土地儲(chǔ)備制度及其實(shí)踐之評(píng)析精

1、土地儲(chǔ)備制度及其實(shí)踐之評(píng)析                 一、引     言        建設(shè)用地使用權(quán)出讓洽商甚至簽訂合同之時(shí)，建設(shè)用地可能是尚未拆遷、補(bǔ)償、安置的“生地”，甚至是尚未征收的集體所有的土地，也可能是已經(jīng)征收、拆遷、補(bǔ)償、安置完畢并達(dá)到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。屬于“熟地”的，

2、有些來(lái)自土地儲(chǔ)備。廣州市、安徽省、重慶市、成都市、上海市和北京市等市，都實(shí)行了土地儲(chǔ)備制度，使得相當(dāng)數(shù)量的建設(shè)用地來(lái)自土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的供應(yīng)，相應(yīng)的，建設(shè)用地使用權(quán)的取得，便以“熟地”作為標(biāo)的物。        鑒于建設(shè)用地使用權(quán)與土地儲(chǔ)備制度的關(guān)聯(lián)如此密切，而實(shí)際運(yùn)作中也有諸多需要規(guī)范和完善之處，國(guó)土資源部、財(cái)政部和中國(guó)人民銀行于2007年11月19日出臺(tái)了土地儲(chǔ)備管理辦法。鑒于該管理辦法規(guī)定了土地儲(chǔ)備制度與建設(shè)用地使用權(quán)之間的關(guān)系，牽涉幾方主體及其所承受的權(quán)利義務(wù)，也鑒于其中某些設(shè)計(jì)和規(guī)定尚有完善的余地，加上實(shí)務(wù)中

3、仍有未盡符合規(guī)定的操作，有必要對(duì)其介紹、分析和評(píng)論。        土地儲(chǔ)備管理辦法規(guī)定，所謂土地儲(chǔ)備制度，是指市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場(chǎng)、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開(kāi)發(fā)、儲(chǔ)存以備供應(yīng)土地的行為（第2條第1款）。土地儲(chǔ)備工作的具體實(shí)施，由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)（第2條第2款）。土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)為市、縣人民政府批準(zhǔn)成立、具有獨(dú)立的法人資格、隸屬于國(guó)土資源管理部門(mén)、統(tǒng)一承擔(dān)本行政轄區(qū)內(nèi)土地儲(chǔ)備工作的事業(yè)單位（第3條）。各地應(yīng)根據(jù)調(diào)控土地市場(chǎng)的需要，合理確定儲(chǔ)備土地規(guī)模，儲(chǔ)備土地必須符

4、合規(guī)劃、計(jì)劃，優(yōu)先儲(chǔ)備閑置、空閑和低效利用的國(guó)有存量建設(shè)用地（第6條）。土地儲(chǔ)備實(shí)行計(jì)劃管理。市、縣人民政府國(guó)土資源管理、財(cái)政及當(dāng)?shù)厝嗣胥y行相關(guān)分支行等部門(mén)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃和土地市場(chǎng)供需狀況等共同編制年度土地儲(chǔ)備計(jì)劃，報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)上級(jí)國(guó)土資源管理部門(mén)備案（第7條）。        關(guān)于可納入土地儲(chǔ)備范圍的土地，按照土地儲(chǔ)備管理辦法的規(guī)定，市、縣人民政府或國(guó)土資源管理部門(mén)依法無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán)的土地，由土地登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)土地登記手續(xù)后納入

