論行政不作為(1)

1、論行政不作為(1)    行政不作為是一種嚴重的違法行政行為，該行為侵害了行政相對人的利益、以及國家和社會公共的利益，行政不作為不僅是個理論問題，更是行政執(zhí)法領域和司法審判領域倍感困惑的一個問題。行政機關的行政行為可以分為行政作為行為和行政不作為行為, 目前法律上對行政作為行為規(guī)定得非常詳細,對行政不作為行為規(guī)定卻很少。行政不作為訴訟制度，是行政法學理論界的新熱點，也是我國立法上的一大漏洞，司法中的一大難題。目前我國對行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制, 對行政不作為致相對人權(quán)益損害的救濟途徑也十分有限。     從學理上講，

2、行政行為同時包括了行政行為和行政不作為行為。理論界長期以來對行政不作為的研究不夠充分和細致。很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統(tǒng)的介紹行政不作為的內(nèi)涵。因此，有必要加強對行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。     在現(xiàn)實生活中，行政不作為尤其是依職權(quán)的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經(jīng)常出現(xiàn)，致使個人或公共利益受到嚴重的損害。所以也要加強對行政不作為的重視。     一、行政不作為的概念     所謂行政不作為，一般是根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，負有實施某方面法定義務的行政機關，在無法定事由的

3、情況下，能夠履行卻拒絕履行或拖延履行的一種行為形式。目前，我國對行政不作為的概念，有以下提法：     1、不作為行政行為是指行政主體維持現(xiàn)有的法律狀態(tài)，或者不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為，如不予答復和拒絕頒發(fā)許可證等，這是以行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)(權(quán)利義務關系)為標準;     2、不作為行政行為是指行政主體消極對待作為義務的行為。這是以行政主體的義務是作為義務、還是不作為義務，對義務的態(tài)度是積極、還是消極為標準;     3、行政不作為通常包括:遲延行為、作為起因性不作為行為和狹義的或純粹不作為行

4、為。所謂遲延，保指行政機關對公民的申請不予答復之行為;所謂作為起因性不作為，保指因行政機關的作為造成違法或者危險狀態(tài)于先，又未阻止其結(jié)果之發(fā)生于后，即作為與不作為相結(jié)合導致結(jié)果發(fā)生損害之行為;所謂狹義的或純粹不作為，保指因自然界或社會上所發(fā)生的危險，例如藥害、食品公害、土地災害、犯罪、動物或其它危險物品等構(gòu)成損害之直接原因，國家對于此等社會構(gòu)造上之被害者負有安全照顧之義務，卻疏于防止致發(fā)生損害之行為(日本學者將此種形態(tài)的不作為稱為危險防止責任或危險管理責任);     4、不作為是具體行政行為，是指行政主體及其工作人員對應當履行的行政法定職責，放棄、拖延或拒絕履行

5、的行為。其本質(zhì)是行政主體及其工作人員放棄、拖延或拒絕履行法定職責行政義務。因此有悖于國家行政權(quán)不可處分的原則，是一種違法的行政失職行為;     5、行政不作為概念是對行政活動中不作為狀態(tài)的客觀表述，不含價值評斷意義。以法律義務為標準，始有合法與違法行政不作為之分。針對不作為義務主體遵守之而無積極動作，屬合法的行政不作為;針對作為義務主體未積極履行，屬違法的行政不作為。違法的行政不作為是一種行為或狀態(tài)，完整的行政行為、行政行為的某一階段或行政事實行為中都可能存在違法不作為問題。     6、行政不作為宜與行政不作為違法加以區(qū)別。行政不

6、作為在目前并未約定俗成地對于行政不作為違法。行政不作為違法是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。因此在討論行政主體不履行應履行的積極義務的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。     除此，大多數(shù)學者在給行政不作為下定義時，都注意到了與行政作為相區(qū)別的問題。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的主要原因，是受到法理學中作為與不作為區(qū)分標準的影響。法理學界通常以行為方式為標準將法律行為分為作為行為與不作為行為。作為行為是指行為人以積極的、直接對客體發(fā)生作用的方式進行的活動，表現(xiàn)為作出一定的動作系列;不作為是指行為人以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式所進行的

