（中國(guó)近現(xiàn)代史專業(yè)論文）民國(guó)時(shí)期違憲審查模式研究.pdf

摘要 違憲審查是法制研究中的1 個(gè)新鮮的課題，在世界范圍內(nèi)研究違憲審查的人 很多，文章也層出不窮，但是研究中國(guó)近代歷史上違憲審查模式的內(nèi)容卻是少之 又少，特別是關(guān)于民國(guó)時(shí)期違憲審查模式的研究可以說(shuō)還是一1 個(gè)空白。 基于l 述原因，本文力在討論民圉歷史上的違憲審查模式。眾所周知，中國(guó) 是一個(gè)封建傳統(tǒng)濃厚的國(guó)家。而且在歷經(jīng)了漫長(zhǎng)的君主專制統(tǒng)治之卜- ，中國(guó)民眾 的民主法制意識(shí)早己泯滅，沒(méi)有了參與法制建設(shè)的熱情，所以民國(guó)時(shí)期頒布的幾 部憲法在不同的程度上都為了統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治人民提供了法律依據(jù)。文章從立法、 行政、司法和專制政黨這四個(gè)角度柬考察違憲審查的不同實(shí)施情況，f 如前述原 因，所以近代中國(guó)違憲審查模式是沒(méi)有建立起來(lái)的，違憲審查的情況也反映在憲 法本身?xiàng)l文當(dāng)中。立法方面，主要存在著立法方式的缺陷；行政方面，表現(xiàn)為憲 法條文沒(méi)有體現(xiàn)人民的民主權(quán)利和自由，而且與民主自由的精神是相違背的；司 法存在著審查力度不夠的缺陷；專制政黨的統(tǒng)治方式，民國(guó)時(shí)期的幾部憲法或多 或少都是為了某個(gè)人或某些政黨統(tǒng)治需要而制定的。 在分析了四種形式的違憲審查模式在中國(guó)近代的實(shí)施狀況，本文得出結(jié)論 是：民國(guó)時(shí)期由于各種原因的存在，根本沒(méi)有建立起違憲審查模式保護(hù)人民的民 主法制的需要，所以得到啟示，在當(dāng)今的法制建設(shè)當(dāng)中必須努力健全違憲審查模 式，使中國(guó)民眾的法律意汲更強(qiáng)，使中崮的法制建設(shè)更加完善。 關(guān)鍵詞：違憲審查民國(guó)立法行政司法專制政黨 a b s t r a c t t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni san e wt o p i ci nal e g a ls y s t e mr e s e a r c h t h e r e a r em a n y p e o p l er e s e a r c ht h es t y l eo ft h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h ea r t i c l ea l s o e m e r g e so n ea f t e ra n o t h e ri n c e s s a n t l y b u ts t i l lf e wp e o p l er e s e a r c ht h es t y l eo ft h e v i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni nt h ec h m c s em o d e r nt i m e sh i s t o r y , s p e c i a l l ya b o u tt h e r e p u b l i co fc h i n at i m ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ne x a m i n a t i o np a t t e r nr e s e a r c hm a y s a y i s a b l a n k b a s e do nt h ea b o v er e a s o n , m ya r t i c l es t r e n g t hd i s c u s st h ev i o l a t i o no ft h e c o n s t i t u t i o ne x a m i n a t i o np a t t e r no nt h er e p u b l i co fc h i n a a si sk n o w nc h i n ai sa f e u d a l i s m c o u n t r ye x p e r i e n c e dal o n ga b s o l u t em o n a r c h y , c h j l l e s ep o p u l a c e s d e m o c r a t i c l e g a ls y s t o mc o n s c i o u s n e s sa l r e a d yd i s a p p e a r e d ，d i dn o th a v et h e e n t h u s i a s mt o p a r t i c i p a t e t h ec h i n e s e p o p u l a c e s d e m o c r a t i c l e g a ls y s t e m c o n s c i o u s n e s s t h ea r t i c l es t u d i e st h ed i f f e r e n ti m p l e m e n t a t i o ns i t u a t i o no ft h es t y l e o ft h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nf l - o mt h e ，l e g i s l a t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i o n ，t h e j u d i c a t u r ea n dt h ed e s p o t i cp o f i t i c a lp a r t y , a f t e rt h ea n a l y s i st h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，t h ea r t i c l ed r a wt h e c o n c l u s i o nt h a td u r i n gt h er e p u b l i co fc h i n ah a dn o te s t a b l i s ht h es t y l eo ft h e v m l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n t h er e p u b l i co fc h i n at i m ea sar e s u l to fe a c hk i n do f r e a s o ne x i s t e n c e ，s i m p l yh a sn o te s t a b l i s h e dt h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n e x a m i n a t i o np a t t e mt op r o t e c tp e o p l e 。