5、土地儲(chǔ)備（第11條）。因?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建需要調(diào)整使用土地的，應(yīng)由國(guó)土資源管理部門(mén)報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，依法對(duì)土地使用權(quán)人給予補(bǔ)償后，收回土地使用權(quán)。對(duì)政府有償收回的土地，由土地登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)土地登記手續(xù)后納入土地儲(chǔ)備（第12條）。根據(jù)土地儲(chǔ)備計(jì)劃收購(gòu)國(guó)有土地使用權(quán)的，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)與土地使用權(quán)人簽訂土地使用權(quán)收購(gòu)合同。收購(gòu)?fù)恋氐难a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)與土地使用權(quán)人根據(jù)土地評(píng)估結(jié)果協(xié)商，經(jīng)國(guó)土資源管理、財(cái)政部門(mén)或地方法規(guī)規(guī)定的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)確認(rèn)。完成收購(gòu)程序后的土地，由土地登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)土地登記手續(xù)后納入土地儲(chǔ)備（第13條）。政府行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)取得的土地，由土地登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)土

6、地登記手續(xù)后納入土地儲(chǔ)備（第14條）。已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準(zhǔn)手續(xù)的土地，由土地登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)土地登記手續(xù)后納入土地儲(chǔ)備（第15條）。        關(guān)于開(kāi)發(fā)商等用地者從儲(chǔ)備的土地中取得建設(shè)用地使用權(quán)，土地儲(chǔ)備管理辦法規(guī)定，市、縣人民政府可根據(jù)需要，對(duì)產(chǎn)權(quán)清晰、申請(qǐng)資料齊全的儲(chǔ)備土地，辦理土地登記手續(xù)，核發(fā)土地證書(shū)。供應(yīng)已發(fā)證儲(chǔ)備土地前，應(yīng)收回土地證書(shū)，設(shè)立土地抵押權(quán)的，要先行依法解除（第17條）。土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)儲(chǔ)備土地特別是依法征收后納入儲(chǔ)備的土地進(jìn)行必要的前期開(kāi)發(fā)，使之具備供應(yīng)條件（第18條）。前期開(kāi)

7、發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，要按照有關(guān)規(guī)定，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)方式選擇工程實(shí)施單位（第19條）。儲(chǔ)備土地完成前期開(kāi)發(fā)整理后，納入當(dāng)?shù)厥小⒖h土地供應(yīng)計(jì)劃，由市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)統(tǒng)一組織供地（第22條）。        土地儲(chǔ)備管理辦法還規(guī)定了特殊的利用儲(chǔ)備土地的方式：“在儲(chǔ)備土地未供應(yīng)前，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)可將儲(chǔ)備土地或連同地上建(構(gòu))筑物，通過(guò)出租、臨時(shí)使用等方式加以利用。設(shè)立抵押權(quán)的儲(chǔ)備土地臨時(shí)利用，應(yīng)征得抵押權(quán)人同意。儲(chǔ)備土地的臨時(shí)利用，一般不超過(guò)兩年，且不能影

8、響土地供應(yīng)”（第21條）。        二、分析與評(píng)論        （一）關(guān)于土地儲(chǔ)備制度的功能和定位        關(guān)于土地儲(chǔ)備制度的功能和定位，應(yīng)從以下方面來(lái)認(rèn)識(shí)：（1）它改變了我國(guó)土地征收和供應(yīng)的結(jié)構(gòu)，完善了政府壟斷一級(jí)土地取得與供應(yīng)的制度。1土地儲(chǔ)備制度使土地供應(yīng)方式由“毛地出讓”（生地出讓?zhuān)┺D(zhuǎn)向“凈地出讓”（熟地出讓?zhuān)?，從協(xié)議出讓為主轉(zhuǎn)向以招拍

