建設工程法律風險防范與控制

1、建設工程法律風險防范與控制建設工程法律風險防范與控制 主講人：主講人：范欽律師范欽律師 電話mail：一、施工管理中的法律風險防控一、施工管理中的法律風險防控 一、項目部合同管理一、項目部合同管理二、工程分包管理二、工程分包管理四、工程中途退場風險防范四、工程中途退場風險防范 五、表見代理風險防范五、表見代理風險防范六、施工現(xiàn)場安全管理六、施工現(xiàn)場安全管理三、在建設工程施工過程中充分運用抗辯權三、在建設工程施工過程中充分運用抗辯權 七、建設工程合同的解除七、建設工程合同的解除一、項目部合同管理一、項目部合同管理1、注意合同交底避免履行瑕疵 2、重視合同變更書面變更、變

2、更與索賠同步 3、加強計量支付管理工程量變更，及時辦理簽證 4、合同檔案資料收集與整理要求工程資料應全面反映施工過程 5、文書送達管理及時送達，要求簽收 違法分包情形：違法分包情形：1 1、注意分包合法性，避免違法分包、注意分包合法性，避免違法分包二、工程分包管理二、工程分包管理12無相應資質(zhì)、未經(jīng)建設方同意或沒有合同約定的分包、主體分包、再分包 違法分包的法律后果違法分包的法律后果 合同風險、用工風險、安全事故風險、工程質(zhì)量風險 二、工程分包管理二、工程分包管理2 2、應對違法分包風險措施、應對違法分包風險措施 三、建設工程合同履行中的抗辯權抗辯權的概念：是指法律賦予的對抗請求權或否定對方權

3、利主張的權利。 （一）同時履行抗辯權 1、概念：是指雙務合同的當事人一方在未對等給付之前，可以拒絕履行自己給付的權利。 2、同時履行抗辯權的條件： （1）須合同當事人互負債務；（2）雙方當事人互負債務履行期均以屆滿； （3）雙方當事人互負債務在履行順序上沒有先后； （4）對方當事人未履行債務或未按約定履行債務； （5）對方當事人的給付是可能履行的 3、同時履行抗辯權的效力 同時履行抗辯權屬于延期抗辯權，而非永久抗辯權。 三、建設工程合同履行中的抗辯權 （二）先履行抗辯權 1、概念：指在雙務合同中應當先履行的一方當事人未履行債務或者履行債務不符合約定，后履行一方有權拒絕應當先履行一方當事人的履行

4、請求。 2、先履行抗辯權適用的條件： （1）雙方當事人互負債； （2）雙方當事人互負債務基于同一雙務合同而產(chǎn) （3）合同當事人互負的債務在履行順序上有先后之別； （4）應當先履行的當事人不履行債務或者履行債務不符合約定； （5）應當先履行債務的一方當事人有可能履行 3、先履行抗辯權的效力 與同時履行抗辯權一樣，先履行抗辯權也屬延期抗辯權，其效力僅在于暫時阻止對方當事人的履行要求。三、建設工程合同履行中的抗辯權 （三）不安抗辯權 1、概念：指在雙務合同中應當先履行債務的當事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力情形時，有權中止履行自己的合同債務。 2、不安抗辯權的成立條件 不安抗辯權的成立

5、須具備下列條件: （1）須當事人因雙務合同互負債務； （2）雙方當事人互負債務基于同一合同產(chǎn)生； （3）雙方當事人互負債務在履行期上有先后順序 （4）后履行義務一方當事人有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。三、建設工程合同履行中的抗辯權 3、不安抗辯權的行使 （1）不安抗辯權的宗旨是為了維護先履行義務一方當事人的合法權益，是為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，但是也必須兼顧另一方當事人的權益 （2）我國合同法第69條對主張不安抗辯權的當事人規(guī)定了兩項附隨義務： A、通知義務 B、舉證義務 4、不安抗辯權的效力 （1）中止履行 （2）恢復履行 （3）解除合同四、工程中途退場風險防范四、工程中途退場風險防范 退場前