7、活動，往往表現(xiàn)為不作出一定的動作系列。張文顯教授在法學基本范疇一書中對作為和不作為下了基本定義之后，緊接著論述到:行為者如果不履行積極義務，未做依法應做之事，或者違法消極義務，作了依法不該作的事情，就構(gòu)成違法行為?？梢钥闯?，法理學上區(qū)分作為和不作為主要是以行為方式為標準的，同時伴隨著法定義務的標準。因此，在前述諸多行政不作為的定義中，行政法學者們也采用行為方式和法定義務(法定職責)的雙重標準，來區(qū)分行政作為和行政不作為，期以更精確地界定行政不作為。     二、對行政不作為的界定     綜合以上幾種觀點，借鑒其合理之處，克服其不足，

8、本文認為行政不作為是指行政主體及其工作人員以消極的行為方式違反行政作為義務的行政行為。     對行政不作為的界定應該從以下幾個方面去把握：     (一)行政不作為的主體     立法機關不立法以及司法機關不審判，肯定是不會構(gòu)成行政不作為的，因為它們根本就不享有行政權(quán)，也就更無從談起作為消極濫用行政權(quán)的行政不作為。從這一意義上講，行政機關的有關行政權(quán)的消極不作為，就一定構(gòu)成行政不作為。但是反之，行政不作為的主體又并非一定都是行政機關。因為，在現(xiàn)實生活中，法律法規(guī)授權(quán)的組織雖然不具有行政機關的性質(zhì)，但是這

9、些組織也在事實上行使著大量的行政權(quán)。例如，根據(jù)我國教育法和高等教育法的有關規(guī)定，學校以及其他教育機構(gòu)有權(quán)行使招收學生、對受教育者進行處分、頒發(fā)學位證書等行政權(quán)力。為了解決行使行政權(quán)的組織并非都是行政機關這一理論難題，這時理論界就引入了一個新的學理概念，也即“行政主體”。行政主體是指“具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的組織?！笨梢?，那些雖然不具有行政機關性質(zhì)，但是經(jīng)過法律法規(guī)授予了行政職權(quán)的組織，對這一授予的職權(quán)所規(guī)定的積極行政作為義務的消極濫用，也同樣會構(gòu)成行政不作為。     行政主體是指享有國家行政權(quán)力，

10、能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的組織。根據(jù)法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。受委托的組織由于不能以自己的名義從事行政活動，并且其行為后果也是由委托者承擔的，所以不能成為行政主體。行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)組織的工作人員不是行政主體，但是行政主體的行政管理活動離不開其工作人員，它們之間是一種職務委托關系，行政主體工作人員履行職務所產(chǎn)生的后果和責任，要由行政主體承擔，所以行政機關、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員不履行特定行政義務的行為屬于行政不作為行為。因此，只要享有行政權(quán)力，這一組織就能夠作為行政不作為的主體而存在。在實踐中，法院也

11、在逐步受理授權(quán)組織被訴行政不作為的行政案件。例如，不斷有高校因取消學生的學位授予資格、依據(jù)校規(guī)對學生進行的開除等問題，被作為相對人的學生送到法院行政庭的被告席。這一現(xiàn)象也正是通過司法實踐來對于行政不作為主體的最好詮釋。可見，行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機關，這樣實際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍，而是應該將行政不作為的主體恰當?shù)亟缍樾姓黧w。這一主體不僅包括行政機關，也更包括法律法規(guī)的授權(quán)組織。     所以，行政不作為的主體并非是行政機關而是行政主體。     （二）行政不作為的前提   &

