而后者則是指本國給予外資的待遇不低于給予本國相同資本的待遇，實(shí)質(zhì)在于使外資與內(nèi)資之間的待遇平等。但實(shí)際上，一國要完全實(shí)現(xiàn)“國民待遇”往往是困難重重，甚至不可能。 共一百零六頁2、資本和利潤的匯出的規(guī)定：資本流動(dòng)的目的是為了獲取更大利潤，而禁兌險(xiǎn)禁兌險(xiǎn)指可歸因于東道國政府的任何措施，限制將其貨幣兌換成可自由使用貨幣或投資者可接受的貨幣，或限制將兌換的貨幣匯出東道國境內(nèi)，包括東道國政府未能在合理時(shí)間內(nèi)對(duì)該投資者提出的匯兌申請(qǐng)作出行動(dòng)已成為很多資本輸出國的海外投資保證(bozhng)制度承保的政治風(fēng)險(xiǎn)之一，如果禁止外資原本和利潤的匯出，則無異于將外資拒之門外。盡管大多數(shù)發(fā)展中國家目前仍然實(shí)行外匯管制

11、，但它們?nèi)栽谝欢ǖ臈l件下允許外資原本和利潤匯出本國。 共一百零六頁3、征收或國有化征收或國有化是指可歸因于東道國政府的任何立法上的作為或行政上的作為或不作為，具有剝奪投資者對(duì)其投資所有權(quán)或控制權(quán)，或其應(yīng)從該投資中得到大量收益的效果，但政府為管理其境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而采取的正常采取的普遍適用的非歧視性措施不在此列。及其補(bǔ)償?shù)囊?guī)定：征收和國有化是資本輸出國海外投資保證制度(zhd)承保的主要險(xiǎn)種之一，也是保護(hù)國際投資的核心問題之一。大多數(shù)發(fā)展中國家都對(duì)此作出了規(guī)定：一般情況下不實(shí)行征收或國有化，特殊情況下根據(jù)公共利益的需要，可以征收或國有化，但必須通過合法手段和法定程序，并給予補(bǔ)償。共一百零六頁4、給

12、予各種財(cái)稅優(yōu)惠的規(guī)定：采取(ciq)財(cái)稅優(yōu)惠是很多發(fā)展中國家吸引外資的手段之一。主要包括稅收優(yōu)惠，關(guān)稅減免，和其他優(yōu)惠措施，如財(cái)政信貸，對(duì)于投資地區(qū)、行業(yè)的優(yōu)惠等。共一百零六頁5、關(guān)于解決投資爭端的規(guī)定：解決投資爭端屬于程序法方面的規(guī)定，為了消除外國投資者的擔(dān)心，增強(qiáng)投資信心，大部分發(fā)展中國家往往(wngwng)在強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牂?quán)的同時(shí)，也允許將涉外投資糾紛提交境外的仲裁機(jī)構(gòu)裁決，而對(duì)于外國投資者和本國政府之間的爭端，大多數(shù)國家一般都同意允許將爭端提交“解決投資爭端國際中心” 仲裁解決。 共一百零六頁二、發(fā)展中國家對(duì)外國投資的管制盡管發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)吸引外資，但為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)權(quán)益，對(duì)于外資實(shí)

13、行必要的管制是很必要的。事實(shí)上，世界上沒有一個(gè)國家對(duì)所有(suyu)外國投資實(shí)行完全開放的政策。對(duì)于外國投資的管制，主要表現(xiàn)在以下方面： 共一百零六頁1、外資項(xiàng)目的審批：即東道國或其授權(quán)機(jī)關(guān)按照本國的法律，政策和特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平或目標(biāo)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)τ谕鈬顿Y進(jìn)行鑒定和評(píng)價(jià)，并決定是否批準(zhǔn)。這是國家主權(quán)的正當(dāng)行使，目的在于使引進(jìn)的外資和本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)相一致，更好地為本國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展服務(wù)(fw)，也消除和抵制了不利于本國的外國投資。 共一百零六頁2、對(duì)外資準(zhǔn)入的限制：為了使外資的流向符合本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，很多發(fā)展中國家往往對(duì)于外資準(zhǔn)入的行業(yè)，地區(qū)等作出限制。如對(duì)于那些危及本

14、國安全的行業(yè)，各國均不允許外國投資，而對(duì)于本國需要保護(hù)的民族(mnz)產(chǎn)業(yè)，往往也會(huì)進(jìn)行限制外國投資。3、對(duì)外資的監(jiān)管：外資進(jìn)入本國以后，東道國往往也需要采取一定措施來對(duì)外資進(jìn)行管制，使其符合本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)。 共一百零六頁4、對(duì)投資原本和利潤匯出的限制(xinzh)：對(duì)于外國投資原本和利潤的匯回，各國也是有限制(xinzh)的。很多國家都對(duì)外資匯回的原本和利潤的期限或限額作出規(guī)定。5、當(dāng)?shù)匚镔Y利用限制：發(fā)展中國家為了充分利用本國資源和發(fā)展民族工業(yè)，往往通過不同手段促使外國投資企業(yè)盡可能利用本國的原材料，零部件等物資。 共一百零六頁6、雇傭限制：發(fā)展中國家為了保證本國的就業(yè)問題和培訓(xùn)本國的技

15、術(shù)人才，一般對(duì)于外國投資企業(yè)的雇傭外國人方面作了一定限制。7、投資期限(qxin)和本地化的限制；很多發(fā)展中國家為了維護(hù)和加強(qiáng)本國民族經(jīng)濟(jì)，往往還會(huì)規(guī)定外國投資企業(yè)在一定期限(qxin)內(nèi)逐步降低外資比例，而內(nèi)資比例相應(yīng)提高，以逐步達(dá)到將外資本地化的目的。 共一百零六頁三、發(fā)展中國家對(duì)外投資立法由于(yuy)廣大發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)差，政府往往希望將有限的資金留在國內(nèi)進(jìn)行建設(shè)，因此對(duì)于本國對(duì)外進(jìn)行投資一般采取較嚴(yán)格的管理和限制。盡管如此，有些發(fā)展中國家，尤其是新興工業(yè)化發(fā)展中國家為了開拓海外市場(chǎng)，獲取海外資源或者淘汰舊的產(chǎn)業(yè)，從而升級(jí)本國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，往往也會(huì)有選擇地對(duì)外進(jìn)行投資。發(fā)展中國家對(duì)外投資