9、掛出讓為主。2（2）土地儲(chǔ)備制度使土地征收、房屋拆遷成本與建設(shè)用地使用權(quán)出讓的收益分離核算，可以避免協(xié)議出讓中房地產(chǎn)商與政府在征收拆遷成本、出讓金與土地規(guī)劃參數(shù)間不斷地討價(jià)還價(jià)的現(xiàn)象。土地儲(chǔ)備制度割斷了用地者與被征地人之間的直接利益聯(lián)系，可以避免拆遷補(bǔ)償費(fèi)用與土地出讓價(jià)格直接掛鉤，有利于政府全面而有效地控制土地的利用、開(kāi)發(fā)，更好地實(shí)施土地規(guī)劃。3（3）土地儲(chǔ)備制度不僅具備調(diào)控土地供給的作用，也具備調(diào)控土地需求的功能，增強(qiáng)了政府對(duì)土地市場(chǎng)的調(diào)控能力。（4）土地儲(chǔ)備制度激活了存量土地的利用價(jià)值，對(duì)一些地段比較偏僻、開(kāi)發(fā)條件不理想以及閑置的城市土地，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，有利于政府實(shí)施土地利用總體規(guī)

10、劃和城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，通過(guò)前期開(kāi)發(fā)和整理，作出統(tǒng)一計(jì)劃和整體安排，加快企業(yè)存量土地盤(pán)活進(jìn)度，解決部分企業(yè)改制的燃眉之急，實(shí)現(xiàn)土地的再開(kāi)發(fā)和再利用，促進(jìn)土地資源的優(yōu)化配置，提高土地的利用效率。（5）促進(jìn)土地保值、增值，加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理。（6）有助于防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。4        （二）土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的法律地位和功能        土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)并非建設(shè)用地使用權(quán)的出讓方，類(lèi)似于倉(cāng)儲(chǔ)者，它管理著已經(jīng)儲(chǔ)備的土地。建設(shè)用地使用權(quán)的出讓方依然是市、

11、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)。實(shí)際上，土地儲(chǔ)備管理辦法第22條已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。        （三）儲(chǔ)備土地的取得方式        儲(chǔ)備土地的取得，按照土地儲(chǔ)備管理辦法的規(guī)定（第11條以下）和實(shí)務(wù)中的操作，大概有土地征收、土地收回、土地購(gòu)買(mǎi)和土地置換四種方式。        （四）土地儲(chǔ)備管理辦法第21條后段的規(guī)定不符合現(xiàn)行法及其理論  

12、;      已經(jīng)儲(chǔ)備的土地，在出讓建設(shè)用地使用權(quán)之前，僅僅以國(guó)家土地所有權(quán)的形態(tài)存在，并無(wú)建設(shè)用地使用權(quán)的身影。既然如此，土地儲(chǔ)備管理辦法第21條后段規(guī)定儲(chǔ)備土地設(shè)立抵押權(quán)，就不符合我國(guó)的現(xiàn)行法及其理論。在我國(guó)現(xiàn)行法上，土地所有權(quán)不得抵押，能夠抵押的是（出讓的）建設(shè)用地使用權(quán)、“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，在土地儲(chǔ)備制度的背景下，只有（出讓的）建設(shè)用地使用權(quán)。既然所儲(chǔ)備土地中不含有建設(shè)用地使用權(quán)，即欠缺作為獨(dú)立之物的抵押物，談何以?xún)?chǔ)備土地設(shè)立抵押權(quán)？！       &#

13、160;（五）建設(shè)用地使用權(quán)的標(biāo)的物        土地儲(chǔ)備制度下，建設(shè)用地使用權(quán)的標(biāo)的物是“熟地”。所謂“熟地”，是指已經(jīng)完成了征地、拆遷、補(bǔ)償、安置等項(xiàng)工作，土地已經(jīng)達(dá)到了“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”，即土地的一級(jí)開(kāi)發(fā)完畢，“生地”變成了“熟地”。        （六）前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的當(dāng)事人及其法律關(guān)系        1.前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)