sd e m o c r a t i cl e g a ln e e d t o d a yw ew i l le s t a b l i s h t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o no ft o d a yd e m o c r a c ya n dl a w k e yw o r d s ：t h ev i o l a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，r e p u b l i co fc h i n a , l e g i s l a t i o n , a d i n i n i s t 髓廿o n ，j u d i c a t u r e ，d e s p o t i cp o l i t i c a lp a r t y l t 國(guó)時(shí)期違憲審卉模式 i j 【究 獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的 研究成果。據(jù)我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其 他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫(xiě)過(guò)的研究成果，也不包含為獲得或其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)位或證 書(shū)而使片j 過(guò)的材料。與我一同工作的同志對(duì)本研究所做的任何貢獻(xiàn)均已在論文中 作了明確的說(shuō)明并表示謝意。 學(xué)位論文作者簽名 械考 簽字同期：2 0 0 7 年0 6 月0 2r 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū) 本學(xué)位論文作者完全了解江西師范大學(xué)研究生學(xué)院有關(guān)保留、使用學(xué)位論文 的規(guī)定，有權(quán)保留并向國(guó)家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和磁盤，允許論文 被查閱和借閱。本人授權(quán)江西師范大學(xué)研究生學(xué)院可以將學(xué)位論文的全部或部分 內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存、匯 編學(xué)位論文。 學(xué)位論文儲(chǔ)虢然考 簽字同期：2 0 0 7 年0 6 月b 2 同 導(dǎo)師簽名：童嘞動(dòng)尹智 簽字日期：2 0 0 7 年0 6 月0 2 同 比國(guó)時(shí)期違憲市責(zé)模式研究 一、選題意義 引言 近年來(lái)，違憲審查研究成為法學(xué)工作者關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。研究違憲審查 的著作和論文層出不窮，取得了豐碩的研究成果，這與法學(xué)工作者孜孜不倦的研 究精神是密切相關(guān)的。但關(guān)于民國(guó)時(shí)期違憲審查模式的研究到目前還沒(méi)有一篇專 門的著作和論文，所以形成了研究的一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)的空白處，這樣的現(xiàn)實(shí)為筆者 提供了較大的研究和寫(xiě)作空間，因而本選題有較大的學(xué)術(shù)價(jià)值，也可以做出一點(diǎn) 成果。 ? ， 而且我國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行依法治國(guó)的方針政策，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的方略，最根本 的問(wèn)題在于依憲治國(guó)，違寵審查是依法治國(guó)方略中的根本制度之一。一切國(guó)家策 略的實(shí)施都依法而定，但在現(xiàn)實(shí)生活中有很多違背憲法精神的舉措存在。總的來(lái) 說(shuō)我國(guó)的憲法實(shí)施仍有很多的不足，世界的趨勢(shì)和我國(guó)憲法的實(shí)踐，都迫切要求 我國(guó)完善和啟動(dòng)違憲審查模式制度，而對(duì)民國(guó)時(shí)期的違憲制度的研究有著極為重 要的現(xiàn)實(shí)意義，它可以為我國(guó)現(xiàn)今的違憲審查制度的建立和完善有一些指導(dǎo)作 用，有利于啟動(dòng)和完善現(xiàn)今的違憲審查制度。 二、學(xué)術(shù)回顧 近年來(lái)，違憲審查研究成為法學(xué)工作者關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題之一，出現(xiàn)了很多研 究違憲審查制度的著作和文章。已經(jīng)取得的成果主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 關(guān)于立法機(jī)關(guān)違憲審查模式。違憲審查一實(shí)現(xiàn)法治的必由之路一文就立 法機(jī)關(guān)的違憲審查制度對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的立法和對(duì)地方機(jī)關(guān)的立法過(guò)程中出現(xiàn)的違 憲現(xiàn)象進(jìn)行制約模式的一種探討。