16、立法主要也包括兩個(gè)方面：保護(hù)和鼓勵(lì)對(duì)外投資的立法和限制對(duì)外投資的立法。 共一百零六頁1、保護(hù)和鼓勵(lì)對(duì)外投資的立法發(fā)展中國家關(guān)于保護(hù)和鼓勵(lì)對(duì)外投資主要是為了提高本國的國際競(jìng)爭力。國力措施主要包括以下方面：（1）資訊和技術(shù)援助：鼓勵(lì)對(duì)外投資的最簡單和最早實(shí)施的方法是資訊和技術(shù)援助。援助的范圍和內(nèi)容因國而異，尤其與當(dāng)?shù)卣c商界的關(guān)系性質(zhì)有關(guān)。（2）財(cái)稅鼓勵(lì)措施，包括優(yōu)惠貸款(di kun)，稅收優(yōu)惠等。 共一百零六頁2、限制對(duì)外投資的立法由于發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，因此各國一般都有較嚴(yán)格的對(duì)外國投資管理，審批制度。但隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的加強(qiáng)，各國的管理也逐漸地變的寬松起來。這些限制措施主要包括：

17、（1）對(duì)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目或投資產(chǎn)業(yè)的限制，一般應(yīng)符合本國的總體經(jīng)濟(jì)政策和發(fā)展目標(biāo)。（2）關(guān)于外匯限制：許多發(fā)展中國家至今仍實(shí)行較為嚴(yán)格的外匯管理，因此本國企業(yè)對(duì)外投資所需的用匯需要經(jīng)過國家相關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，在批準(zhǔn)的額度內(nèi)方可用匯，此外對(duì)于投資項(xiàng)目的用匯以及投資原本(yunbn)和利潤的匯回，也有相應(yīng)的規(guī)定。共一百零六頁（3）審批要求：為了保證本國對(duì)外投資不會(huì)影響本國的經(jīng)濟(jì)(jngj)發(fā)展，保證社會(huì)穩(wěn)定，符合本國的總體經(jīng)濟(jì)(jngj)發(fā)展戰(zhàn)略，各國一般都會(huì)對(duì)企業(yè)對(duì)外投資進(jìn)行審批。 共一百零六頁第三節(jié) 發(fā)達(dá)國家的涉外投資立法發(fā)達(dá)國家既大量輸出資本，也積極引進(jìn)外資(wiz)，資本流動(dòng)享有很大的自由。無論是國際

18、直接投資還是國際間接投資，均持開放政策，除了在特定領(lǐng)域內(nèi)（如國防工業(yè)，金融，保險(xiǎn)，通訊，廣播，交通運(yùn)輸?shù)龋?duì)外資(wiz)進(jìn)入作了限制以外，外資基本可以達(dá)到“國民待遇”的標(biāo)準(zhǔn)。 共一百零六頁重點(diǎn)(zhngdin)內(nèi)容：海外投資保險(xiǎn)制度發(fā)達(dá)國家是世界上的主要資本輸出國，為了保護(hù)甚至促進(jìn)本國的對(duì)外投資，發(fā)達(dá)國家最重要的是建立(jinl)了海外投資保險(xiǎn)制度。海外投資保險(xiǎn)制度由美國首創(chuàng)，并被廣大發(fā)達(dá)國家廣泛效仿，作為保護(hù)其海外投資的手段。共一百零六頁二戰(zhàn)以后，世界各國的經(jīng)濟(jì)往來急劇增加，跨國投資也隨之成為重要的一項(xiàng)內(nèi)容。二戰(zhàn)后第一個(gè)大舉對(duì)外投資的國家(guji)是美國，它推出了重建歐洲的“馬歇爾計(jì)劃”

19、，作為該計(jì)劃的一部分，美國國會(huì)于1948年通過了經(jīng)濟(jì)合作法案，正是該法案的簡單條文創(chuàng)建了最初的海外投資保險(xiǎn)制度，該法案的規(guī)定已經(jīng)具備了現(xiàn)代海外投資保險(xiǎn)制度的本質(zhì)。法案規(guī)定了美國對(duì)歐洲投資保險(xiǎn)的主辦機(jī)構(gòu)是美國經(jīng)濟(jì)合作署，保險(xiǎn)內(nèi)容僅限于貨幣兌換險(xiǎn)，而經(jīng)濟(jì)合作署有權(quán)收取保險(xiǎn)費(fèi)，并有權(quán)在支付了賠償金后取得代位權(quán)資保險(xiǎn)制度正是在這個(gè)基礎(chǔ)之上逐漸發(fā)展起來的。共一百零六頁海外投資保險(xiǎn)制度的主要(zhyo)內(nèi)容1、承保機(jī)構(gòu)：由于海外投資保險(xiǎn)的高風(fēng)險(xiǎn)性，一般私人保險(xiǎn)公司(bo xin n s)都不愿意承保，因此，各國的海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)都是由政府部門經(jīng)營的，有些雖然以公司名義經(jīng)營，但實(shí)際上也受到政府的密切監(jiān)控。美

20、國于1969年決定將海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)從純政府機(jī)構(gòu)中分離出來，成立了海外私人投資公司來經(jīng)營，它雖然是公司的體制，但是該公司確是美國國際開發(fā)合作總署的直轄單位；德國的海外投資保險(xiǎn)的法定保險(xiǎn)人是聯(lián)邦政府，政府享有最終決定權(quán)，但具體業(yè)務(wù)有指定的兩家公司，即“信托股份公司”和“黑姆斯信貸擔(dān)保股份公司”來經(jīng)營。 共一百零六頁2、承保險(xiǎn)別：一般而言，發(fā)達(dá)國家海外投資保險(xiǎn)的承保險(xiǎn)別包括征收險(xiǎn)，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)以及禁兌險(xiǎn)。征收是指剝奪投資者在某一項(xiàng)目中基本權(quán)利或財(cái)政利益的政府行為，它包括國有化，沒收(mshu)，征用或蠶食性征收等方式，而征收險(xiǎn)則是因?yàn)闁|道國政府的征收行為給投資者直接造成損失的風(fēng)險(xiǎn)；而戰(zhàn)亂險(xiǎn)一般包括

21、戰(zhàn)爭，革命，內(nèi)亂，暴動(dòng)等風(fēng)險(xiǎn)；禁兌險(xiǎn)又稱為外匯風(fēng)險(xiǎn)，指投資者無法將投資收益，利潤或清算所得又東道國當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成外匯匯回本國的風(fēng)險(xiǎn)。除了上述三種基本險(xiǎn)別之外，有的國家還承擔(dān)一些特別的險(xiǎn)別，如營業(yè)中斷險(xiǎn)，遲延支付險(xiǎn)、政府違約險(xiǎn)。共一百零六頁3、承保條件：為了使其投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)可以正常發(fā)展，各海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在承保一項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)往往要考慮各種因素。在適格投資者方面，一般各國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)都要求投保的投資者和本國有相當(dāng)?shù)穆?lián)系；在適格投資方面，各國一般只承保新投資，即除了創(chuàng)建新企業(yè)以外，還包括對(duì)現(xiàn)有企業(yè)的擴(kuò)大，現(xiàn)代化和重建。此外各國都將股權(quán)投資作為(zuwi)適格投資的最重要的形式，在投資領(lǐng)域，有些國家