14、備土地的企業(yè)與土地儲(chǔ)備中心        土地儲(chǔ)備中心，即土地儲(chǔ)備管理辦法規(guī)定意義上的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)。雖然土地儲(chǔ)備管理辦法規(guī)定它應(yīng)對(duì)儲(chǔ)備土地特別是依法征收后納入儲(chǔ)備的土地進(jìn)行必要的前期開(kāi)發(fā)，使之具備供應(yīng)條件（第18條），但往往并不親自實(shí)施實(shí)際的“七通一平”等具體工作，而是經(jīng)市、縣人民政府土地資源管理部門(mén)授權(quán)，來(lái)委托特定的企業(yè)承做土地的一級(jí)開(kāi)發(fā)，或者說(shuō)從事前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地。土地儲(chǔ)備中心和前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)之間的關(guān)系，屬于代理人和相對(duì)人之間的關(guān)系。     &

15、#160;  雖然有些市把土地儲(chǔ)備中心作為土地征收、拆遷的主體，也有學(xué)說(shuō)表示支持，但由于土地征收為行政權(quán)力的運(yùn)作，屬于政府機(jī)關(guān)的職能，而土地儲(chǔ)備中心并非行政機(jī)關(guān)，而是事業(yè)單位，所以，不應(yīng)將土地儲(chǔ)備中心作為土地征收的主體。不過(guò)，可以由政府機(jī)關(guān)授權(quán)土地儲(chǔ)備中心，實(shí)施征收、拆遷、補(bǔ)償、安置等土地一級(jí)開(kāi)發(fā)的具體工作，此時(shí)，相對(duì)于被征收人來(lái)說(shuō)，土地儲(chǔ)備中心不是當(dāng)事人，當(dāng)事人為市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)。        2.前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)與市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)  

16、;      如同前述，在前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的層面上，市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)與實(shí)施土地一級(jí)開(kāi)發(fā)的商家各為當(dāng)事人一方，市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)承擔(dān)的義務(wù)是向該企業(yè)支付補(bǔ)償款，享有的權(quán)利是適時(shí)收回建設(shè)用地。        3.前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)與實(shí)際用地者        前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)與實(shí)際用地者之間的關(guān)系，有些人認(rèn)為屬于建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)

17、系，尤其是有些市也確實(shí)要求前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)與實(shí)際用地者之間簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以及補(bǔ)償合同。下文的案例分析即屬此類(lèi)。但這是違反法律和法理的。合乎法律及法理的意見(jiàn)應(yīng)是，前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)與實(shí)際用地者之間本來(lái)沒(méi)有直接的合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)和國(guó)土資源管理部門(mén)之間具有法律關(guān)系，國(guó)土資源管理部門(mén)與實(shí)際用地者之間發(fā)生建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。在該企業(yè)和國(guó)土資源管理部門(mén)之間的關(guān)系中，國(guó)土資源管理部門(mén)從該企業(yè)之手收回建設(shè)用地，向其支付補(bǔ)償款。在國(guó)土資源管理部門(mén)和實(shí)際用地者之間的合同關(guān)系中，國(guó)土資源管理局向用地者移轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)，用地者支付出讓金。支付補(bǔ)償款的

18、合理流程應(yīng)為：國(guó)土資源管理局向該企業(yè)支付補(bǔ)償款，實(shí)際用地者向國(guó)土資源管理局支付地價(jià)款。但實(shí)務(wù)的運(yùn)作時(shí)常將上述流程做一定程度的變通，呈現(xiàn)給人們的流程是：國(guó)土資源管理局將建設(shè)用地使用權(quán)先出讓給實(shí)際用地者，同時(shí)獲取地價(jià)款；實(shí)際用地者和前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)依政府部門(mén)的指示而簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償協(xié)議，實(shí)際用地者將地價(jià)款的一部分付給前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)，實(shí)際上是代國(guó)土資源管理局支付給前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)補(bǔ)償款；而后，前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)將建設(shè)用地退回國(guó)土資源管理局；國(guó)土資源管理局再將真正擁有的“另一建設(shè)用地使用權(quán)”實(shí)際出讓給用地者。本來(lái)，前期開(kāi)發(fā)整理儲(chǔ)備土地的企業(yè)擁有的建設(shè)用