論立法委員會(huì)和最高違憲審查庭并行的復(fù)合 制一完善我國(guó)違憲審查的另一種思路2 則扶另一角度進(jìn)行了有益嘗試，提出采 用立法委員會(huì)和最高違憲審查庭相結(jié)合的路徑。 馬嶺：往學(xué)理論往學(xué)1 9 9 7 年第1 2 期。 2 法學(xué)，雜占1 9 9 8 年第期。 比國(guó)時(shí)期違憲審查模式研究 關(guān)于司法機(jī)關(guān)違憲審查模式。戶波江二對(duì)日本的違憲審查制度進(jìn)行了細(xì)致梳 理。他提出，日本國(guó)憲法賦予法院違憲審查權(quán)經(jīng)歷了5 0 年。此間經(jīng)過(guò)了許多 憲法案件，法院也做出了各種各樣的憲法判斷，學(xué)術(shù)上對(duì)法院行使違憲審查權(quán)的 應(yīng)有狀態(tài)也從各種各樣的角度進(jìn)行了探討。該文是對(duì)日本司法機(jī)關(guān)違憲審查制度 的建立5 0 年來(lái)的最權(quán)威的論述。眾所周知，美國(guó)是近代司法審查制度的確立者， 研究美國(guó)司法審查制度的建立和完善的論文也有很多，2 0 0 4 年林博的碩士論文 美國(guó)司法審查權(quán)的法理分析；1 9 9 4 年翟桔紅的碩士論文美國(guó)聯(lián)邦法院的違 憲審查權(quán)，是研究司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)的力作，對(duì)深化研究美國(guó)司法機(jī)關(guān)違憲 審查具有積極意義。 對(duì)于行政機(jī)關(guān)的違憲審查模式的研究出現(xiàn)的文章有中國(guó)社會(huì)科學(xué)院林廣華 2 0 0 2 年的博士論文論違憲審查比較研究，王振民的專著中國(guó)違憲審查制度。 文中談到了法國(guó)的憲法委員會(huì)和德國(guó)的憲法法院的審查制度。 以上是從違憲審查的模式做的綜述，我們不管是研究何種模式都希望為我國(guó) 建立和健全違憲審查模式做出一些指導(dǎo)。下面簡(jiǎn)單的對(duì)我國(guó)當(dāng)今違憲審查模式研 究做一個(gè)概述。 由上所述，不難發(fā)現(xiàn)：( 1 ) 、關(guān)于立法機(jī)關(guān)違憲審查模式和司法機(jī)關(guān)違憲審 查模式的研究的文章相對(duì)多一些，而關(guān)于行政機(jī)關(guān)違憲審查模式的研究就幾乎沒(méi) 有，這是一種研究分布的不均衡現(xiàn)象，仍需后來(lái)者不斷的改變這樣研究現(xiàn)狀。( 2 ) 、 這些文章研究的對(duì)象大多數(shù)是對(duì)外國(guó)違憲審查模式的研究，對(duì)于中國(guó)的研究主要 是對(duì)現(xiàn)代違憲審查模式的研究。對(duì)于民國(guó)時(shí)期的違憲審查模式的研究是一個(gè)空 白，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。這一研究現(xiàn)狀為本文的寫(xiě)作留下了較大的空間。 三、本文的研究思路、方法 ( 一) 研究思路 學(xué)術(shù)上近來(lái)對(duì)違憲審查模式的研究可謂是百花齊放，百家爭(zhēng)鳴。但是關(guān)于縱 觀所有的研究，對(duì)民國(guó)時(shí)期違憲審查模式的研究幾乎是一個(gè)空白，本文欲對(duì)民國(guó) 時(shí)期是否建立違憲審查模式進(jìn)行研究。主要從四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行比較，這四個(gè)方面 是立法、行政、司法以及專制政黨的違憲審查模式的研究。目的在于對(duì)現(xiàn)今違憲 戶波扛_ 二：t d 法權(quán)于違憲審查制論的5 0 年，憲法論叢第l 卷 2 l c 國(guó)時(shí)期違憲審夯模式研究 審查制度在中國(guó)的建立和完善有一些現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義，推動(dòng)民主法制建設(shè)的進(jìn) 步。 ( 二) 研究方法 本文力爭(zhēng)做到對(duì)民國(guó)時(shí)期的幾部憲法進(jìn)行徹底的研究，把檔案文獻(xiàn)與論文相 結(jié)合，對(duì)法學(xué)理論的研究是本文的一大特點(diǎn)。綜合運(yùn)用了歷史學(xué)、法理學(xué)、歷史 比較學(xué)的方法等。 比國(guó)時(shí)期違憲審殼模式研究 一、概念界定 第一章、緒論 關(guān)于違憲的概念，我國(guó)法學(xué)界形成了兩種不同的觀點(diǎn)，即廣義的違憲概念和 狹義的違憲概念。廣義違憲是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、公民、政黨以及社會(huì)團(tuán) 體這些主體的行為或言論違反了根本大法即憲法的原則、精神、內(nèi)容；狹義的指 立法、行政機(jī)關(guān)分別制定的法律和法規(guī)以及國(guó)家官員的活動(dòng)違反了國(guó)家的基本制 度、基本原則或公民的基本權(quán)利。 違憲審查是指“由特定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)某項(xiàng)立法或某種行為是否合乎憲法原則、 憲法精神及憲法條文所進(jìn)行的具有法律意義的審查和處罰。”它是監(jiān)督憲法實(shí)施 的一種手段。1 在這個(gè)概念當(dāng)中，必須明確幾點(diǎn)掣 其一，違憲審查的主體是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)，也就是說(shuō)違憲審查只是國(guó)家機(jī)關(guān) 的特權(quán)，任何個(gè)人、機(jī)關(guān)都無(wú)法承擔(dān)相應(yīng)的職務(wù)。 其二，違憲審查的對(duì)象是某項(xiàng)立法或某種行為。 其三，違憲審查的結(jié)論具有法律效力的審查和處理，考察這些行為是否合憲， 從而得出是否違憲的結(jié)論。 第四，違憲審查是憲法監(jiān)督的一種手段，但它并非與憲法監(jiān)督意義等同。憲 法監(jiān)督雖然有多種手段和措施，但是這些手段和措施都不具備法律效力。