22、對(duì)于特定行業(yè)的投資不提供保險(xiǎn)，對(duì)于投資的效益，各國一般也要求一項(xiàng)海外投資既對(duì)投資者母國產(chǎn)生效益，又對(duì)東道國產(chǎn)生良好的效益。在適格東道國方面，有些國家實(shí)行單邊投資保險(xiǎn)制度，即不要求東道國政府和本國政府簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，而有些國家緊緊地將東道國與雙邊投資保護(hù)協(xié)定聯(lián)系起來。 共一百零六頁其他規(guī)定：除以上三方面內(nèi)容(nirng)之外，各國的海外投資保險(xiǎn)還有一些其他規(guī)定包括投保程序，保險(xiǎn)期限，保險(xiǎn)費(fèi)率、賠償和救濟(jì)等 。共一百零六頁第四節(jié) 中國涉外投資(tu z)立法結(jié)合中國的涉外投資立法，討論：1、對(duì)外國投資的保護(hù)和鼓勵(lì)。2、對(duì)外國投資的管制(gunzh)。 3、海外投資保險(xiǎn)制度（中國出口信用保險(xiǎn)公

23、司 ）。4、中國利用外資的形式。共一百零六頁第四節(jié) 保護(hù)(boh)國際投資的雙邊條約二戰(zhàn)后美國為首的發(fā)達(dá)國家的對(duì)外投資激增，與此同時(shí)，廣大發(fā)展中國家紛紛獨(dú)立，極力維護(hù)(wih)本國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)并改善本國落后的經(jīng)濟(jì)狀況。在這種情況下，一場(chǎng)大規(guī)模的國有化運(yùn)動(dòng)在發(fā)展中國家逐漸展開，使得流向這些國家的外資面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)。 共一百零六頁在此歷史背景下，自40年代開始，美國等發(fā)達(dá)國家紛紛立法，建立了旨在保護(hù)本國海外投資的保險(xiǎn)制度，但作為海外投資保險(xiǎn)制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)-代位求償之間簽訂雙邊條約加以解決。同時(shí)(tngsh)，發(fā)展中國家為了盡量吸引外國投資，也紛紛表示愿意同外國簽訂保護(hù)國際投資雙邊協(xié)定，以增加外國投資對(duì)

24、本國的信心。因此，自50年代起，發(fā)達(dá)國家開始大力推行旨在保護(hù)國際投資的雙邊條約，發(fā)展中國家一般也在趨利避害的基礎(chǔ)上加以響應(yīng)，這使得保護(hù)國際投資的雙邊條約逐漸盛行。 共一百零六頁一、友好通商航海條約(tioyu)友好通商航海條約出現(xiàn)在上述的保護(hù)國家投資的雙邊協(xié)定之前，它所調(diào)整的主要內(nèi)容和對(duì)象是為了確立締約國之間的友好關(guān)系，雙方對(duì)于對(duì)方國民前來本國從事商業(yè)活動(dòng)給予一定的保障，賦予海上航行自由等，而它不是專門的保護(hù)國際投資的協(xié)定，因此其中關(guān)于國際投資保護(hù)的內(nèi)容較少，而且常常規(guī)定含糊。 共一百零六頁二戰(zhàn)后，隨著國際資本流動(dòng)劇增，各國所締結(jié)的友好通商航海條約中保護(hù)外國投資的內(nèi)容也相應(yīng)增多，大體上規(guī)定(g

25、udng)了有關(guān)外國人財(cái)產(chǎn)的保障，待遇，征收的條件及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等。但由于這種條約內(nèi)容復(fù)雜，范圍寬泛，較難實(shí)行，因此美國等國家在60年代后就不再推行友好通商航海條約這種條約模式，轉(zhuǎn)而尋求締結(jié)專門性的國際投資保護(hù)協(xié)定。共一百零六頁二、雙邊投資保證(bozhng)協(xié)定 鑒于友好通商航海條約的缺陷，同時(shí)和為了和本國的海外投資保險(xiǎn)制度相配套，從20世紀(jì)50年代起，美國開始大力推行雙邊投資保證協(xié)定。這種雙邊協(xié)定的核心在于讓對(duì)方締約國確認(rèn)美國的承保機(jī)構(gòu)在有關(guān)政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生并依約向投保的海外(hiwi)投資者理賠后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利和地位。這樣做的本意在于將本國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和

26、海外投資者之間的私法上的保險(xiǎn)合同的效力“公法化”，即美國的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在理賠以后，有權(quán)向東道國政府索賠。從而使私法關(guān)系上升到國家的高度，給予海外投資者更大的投資信心和保護(hù)。目前，美國已經(jīng)與世界上140多個(gè)國家之間簽訂了此類協(xié)定。 共一百零六頁三、促進(jìn)和保護(hù)投資(tu z)協(xié)定從資本輸出國家的角度來看，二戰(zhàn)結(jié)束后的世界動(dòng)蕩不安， 形勢(shì)多變，傳統(tǒng)的“友好通商航海(hnghi)條約” 在保護(hù)外國投資方面顯得軟弱無力。從20世紀(jì)60年代起，德國以及其他一些歐洲國家將原來的友好通商航海條約中有關(guān)保護(hù)外國投資的內(nèi)容與美國的投資保證協(xié)定相融合并加以具體化，從而制定出“促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定”這種新的形式。這種協(xié)定內(nèi)

27、容具體翔實(shí)，實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范并舉，能夠?yàn)橘Y本輸出國的海外投資提供切實(shí)有效的保護(hù)，并得到世界上很多國家的效仿，包括很多發(fā)展中國家。共一百零六頁中國自1979年實(shí)行了改革開放以來，對(duì)參加簽訂平等互利的“促進(jìn)和保護(hù)國際投資協(xié)定(xidng)”一直持有積極的態(tài)度。從1982年至今，已經(jīng)簽訂了100多個(gè)此類投資保護(hù)協(xié)定，是發(fā)展中國家中締結(jié)此類國際投資協(xié)定最多的國家之一。共一百零六頁四、雙邊投資保護(hù)(boh)協(xié)定的主要內(nèi)容 雙邊投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容是投資國和東道國雙方談判和妥協(xié)的結(jié)果，因此，由于不同國家的具體經(jīng)濟(jì)情況不同，它們之間簽訂的協(xié)定的內(nèi)容也會(huì)大相徑庭(d xing jng tng)?？傮w而言，