19、地使用權(quán)和用地者將要取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是兩項(xiàng)不同的建設(shè)用地使用權(quán)，發(fā)生聯(lián)系的，只是所處的地段（宗地）相同。        三、涉及土地儲(chǔ)備的案例分析        （一）基本案情        2006年4月5日，W市國(guó)土資源管理局從乙單位收回A號(hào)建設(shè)用地。2009年10月7日，W市土地交易中心受W市國(guó)土資源管理局委托掛牌出讓A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)。甲

20、公司通過(guò)掛牌方式取得該宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)，與W市土地交易中心簽訂了成交確認(rèn)書(shū)。成交確認(rèn)書(shū)規(guī)定：“請(qǐng)持此確認(rèn)書(shū)于15個(gè)工作日內(nèi)向W市土地整理儲(chǔ)備供應(yīng)中心付清成交金額50%部分，在成交確認(rèn)書(shū)簽訂之日起15個(gè)工作日內(nèi)按照掛牌結(jié)果以及掛牌文件確定的內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓方簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同。”隨后，甲公司與乙單位簽訂了建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同，約定乙單位保證A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)任何權(quán)利糾紛和爭(zhēng)議，保證按照約定交付土地；甲公司保證按照約定分四期向乙單位支付補(bǔ)償費(fèi)。        在實(shí)際的履行過(guò)程中，乙單位認(rèn)為甲公

21、司是從自己手里受讓的A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)，乙單位的上級(jí)主管部門(mén)以公告方式對(duì)A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)等提出異議，并導(dǎo)致甲公司無(wú)法辦理報(bào)建手續(xù)、拆遷手續(xù)。從而發(fā)生糾紛。各方之間的法律關(guān)系如何？甲公司能取得A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)嗎？若能取得，是從何人之手取得呢？        （二）分析        1.2009年W市土地交易中心受W市國(guó)土資源管理局委托掛牌出讓A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)的行為，應(yīng)被認(rèn)定為建設(shè)用地使用權(quán)出讓?zhuān)皇墙ㄔO(shè)用

22、地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。其理由如下：        （1）國(guó)土資源管理局是建設(shè)用地使用權(quán)的出讓主體        建設(shè)用地使用權(quán)出讓?zhuān)菄?guó)家將建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付地價(jià)款的行為。而建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)峭恋厥褂谜邔⑼恋厥褂脵?quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。中華人民共和國(guó)物權(quán)法第15條等將物權(quán)變動(dòng)與引起變動(dòng)的原因行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，若循此路，建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓可作為物權(quán)變動(dòng)，就不同于建設(shè)用地使用權(quán)出售

23、、贈(zèng)與。可見(jiàn)出讓和轉(zhuǎn)讓所要求的一方主體是不同的，出讓行為中的一方主體是國(guó)家，轉(zhuǎn)讓行為中的轉(zhuǎn)讓方則是土地使用者，受讓方將成為土地使用者。        本案中，甲公司通過(guò)掛牌方式取得該宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)。招標(biāo)拍賣(mài)是土地使用權(quán)出讓的方式之一，而該建設(shè)用地使用權(quán)交易是W市土地交易中心代表W市國(guó)土資源管理局以招拍掛方式出讓的，委托人是W市國(guó)土資源管理局，有證據(jù)W市掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)公告和建設(shè)用地使用權(quán)掛牌競(jìng)買(mǎi)須知予以證明。建設(shè)用地使用權(quán)成交確認(rèn)書(shū)規(guī)定，該宗土地待拆遷完畢后，甲公司按照法律法規(guī)規(guī)定持相關(guān)資料到W市國(guó)土