12、#160; 行政不作為須以行政機關負有積極作為的法定職責為前提，不具備此要件則行政不作為不成立，更談不上行政賠償責任。行政主體對于行政相對人的合法申請，在法律規(guī)定的期限內(nèi)不予答復或者拖延不決的，當然就構(gòu)成行政不作為。例如，在2004年起開始實施的中華人民共和國行政許可法中的第四十二條規(guī)定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定?！边@一規(guī)定就是對行政許可的期限作出了嚴格的限制，以此來提高行政效率以保護公民的合法權(quán)益。例如，某一個體工商戶向工商行政管理機關申請個體工商許可執(zhí)照時，如果該機關在法定的期間內(nèi)遲遲不予答復或者延期不決，該行政機關的行

13、為就構(gòu)成了行政不作為。在這種情況下，相對人的合法申請就是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的也是非常容易理解的。     (三)作為的可能性     構(gòu)成行政不作為，不僅需行政主體及其工作人員負有作為義務，而且還須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。對于不作為的主觀意志的認定，可以是否存在不可抗力之非主觀意志因素的阻卻為標準，不可抗力之外即為主觀意志的范圍。“所謂不可抗力，可以適用民法通則這一條的規(guī)定來對“不可抗力”進行解釋。即只有不能預見、不能避免及不可克服的情形出現(xiàn)，才能成為行政不作為的阻卻事由。這

14、里的不可抗力除了自然災害等突發(fā)事件，還應包括某些社會現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭、戒嚴等)。例如，由于受地震、洪水、“非典”等突發(fā)事件影響，某地宣布進入“緊急狀態(tài)，就成為行政機關不履行法定職責的正當理由，即使超過了法定時限，也不構(gòu)成行政不作為。再如某縣城只有兩輛消防車，一日該縣造紙廠發(fā)生大火，兩輛消防車都赴造紙廠滅火，此時某居民家發(fā)生火災，報警后消防車沒有及時趕到，給該戶居民造成財產(chǎn)損失，這種情形由于屬于不可抗力情形，所以不屬于行政不作為。     （四）行政不作為的性質(zhì)     在這一部分中，筆者將主要討論：行政不作為究竟有無合法與違法之分。有不少

15、學者認為行政不作為存在著合法與違法之分，也即存在合法的行政不作為。行政不作為不存在合法與違法之分，行政不作為本身就是一種違法行為。     王世濤博士所著的行政侵權(quán)研究一書中認為：某房地產(chǎn)公司在不具備條件的情況下，向政府主管部門申請房地產(chǎn)開發(fā)項目，該主管部門拒絕審批的行為是一種合法的行政不作為。筆者認為，這一認識實質(zhì)上是將行政不作為行為與實體性拒絕的行政作為性行為混淆了起來。在該案例中，行政主管部門拒絕審批的行為，是在該主管部門對該房地產(chǎn)公司的資質(zhì)進行了實質(zhì)性的審核后，在該公司不具備相關資質(zhì)和條件的情況下，而對該公司的申請作出的在實體上予以否定的行政作為性行為，只

16、不過這一行政作為行為是對相對人申請的否定而已，其實質(zhì)上還是一種行政作為行為。只有在主管部門在收到該房地產(chǎn)公司的申請時在法定期間內(nèi)不聞不問，不作出任何行政行為時，方才構(gòu)成行政不作為。     王連昌教授在其主編的行政法學一書中，也認為行政不作為有合法與違法之分。這一觀點認為履行不作為義務也是行政不作為，并由此當然的推論出行政不作為有合法（履行不作為義務）與違法（不履行作為義務）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務是行政不作為”是不恰當?shù)?。因為，任何法律行為，都應該是能夠引起具體法律關系的產(chǎn)生、變更或者消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負