28、雙邊投資保護(hù)協(xié)定應(yīng)該具備以下一些主要內(nèi)容： 共一百零六頁1、關(guān)于投資(tu z)的界定在協(xié)定中，“投資” 一詞的意義往往既詳細(xì)又廣泛，它不僅指有形財(cái)產(chǎn)，也包括很多無形財(cái)產(chǎn)。在美國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定樣本中，投資的定義是：“在締約國一方所屬或控制的領(lǐng)土上，又締約國另一方的國民或公司直接地或間接地投入的各種形式的資本，包括股票，債券，各種勞務(wù)合同與投資合同?！本唧w而言，包括（1）有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)（包括各種權(quán)利，如抵押權(quán)等）；（2）公司、公司的股票或其他權(quán)益，公司的資產(chǎn)的各種利益；（3）金錢請(qǐng)求權(quán)或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并與投資有關(guān)的行為(xngwi)請(qǐng)求權(quán)；（4）各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)；以及（5）由法律或合

29、同所賦予的各種權(quán)利以及依法授予的各種特許證和許可證等。共一百零六頁2、關(guān)于外資(wiz)準(zhǔn)入及待遇的規(guī)定一般的，雙邊投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定締約一方根據(jù)其法律（或政策，法規(guī)，慣例等），準(zhǔn)許締約另一方投資者的投資，從而顯示對(duì)東道國在外資準(zhǔn)入方面的自主權(quán)的尊重。美國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定在投資準(zhǔn)入方面更傾向于對(duì)外資的無條件開放，在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)(hunji)上，協(xié)定要求締約國按照國民待遇或最惠國待遇的原則允許對(duì)方投資者入境投資，但某些產(chǎn)業(yè)部門可以作為例外不賦予外資國民待遇；同時(shí)，協(xié)定還要求締約方取消外資的準(zhǔn)入的業(yè)績要求，如出口比例要求，當(dāng)?shù)爻煞忠蟮?。在外資待遇方面，協(xié)定則要求出來締約國相互給予對(duì)方投資者“公平合理

30、的待遇”之外，還特別規(guī)定“所獲得的待遇，在任何情況下不得低于國際法的要求。 共一百零六頁3、關(guān)于利潤(lrn)匯出的規(guī)定：協(xié)定一般回允許投資者在一定條件下將其投資原本和利潤匯出東道國，即便東道國實(shí)行嚴(yán)格外匯管制也會(huì)作出類似規(guī)定。美國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定要求此類款項(xiàng)應(yīng)可以“自由地和及時(shí)地”轉(zhuǎn)移。 共一百零六頁4、代位條款：協(xié)定一般會(huì)規(guī)定，締約方可以為其投資(tu z)者在締約對(duì)方境內(nèi)的已經(jīng)得到批準(zhǔn)的投資(tu z)提供擔(dān)保，締約另一方應(yīng)承認(rèn)締約一方的代位權(quán)。而由于美國同很多國家之間都簽訂了雙邊投資(tu z)保證協(xié)定，因此沒有類似條款。 共一百零六頁5、關(guān)于征收及補(bǔ)償?shù)囊?guī)定：對(duì)外資的征收和國有化是

31、投資保護(hù)的重要內(nèi)容，因此，協(xié)定一般都對(duì)此做了較詳細(xì)的規(guī)定。在征收的前提條件方面，包括（1）為了公共目的；（2）采取非歧視性方式；（3）按照法律程序進(jìn)行；和（4）給予補(bǔ)償。但在補(bǔ)償?shù)臄?shù)額和支付(zhf)方式上，往往會(huì)產(chǎn)生爭議。美國的投資保護(hù)協(xié)定追求較高水平的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，他們提出了“赫爾原則”，即對(duì)征收和國有化的補(bǔ)償要“及時(shí)，充分和有效”，在支付(zhf)方式上是“補(bǔ)償金應(yīng)毫不遲延地支付(zhf)”。這種標(biāo)準(zhǔn)遭到了很多發(fā)展中國家的反對(duì)。 共一百零六頁6、關(guān)于爭端解決的規(guī)定：國際投資可能會(huì)產(chǎn)生兩種爭端：一種是締約國雙方在協(xié)定的解釋和適用方面的爭端；另一種是締約一方（東道國）與另一方投資者之間的爭端。對(duì)

32、于前一種爭端，協(xié)定一般規(guī)定可以通過外交途徑解決或通過國際仲裁解決，而對(duì)于后一種爭端，協(xié)定一般同意應(yīng)首先通過雙方的協(xié)商談判(tnpn)解決， 如果不能解決，投資者或者可以在東道國國內(nèi)通過行政或司法程序進(jìn)行救濟(jì)，或者按照協(xié)定的規(guī)定將爭端提交“解決投資爭端國際中”(ICSID) 仲裁解決。 共一百零六頁第五節(jié) 區(qū)域性國際投資(tu z)法制自20世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮開始勃興，而作為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的手段之一，各種區(qū)域性的國際經(jīng)濟(jì)組織紛紛成立。在這些區(qū)域性國際經(jīng)濟(jì)組織中，一體化程度最高的莫過于歐洲聯(lián)盟了。歐洲聯(lián)盟由原來的一般的區(qū)域性自由貿(mào)易區(qū)（歐洲經(jīng)濟(jì)共同體）逐漸走向聯(lián)邦(linbng)性

33、質(zhì)的政治和經(jīng)濟(jì)貨幣聯(lián)盟-歐洲聯(lián)盟。而由美國，加拿大和墨西哥組成的“北美自由貿(mào)易區(qū)”于1994年正式開始運(yùn)作。拉丁美洲則有21個(gè)國家分別參加了本地區(qū)五個(gè)區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織之一（這五個(gè)區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織分別是：拉丁美洲一體化協(xié)會(huì)，安第斯集團(tuán)，中美洲共同市場(chǎng)，加勒比共同市場(chǎng)以及南錐體市場(chǎng)。）而東南亞國家聯(lián)盟則推出了建立“東南亞自由貿(mào)易區(qū)” 的計(jì)劃。 共一百零六頁一、歐洲聯(lián)盟的投資(tu z)法制 歐洲聯(lián)盟是一個(gè)全面的政治和經(jīng)濟(jì)貨幣聯(lián)盟，而其前身歐洲共同體是全球一體化程度最高的區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織。早在1957年簽訂的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約（即羅馬條約）就表明了在共同體內(nèi)部逐步廢止對(duì)成員國國民之間人員就業(yè)和資本流動(dòng)的限