24、資源管理局申請(qǐng)辦理拆遷驗(yàn)收手續(xù)，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，上述內(nèi)容證明了W市國(guó)土資源管理局是建設(shè)用地使用權(quán)交易的出讓方。同時(shí)，W市土地整理儲(chǔ)備中心受W市國(guó)土資源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司發(fā)出的工作聯(lián)系函就是否繼續(xù)履行成交確認(rèn)書(shū)進(jìn)行了討論，W市國(guó)土資源管理局還曾確定以?xún)勺趦?chǔ)備地塊置換甲公司的用地，這也證明了W市國(guó)土資源管理局是建設(shè)用地使用權(quán)交易的出讓主體。        （2）甲公司取得土地使用權(quán)是基于W市國(guó)土資源管理局的出讓行為     

25、0;  第一，W市國(guó)土資源管理局委托土地交易中心將該宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)掛牌，甲公司通過(guò)競(jìng)買(mǎi)的方式取得該建設(shè)用地使用權(quán)，其法律基礎(chǔ)是國(guó)土資源管理局的出讓行為。        第二，從甲公司取得該建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容和效力來(lái)看，甲公司取得的不是乙單位名下的建設(shè)用地使用權(quán)，而是與其內(nèi)容和效力不同的另一建設(shè)用地使用權(quán)，該建設(shè)用地使用權(quán)不可能因乙單位的轉(zhuǎn)讓行為而取得，只能基于W市國(guó)土資源管理局的出讓行為而取得。       

26、0;根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第38條和第39條，以及城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第19條、第21條、第22條的規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到一定的限制：其一，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)黄涠?，土地使用?quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同和登記文件中所載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移；其三，土地使用者通過(guò)轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)，其使用年限為土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙單位提交的證據(jù)土地使用權(quán)證表明該宗地塊的土地使用權(quán)的類(lèi)型為出讓?zhuān)恋赜猛緸槲捏w用地，土地使用權(quán)的期限為40年，至土地交易中心簽發(fā)成交確認(rèn)書(shū)之

27、日，乙單位土地的剩余年限為35年。而掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)公告顯示，甲公司取得的建設(shè)用地使用權(quán)的土地用途是商業(yè)用地，出讓年限為40年。顯然，甲公司取得A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)已不是（乙單位擁有的）原物及原權(quán)利，土地用途已改變，由原來(lái)的文體用地變?yōu)樯虡I(yè)用地，建設(shè)用地使用期的年限已為40年，而不是轉(zhuǎn)讓行為要求的剩余期限35年。如果主張?jiān)摻ㄔO(shè)用地使用權(quán)交易是轉(zhuǎn)讓行為，則既違反了上述城市房地產(chǎn)管理法第38條和第39條、城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，也不符合本案的事實(shí)。此外，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第18條規(guī)定，土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途

28、的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門(mén)和城市規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)，依規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同。W市土地儲(chǔ)備管理辦法第8條也規(guī)定，對(duì)于改變批準(zhǔn)用途用于商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用地或以出讓方式取得土地使用權(quán)后無(wú)力進(jìn)行開(kāi)發(fā)的，應(yīng)由政府收回進(jìn)入土地儲(chǔ)備?？梢?jiàn)，在土地用途已改變的情況下，乙單位沒(méi)有權(quán)利將其既有的土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)@恰好證明了掛牌出讓的A號(hào)建設(shè)用地使用權(quán)是W市國(guó)土資源管理局出讓的建設(shè)用地使用權(quán)。        第三，成交確認(rèn)書(shū)并沒(méi)有規(guī)定在合同簽訂當(dāng)時(shí)或稍后辦理移轉(zhuǎn)登記手續(xù)，而是約定由買(mǎi)受人甲公司在未來(lái)辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)，這就