只有違 憲審查機(jī)關(guān)的審查結(jié)論才能回答某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲，才可以監(jiān)督憲 法，具有法律意義，所以違憲審查的監(jiān)督作用就顯得非常的重要。 二、違憲審查模式比較 違憲審查是從西方國(guó)家引進(jìn)的，是西方憲政思想在z 0 世紀(jì)初傳入中國(guó)的產(chǎn) 物。中國(guó)近代的違憲審查模式與世界上的違憲審查模式有著極為密切的傳承關(guān) 系，就世界范圍來(lái)說(shuō)，近代世界上有三種違憲審查模式。 第一種是以司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查。這種模式的開(kāi)啟者是有著民主憲政之稱 李步云：憲法比較研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 8 頁(yè) 4 比國(guó)時(shí)期違憲市查模式研究 的美國(guó)，開(kāi)創(chuàng)的標(biāo)志是1 8 0 1 年的“馬伯里訴麥德遜案”。1 三權(quán)分立，即行政、 立法、司法三權(quán)分立是美國(guó)司法審查制度的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，它的審查范圍主要是 審查立法機(jī)關(guān)的立法是否合憲，對(duì)于行政機(jī)關(guān)法規(guī)和地方立法的審查是看其是否 符合立法。 第二種模式是以立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，這種制度首創(chuàng)是英國(guó)。在英國(guó)的 政治活動(dòng)中從來(lái)就沒(méi)有一部完整的成文憲法規(guī)定過(guò)違憲審查問(wèn)題，當(dāng)時(shí)被稱為奠 定了君主立憲制政體的權(quán)利法案也沒(méi)有規(guī)定違憲審查制度。那么，英國(guó)是通 過(guò)什么機(jī)構(gòu)來(lái)行使違憲審查權(quán)的呢? 是議會(huì)。眾所周知，英國(guó)是議會(huì)至上的憲法 體制，議會(huì)行使立法權(quán)，一切法律法規(guī)的制定都與議會(huì)密不可分。議會(huì)行使違憲 審查權(quán)的范圍是審查立法機(jī)關(guān)的自身立法是否合憲；審查行政機(jī)關(guān)的法規(guī)是否合 憲；審查地方立法機(jī)關(guān)的立法是否合憲；審查地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)的地方法規(guī)或地 方政府法規(guī)是否合憲。所有的這些違憲的審查都是與議會(huì)參與是息息相關(guān)的。 第三種模式是以行政機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。有些國(guó)家例如法國(guó)是通過(guò)憲法委 員會(huì)，奧地利是通過(guò)憲法法院這樣的機(jī)構(gòu)來(lái)行使違憲審查權(quán)。它們與前面兩種違 憲審查模式有著截然不同的區(qū)別，無(wú)論是法國(guó)的憲法委員會(huì)還是奧地利的憲法法 ， 院，它們行使違憲審查權(quán)的范圍較之前面兩種違憲審查模式范圍最窄。它們行使 違憲審查權(quán)有五項(xiàng)內(nèi)容：其一，解釋?xiě)椃?；其二，裁決國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議； 1 違憲審查模式是美國(guó)司法實(shí)踐的結(jié)果，它是以1 8 0 1 年。馬伯里訴麥德遜案一為標(biāo)志的何謂“馬 德里訴麥德遜案”昵? 美國(guó)總統(tǒng)的上臺(tái)總是以激烈的爭(zhēng)奪為基礎(chǔ)的，而當(dāng)時(shí)黨爭(zhēng)主要表現(xiàn)在以亞當(dāng)斯為首 的聯(lián)邦黨和以杰弗遜為首的共和黨之間的權(quán)利爭(zhēng)斗，斗爭(zhēng)達(dá)到了白日化的程度，在隨后的1 8 0 0 年的總統(tǒng) 大選中共和黨取得了勝利。聯(lián)邦黨人為了繼續(xù)掌權(quán)采取了在新總統(tǒng)就任前任命十幾位大法官的方式來(lái)掌權(quán)， 任命馬歇爾任首席大法官但是事與人違，當(dāng)時(shí)交通和通訊條件與如今相比是非常有限的，有幾位法官的 委任書(shū)沒(méi)有及時(shí)送到馬伯里是被耽誤的幾名法官當(dāng)中的一位，馬伯里提出上訴要求恢復(fù)他的大法官的職 位，此案例名為“馬伯里訴麥德遜案”馬歇爾接受審理這一案件也感到f 。分棘手，經(jīng)過(guò)權(quán)衡馬歇爾判馬 伯罩?jǐn)≡V理由是；法院有權(quán)對(duì)國(guó)會(huì)盤法進(jìn)行違憲審查，如果國(guó)會(huì)立法與憲法精神相違背，法院就有權(quán)宣 布國(guó)會(huì)市法無(wú)效，判斷的理由是很值得后人去思考的這個(gè)案子雖然早己判結(jié)，但是這個(gè)案例卻開(kāi)創(chuàng)了司 法機(jī)關(guān)違憲審臺(tái)的先河，其影響并沒(méi)有岡為時(shí)同的推移而銷聲匿跡，反而在今天的違憲審查當(dāng)中被視為經(jīng) 典我們分析馬歇爾審判這個(gè)案例，廿的是要得出美國(guó)通過(guò)三權(quán)分屯的憲法理論，確立了司法機(jī)關(guān)審理違 憲的措施結(jié)論，從而開(kāi)創(chuàng)r 違憲審臺(tái)制度的范倒。 5 比國(guó)時(shí)期違憲審查模式研究 第三，審查各項(xiàng)法律法規(guī)法令的合憲性；第四，審理或監(jiān)督審理針對(duì)國(guó)家總統(tǒng)等 國(guó)家高級(jí)官員的彈劾案；其五，審查公民個(gè)人提起的憲法訴訟。 三、違憲審查的價(jià)值與意義 違憲審查直接影響著一個(gè)國(guó)家的憲法實(shí)施狀況憲政生活的走向，違憲審查實(shí) 際上就是對(duì)國(guó)家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的審查，是要保證國(guó)家機(jī)器在憲法的軌道上正常運(yùn)行， 糾正國(guó)家機(jī)器越出憲政軌道的行為。