6、的資料收集：退場前的資料收集： 對工程范圍、工程對工程范圍、工程量、工程狀態(tài)通過拍量、工程狀態(tài)通過拍照、錄像、必要時公照、錄像、必要時公證。證。 簽訂退場協(xié)議簽訂退場協(xié)議 重在預防（審查資重在預防（審查資信、施工保證金）信、施工保證金）退場協(xié)議退場協(xié)議 通過介紹人通過介紹人 通過被掛靠企業(yè)通過被掛靠企業(yè) 當?shù)卣畢f(xié)調(diào)當?shù)卣畢f(xié)調(diào) 公安介入，等等公安介入，等等 五、表見代理風險防范五、表見代理風險防范 本人無代理權本人無代理權 五、表見代理風險防范五、表見代理風險防范 五、表見代理風險防范五、表見代理風險防范 是否在職責范圍是否在職責范圍 是否在授權范圍是否在授權范圍施工企業(yè)的具體行為是否可以推

7、定對簽字人行為的認可施工企業(yè)的具體行為是否可以推定對簽字人行為的認可追認追認是否構成表見代理是否構成表見代理 （1）項目人員對外簽字的效力認定：）項目人員對外簽字的效力認定： （2）應對措施：）應對措施： 應對措施應對措施 不屬于上述情形，認定對施工企業(yè)不具有法律效力。不屬于上述情形，認定對施工企業(yè)不具有法律效力。 五、表見代理風險防范五、表見代理風險防范 A、應分別刻制項目章、項目部技術專用章、項目部合同專用章，并在印鑒上刻制印鑒的效力范圍，以對外公示印鑒使用人的權限（比如，技術專用章下刻制：僅作為技術資料簽收、確認使用，不得用于簽訂經(jīng)濟合同）印鑒刻制必須報公司備案。 B、簽訂協(xié)議時，在與轉(zhuǎn)

8、分包人簽訂的施工協(xié)議中明確約定私刻印鑒的責任； C、對一旦發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)分包人有私刻公司印鑒的行為，應要求其糾正，并及時對外發(fā)布公告，必要時報刑事立案，及時控制轉(zhuǎn)分包人私刻印鑒的使用范圍。 六、施工現(xiàn)場安全管理六、施工現(xiàn)場安全管理 七、建設工程合同的解除 1、概念：建設工程合同的解除，是指建設施工合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，當事人基于協(xié)商、法律法規(guī)或者當事人約定而使合同關系歸于消滅的行為。 2、建設工程合同的解除特征： （1）建設工程合同的解除以當事人之間存在有效合同為前提。 （2）建設工程合同的解除必須具備解除條件。 （3）建設工程合同的解除必須要有當事人的解除行為 （4）建設工程合

9、同的解除的效果是使合同關系消滅。七、建設工程合同的解除 3、建設工程合同的解除的種類 （1）建設工程合同的協(xié)商解除 （2）建設工程合同的約定解除（合同中約定在一定情況下，一方有權解除合同） （3）建設工程合同的法定解除（法律法規(guī)的規(guī)定）七、建設工程合同的解除 4、建設工程合同的解除的條件 （1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的 （2）在合同履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務 （3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行，另一方當事人可以解除合同。遲延履行主要債務的法定解除應具備兩個條件： A、遲延履行債務。 B、經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行。 （

10、4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使合同不能實現(xiàn)目的，另一方當事人可以解除合同。二、工程保險合同訂立與索賠二、工程保險合同訂立與索賠 一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū)一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū) 二、事故發(fā)生后該做什么二、事故發(fā)生后該做什么 三、索賠資料的準備三、索賠資料的準備 四、工程險索賠的要點與技巧四、工程險索賠的要點與技巧 一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū)一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū) 一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū)一、工程保險合同過程中的常見誤區(qū) 如何應對保險公司不足額投?？罐q如何應對保險公司不足額投?？罐q 二、事故發(fā)生后該做什么二、事故發(fā)生后該做什么 三、索賠資料的準備三、索賠資料的準備 1、基本資料、基本資料 保險合同、出險通知書、損失清單、施工設計圖紙、保險合同、出險通知書、損失清單、施工設計圖紙、施工記錄（如攤鋪記錄、安裝記錄、檢查表等）、工施工記錄（如攤鋪記錄、安裝記錄、檢查表等）、工程量清單及匯總、合同協(xié)議書程量清單及匯總、合同協(xié)議書 事故報告、監(jiān)理日志、施工組織設計、水文地質(zhì)資事故報告、監(jiān)理日志、施工組織設計、水文地質(zhì)資料、事故原因分析、原材料發(fā)票、氣象證明、其它料、事故原因分析、原材料發(fā)票、氣象證明、其它資料資料 四、工程險索賠