29、使得甲公司取得A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)非常類(lèi)似于期房的買(mǎi)賣(mài)、未來(lái)物的買(mǎi)賣(mài)。期房的買(mǎi)賣(mài)不要求出賣(mài)人在簽訂房屋預(yù)售合同時(shí)享有所有權(quán)，未來(lái)物的買(mǎi)賣(mài)不被定性為出賣(mài)他人之物，因此，成交確認(rèn)書(shū)不宜被定性為出賣(mài)他人之物的合同，而應(yīng)比照期房買(mǎi)賣(mài)合同、未來(lái)物買(mǎi)賣(mài)合同，認(rèn)定為出賣(mài)自己之物且合法有效的合同。否則，就是沒(méi)有做到相似的事物相同處理。上列觀點(diǎn)之所以成立，是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法未規(guī)定買(mǎi)賣(mài)物的所有權(quán)自合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)，而是奉行買(mǎi)賣(mài)物所有權(quán)自交付或登記時(shí)移轉(zhuǎn)的原則，建設(shè)用地使用權(quán)自辦理變更登記時(shí)轉(zhuǎn)移。只要在履行期限屆滿(mǎn)時(shí)出賣(mài)人能夠移轉(zhuǎn)買(mǎi)賣(mài)物的所有權(quán)，就達(dá)到了買(mǎi)賣(mài)合同的目的，無(wú)須出賣(mài)人于訂立買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)即擁有買(mǎi)賣(mài)物的所有權(quán)

30、。        2.成交確認(rèn)書(shū)規(guī)定的“請(qǐng)持此確認(rèn)書(shū)于15個(gè)工作日內(nèi)向W市土地整理儲(chǔ)備供應(yīng)中心付清成交金額50%部分，在成交確認(rèn)書(shū)簽訂之日起15個(gè)工作日內(nèi)按照掛牌結(jié)果以及掛牌文件確定的內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓方簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同”的條款，是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的一個(gè)組成部分，確定了出讓金的支付方式；依據(jù)此條款，甲公司與乙單位簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同正是為了實(shí)際履行上述地價(jià)款而產(chǎn)生的。        根據(jù)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用

31、地使用權(quán)規(guī)定第20條第1款關(guān)于“以招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式確定中標(biāo)人、競(jìng)得人后，中標(biāo)人、競(jìng)得人支付的投標(biāo)、競(jìng)買(mǎi)保證金，轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金。出讓人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)或者與競(jìng)得人簽訂成交確認(rèn)書(shū)”的規(guī)定，W市土地交易中心與甲公司簽訂了成交確認(rèn)書(shū)，并約定了成交價(jià)款的總額，還約定了雙方在A號(hào)地塊的土地拆遷完畢后簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)作了分配。之所以在成交確認(rèn)書(shū)中規(guī)定甲公司與乙單位簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同，其目的是為了保證成交確認(rèn)書(shū)中所確認(rèn)的合同內(nèi)容的履行。按照城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例的規(guī)定，土地使用權(quán)因土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限屆滿(mǎn)、提前收回及土地滅失

32、等原因而終止。國(guó)家應(yīng)根據(jù)土地使用者的使用年限和開(kāi)發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。根據(jù)W市土地儲(chǔ)備管理辦法第11條規(guī)定，在土地收歸國(guó)有后，應(yīng)由W市土地儲(chǔ)備供應(yīng)中心負(fù)責(zé)退還乙單位未使用年限的土地出讓金及對(duì)地內(nèi)建筑物進(jìn)行補(bǔ)償。政府在出讓土地前應(yīng)將地塊收歸國(guó)有，但是在政府無(wú)力支付回購(gòu)款或不愿直接向原土地使用權(quán)人補(bǔ)償時(shí)，可以確定由新的受讓人（買(mǎi)受人）替政府向原土地使用權(quán)人墊付款項(xiàng)。本案即屬于政府提前收回土地使用權(quán)的情形，W市國(guó)土資源管理局應(yīng)當(dāng)向乙單位支付提前收回土地的補(bǔ)償，只是補(bǔ)償款沒(méi)有采取國(guó)土資源管理局直接向乙單位支付補(bǔ)償款的方式，而是通過(guò)成交確認(rèn)書(shū)確定甲公司將出讓金的一部分支付給乙單位來(lái)實(shí)現(xiàn)的