如果違憲審查不能發(fā)揮應(yīng)有的作用國(guó)家機(jī)器 就有可能越軌，憲政就會(huì)變成一紙空文而被束之高閣，不能發(fā)揮起擁有的功能。 違憲審查制度是以權(quán)利制衡作為它的終極目標(biāo)的，所以違憲審查制度對(duì)于 權(quán)利制衡的意義非常的重大，這表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 首先，當(dāng)今社會(huì)面臨著許多問(wèn)題，例如社會(huì)問(wèn)題、環(huán)境問(wèn)題、國(guó)家安全問(wèn)題、 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展這些都需要有極其強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力作保障。權(quán)力制衡即分權(quán)的理 論，分權(quán)學(xué)說(shuō)經(jīng)歷了純粹的分權(quán)學(xué)說(shuō)和混合均衡的分權(quán)學(xué)說(shuō)，但無(wú)論何種分權(quán)學(xué) 說(shuō)，都存在著復(fù)雜的權(quán)利關(guān)系如何界定的問(wèn)題，這一問(wèn)題從前是相當(dāng)難以解決的， 而違憲審查制度確立后，以憲法作為最高的根據(jù)審查方式當(dāng)擔(dān)了這一任務(wù)。 其次，自從確立了違憲審查制度以后，國(guó)家權(quán)力問(wèn)強(qiáng)、弱不均的狀態(tài)得到了 平衡。在國(guó)家權(quán)力的發(fā)展演變中，我們看到的趨勢(shì)是由立法權(quán)優(yōu)越到行政權(quán)優(yōu)越， 違憲審查制度出現(xiàn)，實(shí)際上是加強(qiáng)了司法權(quán)力，使它成為限制行政權(quán)力及立法權(quán) 力濫用的有效手段。 研究了世界歷史上的違憲審查模式的意義，讓我們更加明晰的了解了外國(guó)的 違憲審查模式的優(yōu)越性，也進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)了他們的發(fā)展歷程，外國(guó)特別是美國(guó)的 違憲模式具有一定的維護(hù)憲法實(shí)施的作用。對(duì)于我們比較它和近代中國(guó)的違憲審 查模式有一定的可比性，對(duì)于我們比較了解中國(guó)近代的幾部法律文獻(xiàn)有著重大現(xiàn) 實(shí)指導(dǎo)意義。所以筆者在這里把外國(guó)的違憲審查的意義作了一番簡(jiǎn)單的分析，目 的在于能夠更加明確的對(duì)下文作一個(gè)鋪墊。 接下來(lái)本文從近代中國(guó)頒布的幾部憲法著手，這幾部憲法主要是1 9 1 3 年的 天壇憲草， 1 9 1 4 年的中華民國(guó)憲法憲法( 即袁氏約法) ，1 9 2 3 年的 曹錕憲法，1 9 3 6 年的五五憲草， 1 9 4 6 年的中華民國(guó)憲法。文章主 要對(duì)著幾部憲法指定過(guò)程或者憲法內(nèi)容，抑或憲法在實(shí)施的過(guò)程當(dāng)中發(fā)生違憲的 6 比國(guó)時(shí)期違憲審查模式研究 事實(shí)加以評(píng)析，從而給讀者更明確的印象。本文探討的重點(diǎn)是立法、行政、司法 和專制政黨幾種違憲審查模式在民國(guó)時(shí)期的建立與否，如果建立了該種審查模式 是否可以健全憲法的實(shí)施，抑制違憲現(xiàn)象的產(chǎn)生。 第二章民國(guó)時(shí)期立法機(jī)關(guān)的違憲審查制度建立與否 立法機(jī)關(guān)的違憲審查模式是指，由立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查，審查立法機(jī)關(guān)自 身的立法是否合憲，審查行政機(jī)關(guān)的法規(guī)是否合憲，審查地方立法機(jī)關(guān)的是否合 憲。 1 9 3 7 年中國(guó)大地上爆發(fā)了一次空前慘烈的戰(zhàn)爭(zhēng)，這一次戰(zhàn)爭(zhēng)持續(xù)了八年之 久，給中國(guó)人民帶來(lái)了無(wú)比深重的災(zāi)難，但是偉大豹中國(guó)人民+ + 在中國(guó)共產(chǎn)黨的 領(lǐng)導(dǎo)之下憑借著不屈不撓的頑強(qiáng)意志終于戰(zhàn)勝了敵人，贏得了抗戰(zhàn)的勝利?？谷?戰(zhàn)爭(zhēng)勝利以后，中國(guó)面臨著建立一個(gè)什么性質(zhì)的國(guó)家，是大地主階級(jí)專政的國(guó)家 還是建立一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的人民大眾的新民主主義國(guó)家，于是制憲就成為戰(zhàn)后 飽受戰(zhàn)爭(zhēng)之害和訓(xùn)政之苦的中國(guó)人民的迫切要求。 。 在這種情況之下，1 9 4 6 年1 1 月1 5 日，國(guó)民黨在南京召開(kāi)“國(guó)民大會(huì)第 一屆會(huì)議”，制定中華民國(guó)憲法，并于1 9 4 7 年元月公布。這部“憲法”共分 為“總綱”、“人民之權(quán)利與義務(wù)”、“國(guó)民大會(huì)”、“總統(tǒng)”、“立法”、“行政”、“司 法”、“考試”、“監(jiān)察”、“中央與地方之權(quán)限”、“地方制度”、“基本國(guó)策”等1 4 章， 1 7 5 條。 這部憲法頒布之后引起了社會(huì)各界的關(guān)注，各個(gè)組織、團(tuán)體和個(gè)人主要是針 對(duì)憲法條文內(nèi)容的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)的一些評(píng)判。從立法的角度來(lái)說(shuō)，其優(yōu)點(diǎn)是毋庸質(zhì) 疑的，主要是憲法的內(nèi)容與政協(xié)會(huì)議的制憲原則相一致，較五五憲草已為進(jìn) 步，如果出現(xiàn)了違憲的現(xiàn)象就用制憲的原則來(lái)批判這種行為和做法，從而保證立 法的順利執(zhí)行。