34、制，自60年代以來，歐洲共同體成員(chngyun)之間的跨國直接投資方面就已經(jīng)基本掃清了障礙。共一百零六頁為了加速歐洲的一體化進(jìn)程，歐共體在1986年通過了旨在建立(jinl)統(tǒng)一的歐洲市場(chǎng)的單一法令，1991年，歐共體的12個(gè)成員國有通過了馬斯特里赫特條約（馬約）正式成立了“歐洲聯(lián)盟”，隨著馬約于1993年11月正式生效，歐共體也正在從單一的經(jīng)濟(jì)一體化組織逐步向政治經(jīng)濟(jì)一體化的歐洲聯(lián)盟過渡。共一百零六頁馬約對(duì)于羅馬條約中的“資本”一章進(jìn)行了全面修訂，從原則上禁止對(duì)歐盟成員國之間以及成員國和和第三國之間的資本流動(dòng)和支付施加限制，從而將資本跨過流動(dòng)自由化的原則規(guī)定擴(kuò)大到非成員國之上。當(dāng)然，歐盟

35、以外的國家和歐盟成員國之間的跨過投資所享有的待遇與歐盟成員國之間的跨過投資所享有的待遇是有區(qū)別的。從總體上看，馬約的影響不僅在于它在原則上禁止了對(duì)資本跨國流動(dòng)的限制，更在于它通過加強(qiáng)歐盟各成員國在經(jīng)濟(jì)各方面(fngmin)的融合，從而越發(fā)促進(jìn)了國際投資的自由化。1999年歐元開始啟動(dòng)，2002年正式作為流通貨幣使用，歐元的啟動(dòng)對(duì)于歐盟內(nèi)部的跨國投資發(fā)展將產(chǎn)生重要的影響。共一百零六頁二、北美自由貿(mào)易協(xié)定自1985年6月起，美國和加拿大就開始為實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易區(qū)而進(jìn)行談判，兩年后，兩國正式簽訂了美加自由貿(mào)易協(xié)定，該協(xié)定字1989年生效。與此同時(shí)，美國也開始與墨西哥進(jìn)行(jnxng)關(guān)于自由貿(mào)易問題的談

36、判，1990年，加拿大正式加入該談判，三國于1992年8月達(dá)成了北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA），該協(xié)定經(jīng)三國批準(zhǔn)后于1994年生效。共一百零六頁盡管這只是一個(gè)貿(mào)易協(xié)定，但它對(duì)于跨國投資問題給予了高度關(guān)注。原因在于長期以來，墨西哥對(duì)于外國投資實(shí)行嚴(yán)格的管制，而直到1985年制定新的外資法后才有所放松。在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，關(guān)于跨國投資的有關(guān)規(guī)定基本上是參考了美國的“雙邊投資保護(hù)協(xié)定”的樣本，而且標(biāo)準(zhǔn)也有了提高。這些規(guī)定主要表現(xiàn)在以下(yxi)方面。共一百零六頁投資范圍：北美自由貿(mào)易協(xié)定所涵蓋的投資范圍十分廣泛，包括股權(quán)認(rèn)購或債券擔(dān)保；分享企業(yè)收入或利潤的權(quán)利；為商業(yè)目的而取得或使用的有形或無形財(cái)

37、產(chǎn)；根據(jù)交鑰匙合同或建設(shè)合同等形式而從資本投入中產(chǎn)生的利益；基于企業(yè)生產(chǎn)、收入或利潤而享有報(bào)酬的合同。外資準(zhǔn)入：北美自由貿(mào)易協(xié)定要求東道國給予外國投資者過迷待遇和最惠國待遇，減少(jinsho)外資審查的范圍，取消針對(duì)外國投資者的某些“履行要求”，但允許一定的例外。 共一百零六頁投資待遇：北美自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定國民待遇和最惠國待遇不僅適用在外資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，而且也適用于投資的其他方面。協(xié)定要求東道國依據(jù)“國際法”給予外國投資者“公正和平等的待遇”以及“充分的保護(hù)和保障”，在貨幣匯兌方面，協(xié)定要求東道國允許投資者可以“毫不遲延”地匯出利潤，清算所得，征收補(bǔ)償?shù)?。征收：北美自由貿(mào)易協(xié)定禁止東道國對(duì)于外國

38、投資實(shí)行征收，除非是用于公共目的，在非歧視和公平平等的基礎(chǔ)上根據(jù)正當(dāng)法律程序(chngx)進(jìn)行，但征收必須毫不遲延地提供相當(dāng)于公平市場(chǎng)價(jià)值的補(bǔ)償，此補(bǔ)償可以自由匯出。 共一百零六頁爭端解決：北美自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定(gudng)投資者有權(quán)將其與東道國政府之間的爭端直接交給“解決投資爭端國際中心”（ICSID）來解決，或者按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。這種權(quán)利是一攬子給予的，無須東道國日后的同意。 共一百零六頁三、其他(qt)區(qū)域東南亞國家聯(lián)盟安第斯集團(tuán)亞太經(jīng)濟(jì)經(jīng)合組織 共一百零六頁第六節(jié) 世界性國際投資(tu z)法制 二戰(zhàn)以后，世界范圍內(nèi)跨國投資和貿(mào)易活動(dòng)更加頻繁，規(guī)模也日益擴(kuò)大，

39、現(xiàn)實(shí)呼喚一套全球性的投資領(lǐng)域的行為規(guī)范，而由于在跨國投資領(lǐng)域發(fā)展中國家(guji)和發(fā)達(dá)國家(guji)之間的矛盾甚多，要達(dá)成一個(gè)世界性的協(xié)議，難度非常大。但兩類國家(guji)之間在經(jīng)濟(jì)上的相互依存與互補(bǔ)又迫使他們面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)，不能放松在此領(lǐng)域的努力。盡管數(shù)年來國際上沒有簽訂一部全面的投資條約，但在此領(lǐng)域內(nèi)還是取得了一些重大成果。 共一百零六頁一、制定(zhdng)國際投資法典的努力和成果1、國際貿(mào)易組織憲章（即哈瓦那憲章）。2、經(jīng)合組織多邊投資協(xié)定(xidng)（草案）。3、聯(lián)合國大會(huì)決議。4、聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則（草案）。 5、世界銀行外國直接投資待遇指南。共一百零六頁二、TRIMS在

40、烏拉圭回合中,發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家經(jīng)過數(shù)年談判,最后達(dá)成妥協(xié), 形成了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議(Agreement on Trade-Related Investment Measures） 。該協(xié)議采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法對(duì)應(yīng)予禁止的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施作出了規(guī)定(gudng)。依其第2 條第1 款的規(guī)定,在不損害關(guān)貿(mào)總協(xié)定項(xiàng)下的其他權(quán)利和義務(wù)的前提下,任何成員均不得實(shí)施與GATT1994 第3 條(國民待遇) 或第11 條(一般取消數(shù)量限制) 不相符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。共一百零六頁在做出上述原則規(guī)定的同時(shí),在TRIMS 協(xié)議附錄的解釋性清單中,又列舉了五種必須明確禁止的投資措施:

41、 (1) 要求企業(yè)購買或使用原產(chǎn)于國內(nèi)或來源于國內(nèi)渠道的產(chǎn)品,即當(dāng)?shù)?dngd)成分要求; (2) 限制企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量,并把這一數(shù)量與該企業(yè)出口當(dāng)?shù)匦庐a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相聯(lián)系,即貿(mào)易平衡要求;(3) 以企業(yè)出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值限制企業(yè)進(jìn)口用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品,即通過貿(mào)易平衡手段限制進(jìn)口; (4) 依企業(yè)所創(chuàng)外匯收入的數(shù)量,限制企業(yè)進(jìn)口用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品,即通過限制獲取外匯的手段來限制進(jìn)口; (5) 限制企業(yè)出口或?yàn)槌隹阡N售產(chǎn)品,即出口限制。共一百零六頁1、投資(tu z)措施首先必須明確的是, TRIMs 所指的是投資措施,而不是貿(mào)易措施。因此,國

42、家采取的純屬貿(mào)易管理性的措施, 如配額、許可證管理等措施, 均不屬于TRIMs 協(xié)議(xiy)管轄的范圍。所謂的投資措施一般是指東道國政府為管理外國投資所采取的措施。這些措施通常直接影響到投資者的投資或與投資有關(guān)的活動(dòng)。共一百零六頁根據(jù)TRIMs 協(xié)議解釋性清單的規(guī)定,所涉措施包括以下兩種類型:國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施。這顯然應(yīng)是指政府根據(jù)法律法令要求投資者采取的措施,即屬于履行要求方面的措施,而非私人當(dāng)事人之間自愿約定所采取的措施。例如,東道國法律要求投資者購買(gumi)一定數(shù)量的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的做法,即屬此類措施。為取得某種好處(advantage) 所必需的措施。這是

43、指那些并未強(qiáng)制要求投資者為某種行為,但他們?nèi)粝氆@得政府給予的某種優(yōu)惠之類的好處,如享受關(guān)稅優(yōu)惠待遇,則必須采取的措施,即通常所說的投資鼓勵(lì)措施。共一百零六頁2、與貿(mào)易(moy)有關(guān)所謂“與貿(mào)易有關(guān)”的投資措施,即從內(nèi)容或效果來看,這些措施關(guān)系到貿(mào)易發(fā)展的規(guī)模和流向等。根據(jù)TRIMs 協(xié)議第1 條的規(guī)定,協(xié)議僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施,因此,所謂的“與貿(mào)易有關(guān)”是指與貨物貿(mào)易有關(guān),不包括服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易。由于貿(mào)易與投資的關(guān)聯(lián)性,投資措施可能總會(huì)對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生某種影響。但投資措施對(duì)貿(mào)易的作用和影響畢竟有直接(zhji)與間接之分。如果不根據(jù)影響的程度加以區(qū)別,那么所有的投資措施都可以說是與貿(mào)易

44、有關(guān)的,顯然,這樣的定義是過于寬泛了。 共一百零六頁因此,這里所說的“與貿(mào)易有關(guān)”應(yīng)指那些對(duì)貿(mào)易有直接作用和影響的投資措施。所謂的直接影響,是指這些投資措施直接關(guān)系或影響到貨物的進(jìn)出口。例如,在印尼汽車工業(yè)國產(chǎn)化措施案中,專家小組就認(rèn)為,印尼關(guān)于國產(chǎn)化率的要求,是“與貿(mào)易有關(guān)的”,因?yàn)楦鶕?jù)解釋,這些要求總是鼓勵(lì)多用國貨,少用進(jìn)口產(chǎn)品,從而影響到貿(mào)易。烏拉圭回合通過的TRIMs 協(xié)議明確列舉(lij)的5 種措施,均屬對(duì)貿(mào)易有直接和重要影響的TRIMs。 共一百零六頁3、違反(wifn)GATT 的國民待遇原則和數(shù)量限制原則與貿(mào)易有關(guān)的投資措施只有當(dāng)其違反GATT 規(guī)定的國民待遇原則和取消數(shù)量(

45、shling)限制的原則時(shí),才是非法的。這是實(shí)質(zhì)性要件。GATT 第3 條國民待遇的規(guī)定是關(guān)于國內(nèi)稅收與國內(nèi)規(guī)章方面的,主要指締約方在征收國內(nèi)稅,在有關(guān)國內(nèi)銷售、購買、運(yùn)輸、分配所適用的法律法規(guī)方面,給予進(jìn)口產(chǎn)品的待遇不得低于國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇。同時(shí),該條第5 款還規(guī)定締約方不得建立或維持當(dāng)?shù)爻煞忠?。共一百零六頁可見TRIMs 協(xié)議規(guī)定的國民待遇要求,并非適用于所有投資領(lǐng)域,而僅限于GATT第3 條規(guī)定的范圍。這樣,只有當(dāng)與貿(mào)易有關(guān)的投資措施使得進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)稅和國內(nèi)規(guī)章方面享受的待遇低于國民待遇時(shí),該措施才是為TRIMs 協(xié)議所禁止的。因此,該協(xié)議明確將當(dāng)?shù)?dngd)成分要求和貿(mào)易平衡

46、要求列為應(yīng)予禁止的措施。 共一百零六頁GATT 第 11條要求任何締約方不得對(duì)其他任何締約方境內(nèi)產(chǎn)品的進(jìn)口、或者向其他任何締約方境內(nèi)的出口或外銷，設(shè)置(shzh)或保持禁止或限制，不論其采取配額、進(jìn)出口許可證，還是其他措施。通過貿(mào)易平衡手段限制進(jìn)口; 通過限制獲取外匯的手段來限制進(jìn)口; 出口限制。共一百零六頁三、GATS1986年的“烏拉圭回合”談判將服務(wù)貿(mào)易納入談判議題。經(jīng)過長達(dá)7年的談判，到1993年12月“烏拉圭回合”談判結(jié)束時(shí)，終于達(dá)成了服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Trade of Services，簡稱GATS)，服務(wù)貿(mào)易至此(zhc)被正式納入多邊貿(mào)易