33、。本來(lái)應(yīng)有的流程是：國(guó)土資源管理局從乙單位收回土地使用權(quán)，同時(shí)支付補(bǔ)償款；國(guó)土資源管理局將位于該地段的但性質(zhì)不同的另一建設(shè)用地使用權(quán)出讓給甲公司，甲公司支付出讓金。本案的運(yùn)作實(shí)際將上述流程做了一定程度的變通，呈現(xiàn)給人們的流程是：國(guó)土資源管理局將其后出現(xiàn)的“另一建設(shè)用地使用權(quán)”先出讓給甲公司，同時(shí)獲取出讓金；甲公司和乙單位依政府部門(mén)的指示而簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同，甲公司將出讓金的一部分付給乙單位，實(shí)際上是代國(guó)土資源管理局支付給乙單位補(bǔ)償款；而后，乙單位將土地使用權(quán)退回國(guó)土資源管理局；國(guó)土資源管理局再將真正擁有的“另一建設(shè)用地使用權(quán)”實(shí)際出讓給甲公司。乙單位既有的土地使用權(quán)和甲公司將要取得

34、的建設(shè)用地使用權(quán)，是兩項(xiàng)不同的建設(shè)用地使用權(quán)，發(fā)生聯(lián)系的，只是所處的地段（宗地）相同。由此可見(jiàn)，甲公司和乙單位依照政府部門(mén)的指示簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償協(xié)議，只是具有中國(guó)特色的實(shí)務(wù)運(yùn)作中出現(xiàn)的措施，重在甲公司向乙單位支付補(bǔ)償款，所謂的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)非是為甲公司向乙單位支付補(bǔ)償款尋找出來(lái)的理由，并非法律意義（真正意義、典型意義）上的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)驗(yàn)橐覇挝徊⒉幌碛屑坠驹谄浜髴?yīng)取得的A號(hào)地塊的建設(shè)用地使用權(quán)，乙單位將向國(guó)土資源管理局退回土地使用權(quán)，而不是向甲公司轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)。        上述分

35、析并不表明乙單位在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同簽訂和履行階段沒(méi)有土地使用權(quán)，它的確擁有土地用途為文體用地、期限為40年的A號(hào)地塊的土地使用權(quán)。按照這些合同的規(guī)定與政府部門(mén)的指示，乙單位在享受收取補(bǔ)償款權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)負(fù)有交出建設(shè)用地和土地使用權(quán)的義務(wù)；從甲公司取得補(bǔ)償款，向國(guó)土資源管理局退回土地使用權(quán)。與此相適應(yīng)，乙單位對(duì)其將要退回土地使用權(quán)也負(fù)有義務(wù)，如擔(dān)保沒(méi)有第三人主張租賃權(quán)、他物權(quán)等權(quán)利，以保障甲公司實(shí)現(xiàn)其合同目的。假如有第三人主張此類(lèi)權(quán)利，甲公司有權(quán)暫時(shí)拒付補(bǔ)償款。        3.甲公司有權(quán)向乙單位中止付款

36、        根據(jù)合同法第60條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。在對(duì)方不依約履行合同時(shí)，當(dāng)事人一方有權(quán)行使抗辯權(quán)。本案適用先履行抗辯權(quán)，即在當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、有先后履行順序的時(shí)候，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。根據(jù)甲公司與乙單位簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償合同，甲公司應(yīng)于本合同簽訂后60日內(nèi)辦理拆遷手續(xù)，乙單位應(yīng)于辦完拆遷手續(xù)后30天內(nèi)對(duì)地上建筑物進(jìn)行拆除及場(chǎng)地騰空工作；乙單位于合同簽訂后90日內(nèi)將A號(hào)地塊交付給甲公司，實(shí)質(zhì)上是退回國(guó)土資源管理局；甲公司分四次支付余款?？梢?jiàn)雙方的權(quán)