但是之所以會(huì)出現(xiàn)這種立法機(jī)關(guān)違憲審查模式的初探性的嘗試， 是與中國(guó)共產(chǎn)黨的督促與努力分不開(kāi)的。 但并非說(shuō)這部憲法在立法方面就是建立了違憲審查制度的，其中還存在著很 多立法方面的缺陷，原因是沒(méi)有建立起在立法方面的違憲審查制度，如果建立的 在立法方面的違憲審查制度的話則可以避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。下文對(duì)中華民國(guó) 比國(guó)時(shí)期違憲審奄模式研究 憲法沒(méi)有建立起違憲審查模式進(jìn)行研究，探討如果建立了這種制度是否可以避 免這種違憲行為的發(fā)生。 ( 一) 從立法技術(shù)的完善與否考慮立法機(jī)關(guān)的違憲審查制度是否建立。 首先從立法技術(shù)上看尚非理想的佳構(gòu)，既然憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法，所 以憲法必須要有縝密的立法技術(shù)，還要使國(guó)家能夠不斷的前進(jìn)。1 第四條：“中華 民國(guó)領(lǐng)土，依其固有之疆域，非依法律不得變更之?！睆谋砻嫔峡词欠浅５耐昝?， 但是“法律”二字顯得過(guò)于含混，如果依照法律疆域是可以變更的，即使這個(gè)法 律不是國(guó)家的根本大法即憲法，疆域也是可以變動(dòng)的，這樣看來(lái)等于憲法低于一 般法律了，而事實(shí)上憲法是高于一般法律的，如果當(dāng)時(shí)建立了立法機(jī)關(guān)的違憲審 查制度對(duì)自身立法進(jìn)行指導(dǎo)的話，這樣的立法條文就不會(huì)出現(xiàn)在憲法當(dāng)中了，這 是1 9 4 6 年的中華民國(guó)憲法在立法方面沒(méi)有建立違憲審查制度的一個(gè)表現(xiàn)， 可以說(shuō)明這部憲法沒(méi)有建立起違憲審查模式。 讓我們?cè)賮?lái)探討一下第三章“國(guó)民大會(huì)”在立法方面存在的問(wèn)題，若按照政 協(xié)會(huì)議的精神，國(guó)大應(yīng)該是無(wú)形的，無(wú)形的國(guó)大是比較靈活的，這是比較理想的 技術(shù)立法，因?yàn)閼椃ú莅府?dāng)中已經(jīng)設(shè)置了立法和監(jiān)察兩院，而兩院就相當(dāng)于上院 和下院，再設(shè)置一個(gè)國(guó)大就有重復(fù)之嫌了，這是立法技術(shù)的方面存在的不足。我 們?cè)購(gòu)牧⒎夹g(shù)指導(dǎo)下制定的憲法內(nèi)容上來(lái)分析，憲法內(nèi)容的闡述顯得過(guò)于疏 漏，對(duì)于人民行使創(chuàng)制復(fù)決選舉罷免幾項(xiàng)權(quán)利沒(méi)有明確的規(guī)定，只是簡(jiǎn)單的大筆 一拖：“以法律定之”，萬(wàn)一將來(lái)發(fā)生法律糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決之? 這是極不成熟， 是極為疏忽的一種立法方式，這也是大拖尾巴在立法技術(shù)上是太懶惰了。如果當(dāng) 時(shí)建立了立法機(jī)關(guān)違憲審查的制度，那么就可以避免這種由于立法技術(shù)的缺陷而 存在的立法問(wèn)題。 上面的內(nèi)容是從立法技術(shù)角度出現(xiàn)的違憲現(xiàn)象著手，得出的觀點(diǎn)是沒(méi)有在技 術(shù)層面上確立立法機(jī)關(guān)違憲審查的相關(guān)制度，如果建立了立法機(jī)關(guān)的違憲審查制 度，立法機(jī)關(guān)為了避免因?yàn)樽陨淼倪`憲而遭到審查，必須采取措施完善立法技術(shù)， 也說(shuō)明了違憲審查制度建立的重要性，不但能夠?qū)彶榱⒎ǎ铱梢酝晟屏⒎ā?( 二) 從立法機(jī)關(guān)對(duì)自身立法是否合憲審查的角度，考查是否建立了違憲審 1 大公報(bào)，中華民國(guó)蘭十五年十一月十七日，第三版。 b 比國(guó)時(shí)期違憲審轟模式研究 查制度。 、 憲法條文的第七十條“立法院會(huì)期每年兩次，自行集會(huì)，第一次自二月至五 月底，第二次自九月至十二月底?！绷⒎ㄔ赫偌瘯?huì)議就是為了商議立法的相關(guān)事 宜，立法院是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，如果出現(xiàn)違憲的行為就要求有專門的機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī) 關(guān)的違憲行為進(jìn)行審查。每年的會(huì)期時(shí)間加起來(lái)總共有八個(gè)月之久，會(huì)期太長(zhǎng)， 且立法院的議員不取法定人數(shù)，人數(shù)不夠也可以開(kāi)會(huì)。會(huì)期太長(zhǎng)和議員不夠法定 人數(shù)這兩個(gè)缺陷，不能保證立法工作的有效性，會(huì)期太長(zhǎng)容易出現(xiàn)懈怠的現(xiàn)象， 也不能集中精力有效的審查違憲行為，并對(duì)違憲行為進(jìn)行懲處。這部憲法沒(méi)有規(guī) 定法定的開(kāi)會(huì)人數(shù)，假如一個(gè)案子現(xiàn)在要交給立法院去審理，案子的最終審查的 結(jié)果要不要由法定的人數(shù)來(lái)決定呢，當(dāng)然是需要的，法定人數(shù)不夠則無(wú)法表達(dá)廣 大人民群眾的根本的意愿，而且會(huì)出現(xiàn)被少數(shù)個(gè)人或黨派操縱以致做出的規(guī)定超 出了立法院的規(guī)定，這就需要規(guī)定與會(huì)的法定人數(shù)，使案件的審理順利的進(jìn)行。 當(dāng)時(shí)的現(xiàn)狀是愿意參加的人參加了會(huì)議，不愿意參加的人不出席會(huì)議，他們不參 加會(huì)議大會(huì)便不能開(kāi)，少數(shù)人的與會(huì)與否決定了大會(huì)是否能夠正常的舉行，也阻 礙了憲法的實(shí)施。與會(huì)人數(shù)應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)在憲法原文中做出明確的規(guī)定，這是 立法機(jī)關(guān)當(dāng)然的職責(zé)所在，如果有對(duì)立法機(jī)關(guān)違憲的審查制度，就能夠宣布此種 不參加會(huì)議行為是違背憲法規(guī)定的，由少數(shù)人制定出的憲法也是不合憲的。