47、體制的管轄范圍。共一百零六頁服務(wù)貿(mào)易的形式之一與投資有關(guān)：商業(yè)存在：通過一個(gè)成員的商業(yè)實(shí)體在任何其它成員境內(nèi)的存在而提供的服務(wù)。這種商業(yè)實(shí)體或商業(yè)存在，實(shí)際上就是外商投資企業(yè)。其企業(yè)形式可以采取獨(dú)立的法人形式，也可以僅僅(jnjn)是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)或代表處。在這里，服務(wù)的提供是以直接投資為基礎(chǔ)的，其提供涉及到資本和專業(yè)人士的跨國流動(dòng)。例如，外資銀行提供的服務(wù)就屬于這種形式。共一百零六頁市場(chǎng)準(zhǔn)入關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的確切含義, 至今沒有一個(gè)被廣泛接受的定義。一般認(rèn)為, 服務(wù)(fw)貿(mào)易領(lǐng)域的市場(chǎng)準(zhǔn)入是指一國通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度, 對(duì)外國服務(wù)提供者及其服務(wù)進(jìn)入本國市場(chǎng)的管理和控制。它是一國政府行使自由

48、裁量權(quán), 允許外國服務(wù)業(yè)進(jìn)入本國市場(chǎng)的政策工具。GA TS 第16 條對(duì)各成員方承擔(dān)市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù)作出了規(guī)定。GA TS 第16 條第1 款規(guī)定,“在有關(guān)通過本協(xié)議第1 條規(guī)定的服務(wù)提供方式的市場(chǎng)準(zhǔn)入方面, 每一成員方給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇, 應(yīng)不低于根據(jù)一致商定的并在其承擔(dān)特定義務(wù)計(jì)劃表內(nèi)確定的期限、限制和條件”。共一百零六頁從這一規(guī)定可以看出(kn ch), 在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域, 市場(chǎng)準(zhǔn)入不是作為一項(xiàng)普遍性義務(wù)列入GA TS 條款, 而是需要通過國別行業(yè)談判達(dá)成具體承諾來加以實(shí)施, 屬于具體承諾義務(wù), 即通過各成員方之間雙邊或多邊談判達(dá)成協(xié)議后才為各國所承擔(dān)的具體義務(wù), 各成員方

49、可以自由決定其給予其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者市場(chǎng)準(zhǔn)入的期限、限制和條件。共一百零六頁成員方承諾市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù), 實(shí)質(zhì)上是給予外國服務(wù)提供者不低于其相關(guān)計(jì)劃表中確定的某種待遇的保證。根據(jù)GA TS 第16 條第2 款的規(guī)定, 一成員方一旦承擔(dān)市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù), 則在相關(guān)部門不得采取和維持下列措施, 除非在其計(jì)劃表中列明: (1) 數(shù)量限制, 即采用數(shù)量配額、壟斷和專營方式, 或要求測(cè)定經(jīng)濟(jì)(jngj)需求的方式,限制服務(wù)提供者的數(shù)量、服務(wù)交易或資產(chǎn)的總金額、服務(wù)的總產(chǎn)出量, 以及某一服務(wù)部門或服務(wù)提供者為提供某一特定服務(wù)而需要雇傭自然人的總數(shù); 共一百零六頁(2) 對(duì)法律實(shí)體(sht)形式的限制,

50、即成員方不得規(guī)定服務(wù)提供者需要通過特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)才可提供服務(wù); (3) 對(duì)外資份額的限制, 即成員方不得對(duì)參股的外國資本限制最高股權(quán)比例或?qū)€(gè)別的或累計(jì)的外國資本投資總額予以限制。共一百零六頁市場(chǎng)準(zhǔn)入是實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的重要前提。一國一旦接受市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù), 它就必須解除其法律限制以便外國服務(wù)業(yè)能進(jìn)入并在內(nèi)國市場(chǎng)上競(jìng)爭。但GA TS 并不要成員方立即提供完全的市場(chǎng)準(zhǔn)入。根據(jù)GA TS 第19 條第2 款的規(guī)定, 全部(qunb)或個(gè)別服務(wù)部門貿(mào)易自由化的過程, 將取決于各成員方國內(nèi)政策目標(biāo)與發(fā)展水平。共一百零六頁國民待遇(u mn di y)國民待遇是指國家(guji)依條約或國內(nèi)法

51、而承擔(dān)的給予外國人以本國國民同等待遇的義務(wù)。國民待遇與最惠國待遇一樣, 都建立在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的非歧視性原則基礎(chǔ)上, 在許多方面國民待遇都可看作為最惠國待遇的補(bǔ)充。GA TS 第一次以多邊條約的形式將國民待遇的概念引入服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域, 并在第17 條中對(duì)成員方承擔(dān)待遇義務(wù)作出規(guī)定。共一百零六頁根據(jù)GATS 第17 條第1 款的規(guī)定, 每一成員方在其承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表所列的服務(wù)部門和分部門中, 根據(jù)該表所列的各種條件和資格, 在影響服務(wù)提供的所有措施方面, 給予任何其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇, 須不低于給予本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。同市場(chǎng)準(zhǔn)入一樣, 國民待遇亦屬具體(jt)承諾義務(wù), 一成

52、員方即使承諾某些服務(wù)部門或分部門的開放, 也并不是必須給予國民待遇, 而是可以具體承諾給予國民待遇的限制和條件, 以及合理例外范圍。共一百零六頁作為GA TS 的核心內(nèi)容, GA TS 要求成員方具體承諾國民待遇義務(wù)。為達(dá)到這一要求, 其第17 條第2 款規(guī)定, 一成員方可以給予任何其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者以與給予己方相同服務(wù)和服務(wù)提供者形式上相同或不同的待遇。據(jù)此, 國民待遇并不要求給予完全相同的待遇, 它也允許(ynx)對(duì)內(nèi)外國的服務(wù)和服務(wù)提供者以正式的不同的方式給予不同的待遇, 但必須是實(shí)質(zhì)上相等的待遇。共一百零六頁第七節(jié) ICSID體制(tzh)目前世界上主要的國際投資條約包括19

53、66年10月生效的解決(jiju)國家和他國國民間投資爭端公約（又稱華盛頓公約，“Convention on the Settlement if Investment Disputes Between States and Nationals of Other States”）；依據(jù)華盛頓公約成立的“解決投資爭端國際中心”（International Center for Settlement of Investment Disputes”, 簡稱為ICSID）是解決締約國和另一締約國國民之間投資爭端的國際性專門機(jī)構(gòu)，在國際投資領(lǐng)域具有較大的影響。共一百零六頁ICSID產(chǎn)生的背景：傳統(tǒng)爭端解決