17、有不作為義務的人不去為該行為，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務關系。例如，正在值勤的交通警察對遵守交通法規(guī)的車輛和行人不予行政處罰，這不會引起任何的行政法律關系，這也根本就不是一種法律上的行為。所以這種“對不作為義務的履行”不能引起行政法律關系的產(chǎn)生、變更或者消滅，不具有任何的法律意義，因此，不能將其視為是一種法律上的不作為行為。況且，法律作為一種規(guī)范性文件也沒有必要對其做出調(diào)整和規(guī)范。所以，作為一種特殊行政行為的行政不作為，不包括“履行不作為義務”這種合法行為，而是僅指“不履行作為義務”這一違法行為。     由此可見，行政不作為是不存在合法與違法之

18、分的，行政不作為本身即表示一種當然的行政違法行為。     三、行政不作為的訴訟救濟     （一）我國行政不作為訴訟救濟制度的現(xiàn)狀以及缺陷     1、忽視了依職權(quán)的行政不作為     我國行政訴訟法第十一條第四、五、六款以列舉的方式描述了行政不作為的受案范圍，該法第十一條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的行政訴訟：（四）認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；（五）申請行政機關履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)

19、的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；（六）認為行政機關沒有依法發(fā)放撫恤金的?！闭缜拔乃?，行政不作為可以劃分為依申請的行政不作為和依職權(quán)的行政不作為。該法僅僅規(guī)定了三種依申請而產(chǎn)生的行政不作為訴訟情形，而忽視了依職權(quán)的行政不作為訴訟情形。其實在我們的生活中，存在著大量的依職權(quán)的行政不作為，這些行為比較隱蔽，也難于發(fā)現(xiàn)，應該對其加強救濟。行政訴訟法第十一條中的相關規(guī)定實際上就會導致對行政不作為救濟的不全面。     2、將拒絕行為與不予答復行為等同起來     進一步分析，上述第十一條第四、五款的規(guī)定：“認為符合法定條件，申請行

20、政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；”這兩個條款還將“拒絕”與“不予答復”等同起來，認為拒絕行為就是一種行政不作為，這一認識也是不妥當?shù)?。因為拒絕行為可以具體劃分為實體上的拒絕和程序上的拒絕，只有程序上的拒絕才是行政不作為，程序上的答復而實體上的拒絕則是一種行政作為行為，只不過這時該行政作為行為是一種否定性的作為行為（筆者在前文行政不作為概念的界定中第五部分已經(jīng)對此有所論述）。所以，拒絕行為可能是行政不作為行為也可能是行政作為行為，這要視具體情況而定，而不能將拒絕行為完全等同于行政不作為性質(zhì)的不予答

21、復。該條第八款也作了一個兜底式的規(guī)定：“認為行政機關侵犯其他人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的?！边@個表述還僅僅局限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而沒有涉及到其他方面的各種權(quán)益，也具有一定的局限性。     3、復議不作為相關規(guī)定的不妥     2000年3月10日起實施的關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中第二十二條將復議不作為納入了司法審查的對象。該條款規(guī)定：“復議機關在法定期限內(nèi)不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以做出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告?！边@是對行政不作

22、為救濟領域的一大開拓，對整個行政法治有極其重要的意義。然而，欣喜之余冷靜地思考一下，仍存在瑕疵之處：當復議機關不作為時，大多數(shù)相對人不會對復議機關提起訴訟，而是對與自己有直接利害關系的具體行政行為的做出機關提起訴訟。也即，相對人未經(jīng)實質(zhì)意義的復議而將爭議直接進入了訴訟程序。這與某些特定的行政爭議（例如稅收征管行為），必須先經(jīng)過復議程序才能進入訴訟程序的規(guī)定在立法精神上是相抵觸的。所以，該條款應當進行修改，并表述為“復議機關在法定期限內(nèi)不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以做出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告；但是，當