其實(shí) 參加會(huì)議與不參加會(huì)議的爭(zhēng)端是完全可以避免的，違憲審查模式就是一種非常得 力的糾錯(cuò)機(jī)制，可以防止權(quán)力的紛爭(zhēng)，保證立法院立法的權(quán)威性，保證法定的與 會(huì)人數(shù)，糾正違憲的行為，使一切立法都合憲。 ， 對(duì)于憲法七十條當(dāng)中立法院會(huì)期規(guī)定的太長(zhǎng)和法定人數(shù)不夠的現(xiàn)象，筆者在 這里是這樣看待的：弊端非常之大，之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的立法規(guī)定，很可能是某 些人或某些團(tuán)體意愿的體現(xiàn)，原因歸結(jié)于立法機(jī)關(guān)在違憲審查方面沒(méi)有建立起相 關(guān)的體系和制度，沒(méi)有體現(xiàn)違憲審查在立法方面對(duì)立法機(jī)關(guān)審查的力度，如果出 現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)的違憲審查，也能很好的保證立法院工作的高效性。 當(dāng)然我們看待事物應(yīng)該采取一分為二的哲學(xué)方法，立法院法定人數(shù)不夠的現(xiàn) 象也是有其有優(yōu)越性的一面，那么下面我們?cè)賮?lái)看看立法人員人數(shù)不夠的優(yōu)越 性。 事實(shí)上是立法院的通過(guò)案子，如果行政院不同意的話，那么行政院有可能會(huì) 9 比國(guó)時(shí)期違憲審查模式研究 聯(lián)合其他的少數(shù)議員不參加議決，如果態(tài)度是正確的話，行政院不同意，那則是 這部憲法沒(méi)有規(guī)定法定人數(shù)的弊端；但是從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，如果立法院的決斷 是錯(cuò)誤的，行政院為了反對(duì)錯(cuò)誤的判決出現(xiàn)而采取不參加的方式，那么這就是這 部憲法沒(méi)有規(guī)定法定人數(shù)的優(yōu)越性所在了，可以防止錯(cuò)誤的憲法法案的出現(xiàn)，保 證立法院做出的最后決斷是正確的，雖然沒(méi)有建立違憲審查的制度來(lái)糾正違憲行 為，但還是可以防患違憲行為于未燃。 所以我們看待憲法沒(méi)有規(guī)定法定人數(shù)，也應(yīng)該全面的理解，優(yōu)點(diǎn)是沒(méi)有規(guī) 定法定人數(shù)具有靈活性，可以防止立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中的專權(quán)，使立法院制定 的法律是正確的；缺點(diǎn)是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間會(huì)出現(xiàn)紛爭(zhēng)，不利于立法機(jī)關(guān) 違憲審查模式的最終的確立。 這部憲法內(nèi)容是政治協(xié)商的結(jié)果，它不是一個(gè)黨派一方面的觀點(diǎn)，雖然在立 法上難免不滿意，其實(shí)任何一部憲法都有令人滿意之處和令人不滿的地方，筆者 覺(jué)得這不是問(wèn)題的關(guān)鍵所在，只不過(guò)處在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下，這部憲法的民主 立法精神沒(méi)有得到應(yīng)有的發(fā)揮，出現(xiàn)了違憲的現(xiàn)象，這當(dāng)然是國(guó)民黨為了維護(hù)自 身的統(tǒng)治而采取的措施，此時(shí)如果建立起了對(duì)立法機(jī)關(guān)自身立法違憲審查制度， 也不會(huì)出現(xiàn)國(guó)民黨政府為了實(shí)現(xiàn)專權(quán)而破壞憲法的行為。但也不能因此就否認(rèn)它 的積極立法意義，如若當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)的違憲審查模式建立并完善的話，就可以讓 憲法民主的立法精神得以充分的體現(xiàn)，此時(shí)違憲審查模式的建立和完善就顯得有 尤為重要。1 9 4 6 年中華民國(guó)憲法雖然可以通過(guò)相互制約制定出正確的憲法 條文，但是總的來(lái)說(shuō)這部憲法沒(méi)有建立在立法方面的違憲審查制度，違憲的行為 后來(lái)并沒(méi)有制止。 我們還可以將目光轉(zhuǎn)移到另一部憲法上來(lái)，這部憲法在它的頒布之初就引起 了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，它的社會(huì)效應(yīng)是非同凡響的。 民國(guó)二十三年三月二十二日，立法院院長(zhǎng)孫科派委員三十六人為憲法草案初 稿審查委員，由付秉常召集。再將各方面的意見(jiàn)進(jìn)行匯總的基礎(chǔ)上，定為中華民 國(guó)憲法草案初稿審查修正稿共1 2 章，都1 8 8 條。之后國(guó)民政府又經(jīng)過(guò)了兩次 修改，這項(xiàng)工作可謂是工程浩大，都是立法院受命議定的，歷時(shí)三年，經(jīng)過(guò)七次 易稿，最終經(jīng)過(guò)嚴(yán)密審慎的討論，于民國(guó)二十五年五月五日明令公布，故又稱之 為五五憲草，共8 章，都1 4 8 條。這部憲法也并非是無(wú)瑕疵的，它頒布立 1 0 比國(guó)時(shí)期違憲審商模式研究 刻招致了眾多的非議之聲，從立法方面來(lái)說(shuō)，也是頗有爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的產(chǎn)生也是 勢(shì)在必然的，如果建立了違憲審查模式，立法方面的很多問(wèn)題都可以解決，就不 存在違憲的行為，所有的立法都是合憲的了。那么五五憲草制定后有沒(méi)有在 立法上確立違憲審查的模式? 又有哪些違憲現(xiàn)象與憲法的規(guī)定相抵觸呢? 是否 建立了違憲審查制度對(duì)違憲行為進(jìn)行制約呢? 當(dāng)時(shí)的人們又是如何去評(píng)判它的 優(yōu)劣? 