54、機(jī)制存在缺陷設(shè)立ICISD的宗旨為解決各締約國和其他締約國國民之間的投資爭端提供調(diào)節(jié)和仲裁的便利，從而促進(jìn)國際私人投資的跨國流動(dòng)(lidng)。為此，“中心”的重要目標(biāo)是為資本輸出國（多為發(fā)達(dá)國家）的海外投資者的利益提供保障，但同時(shí)它又要力圖排除投資者母國政府的介入，避免將投資爭端國際化，而采用“非政治化”的方法解決爭端。共一百零六頁為了達(dá)到此目標(biāo)，“中心”采取的方法(fngf)是：弱化東道國（多為發(fā)展中國家）的管轄權(quán)，而將此種權(quán)利轉(zhuǎn)移給一個(gè)國際組織來行使。通過這種方法(fngf)，“中心”希望在投資者母國（即資本輸出國，多為發(fā)達(dá)國家）和東道國（即資本輸入國，多為發(fā)展中國家）之間達(dá)成妥協(xié)與平衡

55、：投資者母國放棄對(duì)本國海外投資者進(jìn)行外交保護(hù)的權(quán)利，但相應(yīng)的，東道國必須在一定程度放棄對(duì)有關(guān)投資爭端的管轄權(quán)，而將有關(guān)投資爭端提交給“中心”來解決。由于許多發(fā)展中國家為了吸引外資，在權(quán)衡利弊之后一般都同意對(duì)本國在境內(nèi)一定范圍內(nèi)的投資糾紛的管轄權(quán)和法律適用權(quán)作出自我限制，而將此類糾紛提交“中心”來管轄。 共一百零六頁管轄權(quán)適格的爭端當(dāng)事人：當(dāng)事人的一方必須是締約國或其任何下屬機(jī)構(gòu)代理機(jī)構(gòu)（政府方），而當(dāng)事人另一方必須為另一締約國的國民（投資方）。適格的政府方必須符合以下(yxi)兩個(gè)條件：第一，該機(jī)構(gòu)業(yè)已由其本國向“中心”指定；第二，該機(jī)構(gòu)同意將與他國國民之間的爭端提交“中心”進(jìn)行調(diào)解或仲裁必須

56、已經(jīng)獲得本國政府的批準(zhǔn)，除非該國通知“中心”無需這種批準(zhǔn)。共一百零六頁而適格投資方則是指爭端當(dāng)事人同意將爭端交付調(diào)解或仲裁之日以及在調(diào)解或仲裁登記之日，具有爭端當(dāng)事人以外(ywi)的締約國國籍的任何自然人或法人。而對(duì)于法人而言，“中心”采用的是“住所地標(biāo)準(zhǔn)”和“登記地標(biāo)準(zhǔn)”，即只要法人的“住所地”或“登記地”在爭端當(dāng)事國以外(ywi)的締約國，就應(yīng)被視為具有“另一締約國”國籍；或者投資方具有爭端當(dāng)事方國籍，但由于“外來控制”的原因，經(jīng)爭端當(dāng)事國同意，也可視為“另一締約國國民。共一百零六頁適格的投資爭端：華盛頓公約規(guī)定，“中心”的管轄權(quán)適用于“直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端”。爭端當(dāng)事人的同意：

57、爭端雙方以書面形式將同意將爭端提交“中心”解決是“中心”受理(shul)案件的前提。凡是雙方已經(jīng)同意提交“中心”解決的爭端，應(yīng)當(dāng)受到三種限制：（1）任何一方當(dāng)事人不得片面撤回同意；（2）除非另有聲明，提交“中心”解決就排除了其他任何救濟(jì)方法；（3）對(duì)于已經(jīng)提交“中心”解決的爭端除非東道國不遵守或不履行裁決，否則投資者母國不得對(duì)于投資者給予外交保護(hù)或提出國際索賠。 共一百零六頁法律(fl)適用當(dāng)事人意思自治(zzh)原則公約規(guī)定“仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議的法律規(guī)范處斷爭端”。選擇的內(nèi)容方面，當(dāng)事人既可以選擇東道國法律、外國投資者母國的法律和第三國的法律，實(shí)踐中大多選擇東道國法律。 共一百零六頁

58、當(dāng)事人未選擇法律時(shí) 一般的仲裁體制中，當(dāng)事人如果沒有選擇適用的法律，那么，通常情況下是由仲裁庭根據(jù)其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)范來確定應(yīng)予適用的準(zhǔn)據(jù)法，國際商會(huì)仲裁院的仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的國際商事仲裁規(guī)則等都作了類似的規(guī)定。 公約規(guī)定，如無當(dāng)事人選擇的法律，則適用爭端當(dāng)事國的法律以及(yj)可適用的國際法。該條規(guī)定最為引人關(guān)注的是國內(nèi)法與國際法在適用上的優(yōu)先關(guān)系 。ICSID的有關(guān)實(shí)踐采取的做法都是盡量擴(kuò)大國際法的適用范圍，并強(qiáng)調(diào)國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，在國內(nèi)法與國際法相沖突時(shí)國際法可以排除國內(nèi)法的適用。 共一百零六頁ICSID仲裁(zhngci)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中心仲裁庭做出的裁決，當(dāng)事

59、人有遵守和履行的義務(wù)。爭端當(dāng)事國如未自動(dòng)履行其義務(wù)，投資者母國可依公約的規(guī)定恢復(fù)行使外交保護(hù)或提起國際求償；作為爭端當(dāng)事方的投資者如果沒有履行裁決義務(wù)，爭端當(dāng)事國既可以要求本國法院和投資者母國法院對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，也可以要求其他締約國法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)各有關(guān)締約國，包括爭端當(dāng)事國和第三國均有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行中心的裁決，而且應(yīng)將之視同為本國法院的最終(zu zhn)裁決，而且不能對(duì)之進(jìn)行程序上的和實(shí)體上的審查。 共一百零六頁科勒克納公司(n s)訴喀麥隆政府案本案中，科勒克納公司與喀麥隆政府簽訂的所有投資協(xié)議中均未約定爭議應(yīng)適用的法律，而且在提交中心仲裁后當(dāng)事人之間也未就適用的法律達(dá)成協(xié)議。在仲裁

60、過程中，喀麥隆認(rèn)為根據(jù)公約的規(guī)定以及案件事實(shí)化肥廠坐落于喀麥隆東部，因此本案應(yīng)適用喀麥隆東部地區(qū)(dq)所適用的法律，即以法國法為基礎(chǔ)的喀麥隆法律。但是仲裁庭并沒有運(yùn)用任何喀麥隆的法律規(guī)定，而是依據(jù)“普遍的”正義和忠實(shí)原則作出裁決。 共一百零六頁第八節(jié) MIGA體制(tzh)1988年4月生效的建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約（又稱漢城公約，“Convention on Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency”），依據(jù)(yj)漢城公約成立的“多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)” （“Multilateral Investment Guarant