23、事人對行政爭議有復議前置程序的復議不作為不服的，只能以復議機關為被告?！?    4、判決方式的演進及不足之處     在行政訴訟中，對于構(gòu)成行政不作為行為的判決形式，行政訴訟法第五十四條第三款規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行”但是，這一規(guī)定并不能對所有的行政不作為進行有效的救濟，因為有些情況下對行政機關判決限期履行已無意義。例如，某一公民的人身權(quán)在受到侵害時，公安機關在了解這一情況后，而不積極主動地去營救該公民，最后導致其死亡。其妻以公安機關的行政不作為違法為由訴至法院，那么，這時公安機關已沒有了“限

24、期履行”的必要性和可能性，難道讓該機關去救鬼嗎！可見僅僅有限期履行判決尚存在不足之處。所幸的是，2000年3月10日起實施的關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中第五十七條規(guī)定“有下列情形之一的，人民法院應當做出確認被訴具體行政行為違法的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；”這是對確認判決的確認，確認判決的出現(xiàn)是對行政不作為的判決的一大進步，它進一步完善了行政不作為的判決形式。但是，該司法解釋并沒有涉及到“限期履行”判決的內(nèi)容、強度、期限等事項，有一定不足之處。另外，對于行政不作為，除了限期履行和確認判決外，還應該賦予法院以司法建議權(quán)，即法院有權(quán)向

25、行政不作為主體以及其上級機關或監(jiān)察機關發(fā)出司法建議書，建議其重視被訴的行政不作為行為。行政不作為主體的上級機關或監(jiān)察機關，也可以給予事件主要負責人以行政處分。以此，來引起行政機關對政不作為的重視。     （二）我國行政不作為訴訟救濟制度之完善     1、擴大行政不作為訴訟的救濟范圍     正如前文所述，行政訴訟法第十一條第四、五、六款以列舉的方式描述了行政不作為的受案范圍，由于該法僅規(guī)定對三種依申請而產(chǎn)生的行政不作為的訴訟情形，而忽視了依職權(quán)行政不作為的訴訟情形。該條第八款也作了一個兜底式的規(guī)定：“

26、認為行政機關侵犯其他人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的。”首先，這個表述還僅僅局限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而沒有涉及到其他權(quán)益。其次，侵犯一詞容易被普通民眾誤解為只有積極主動地作為行為才能夠進入訴訟程序，從而排除了對不作為的訴訟。該款作為一個兜底式的規(guī)定，是對前面八個條款的概括和補充。前面八個條款中分別涉及到五項作為性行為和三項不作為行為，是以作為與不作為為界線來列舉的。所以，筆者認為這一兜底式條款也應體現(xiàn)作為與不作為的界線，建議將其修改為“認為行政機關的其他作為或不作為行為侵犯其合法權(quán)益的?！边@樣就使依職權(quán)和依申請的行政不作為都能納入到司法救濟范圍內(nèi)，就可以為充分地保護相對人的各種合法權(quán)益提供法律保障。同時，這樣表

27、述也更符合前面八款的作為和不作為的列舉標準，也使普通民眾更容易把握其內(nèi)在精神實質(zhì)。     2、完善行政不作為訴訟的舉證責任分配     盡管行政不作為也是行政行為的一種特殊表現(xiàn)形式，但是，行政不作為在行為的作出方式和外在表現(xiàn)形式上都是有別于行政作為行為的，它的存在僅僅取決于作為義務的存在以及一定法律事實的成就，而并不涉及到外部動作的作出。這一區(qū)別也決定了在行政不作為訴訟中，舉證責任的分配將必然有別于行政作為行為。     行政訴訟法第三十二條規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。這一條款規(guī)定了被告對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，這也是對行政訴訟特有舉證責任的一般性規(guī)定，但是它并沒有涉及到原告或被告究竟哪一方對具體行政行為的存在負有舉證責任的問題。而行政行為的存在，恰恰又是行政行為合法的一個前提和基礎性問題。對于這一問題，若干問題的解釋第27條第2款作出了明確的規(guī)定:“原告對下列事項承擔舉證責任在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實?！边@一規(guī)定就明確了原告對行政不作為的存在負有舉證義務。但是，由于該規(guī)定