下文進(jìn)行了特定的說(shuō)明與解釋。基于以下幾點(diǎn)對(duì)五五憲草進(jìn)行分析。 ( 一) 五五憲草是否建立了立法機(jī)關(guān)違憲審查制度。 從立法的過(guò)程即憲法產(chǎn)生的過(guò)程看，好像這部憲法非常的完備，各位委員 的奮斗精神令人感動(dòng)，應(yīng)該是一部在立法方面非常完善的民國(guó)時(shí)期的憲法，事實(shí) 上這部憲法在立法方面也有可取之處，我們先來(lái)分析一下它在立法方面合憲的地 方。立法院為國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，中華民國(guó)憲法草案的第三十六條：“立法院為 中央政府行使立法權(quán)之最高機(jī)關(guān)，對(duì)國(guó)民大會(huì)負(fù)其責(zé)任?！碑?dāng)然這一條表明了立 法院具有立法權(quán)，相對(duì)于個(gè)人獨(dú)裁統(tǒng)治，個(gè)人的意見(jiàn)就是憲法和法律來(lái)說(shuō)，確是 一種歷史的進(jìn)步，但是并沒(méi)有建立違憲審查制度保護(hù)立法的權(quán)威性。 同時(shí)第六十四條規(guī)定了立法院還具有議決法律案，預(yù)算、戒嚴(yán)、大赦、宣 戰(zhàn)，媾和、條約和其他關(guān)于重要國(guó)際事項(xiàng)之類。這就與政治協(xié)商會(huì)議修改五五憲 草的十二原則相吻合，即立法院為國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)，由選民直接選舉之，其職 權(quán)相當(dāng)于各民主國(guó)家之議會(huì)，這是這部憲法的成功之處，如果某些團(tuán)體或個(gè)火的 行為與這部憲法相違背的話，那么就可以用“立法院為最高權(quán)力機(jī)關(guān)”來(lái)限制或 制裁他們，以此來(lái)保證違憲行為得到糾錯(cuò)，維護(hù)憲法至高無(wú)上性的宗旨，只是這 種違憲審查制度沒(méi)有建立起來(lái)。 確立立法機(jī)關(guān)為國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，按照正常的情況應(yīng)該就應(yīng)該確立立法 機(jī)關(guān)違憲審查制度，但是五五憲草生效后卻沒(méi)有建立起相應(yīng)的制度維護(hù)憲法 的實(shí)施，立法機(jī)關(guān)的違憲審查制度沒(méi)建立起來(lái)。 ( 二) 五五憲草自身存在的立法方面的違憲性有沒(méi)有得到糾錯(cuò)。 五五憲草的第三章第二十七條：“國(guó)民大會(huì)以左列國(guó)民代表組織之后： ( 一) 、每縣市及其同等區(qū)域，各選出代表一人，但其人口逾三十萬(wàn)者，每增加 五十萬(wàn)人，增選代表一人。”這是國(guó)民代表比例分配問(wèn)題，“逾三十萬(wàn)者，每增加 五十萬(wàn)人，增選代表一人?！边@樣人數(shù)多的地區(qū)國(guó)民代表實(shí)際也增加不了很多， 比國(guó)時(shí)期違憲審奄模式研究 那么人數(shù)少的縣與人數(shù)多的縣選出的代表在人數(shù)上就不存在區(qū)別的了，我們可以 很容易得出不公平的結(jié)論，事實(shí)上這確實(shí)也是不公平的，現(xiàn)代西方國(guó)家的選民代 表的人數(shù)也是根據(jù)各個(gè)地方的人數(shù)不同而確立的，然而民國(guó)時(shí)期就股有體現(xiàn)這一 趨勢(shì)，這也是民國(guó)時(shí)期在立法方面的落后性的表現(xiàn)，與五五憲草第一章第五 條規(guī)定的“中華民國(guó)各民族，均為中華國(guó)族之構(gòu)成分子，一律平等。”的憲法相 違背，因?yàn)橹腥A民族各族分布在不同的地方，人數(shù)多的地區(qū)如果不增加代表人數(shù) 的話，不能體現(xiàn)各民族人民的權(quán)利和意愿。如果建立了對(duì)立法機(jī)構(gòu)的違憲審查模 式就可以對(duì)它進(jìn)行有力的申述，保證不論各地人數(shù)的多少而與會(huì)代表人數(shù)相當(dāng)， 保證各族人民的權(quán)利的發(fā)揮。 比較了它和西方法律的優(yōu)劣差異之后，再回到這部憲法關(guān)于選出的代表人 數(shù)一樣，這恐怕是有失恰當(dāng)?shù)?，而且還存在著一個(gè)弊端，那就是小的選區(qū)易受黨 派的控制。1 這就使立法方面存在的_ 個(gè)問(wèn)題，如果建立了違憲審查制度就可以 對(duì)小的選區(qū)受到控制的情況進(jìn)行監(jiān)控。 ， 第二章對(duì)于國(guó)民大會(huì)代表的規(guī)定：“國(guó)民大會(huì)每三年由總統(tǒng)召集一次。會(huì)期 一月，必要時(shí)得延長(zhǎng)一月。國(guó)民大會(huì)經(jīng)五分二以上代表之同意，得自行召集臨時(shí) 會(huì)議。”國(guó)民代表人數(shù)不少，而且散居于全國(guó)的各個(gè)省份包括滿蒙藏和海外的試 想如果要征得五分之二以上的人員同意，困難很大，而且在當(dāng)時(shí)交通不發(fā)達(dá)的情 況之下，又由于政治狀況混亂，所以一次性的召集那么多的人參加是不太可能的 事情。國(guó)民大會(huì)每三年召開(kāi)一次，所以出現(xiàn)不能參加會(huì)議的狀況是因?yàn)閼椃ㄗ陨?的立法不夠完善造成的，建立對(duì)違憲審查制度是可以完善立法的。 綜上所述，我們得出五五憲草在立法方面還有很多的缺陷，原因在于 沒(méi)有建立在立法方面的違憲審查的模式，所以建立違憲審查模式的重要性就顯示 出了無(wú)與倫比的重要性。 以上是對(duì)于五五憲草在立法方面存在的缺點(diǎn)進(jìn)行的批評(píng)，但是這部憲法 總的來(lái)說(shuō)還是比較優(yōu)良的一部憲法，還有很多的優(yōu)點(diǎn)值得贊許。 ( 三) 五五憲草在違憲懲處方面所做的努力。 這部憲法我們也不能一味的在立法方面來(lái)否定，其中很多規(guī)章的設(shè)置還是體 現(xiàn)了民主法治的觀念，也在違法懲處上做了努力的創(chuàng)新，這不能不說(shuō)是受到了西 沈云龍主編：近代中國(guó)史料叢刊續(xù)編第八十一輯，文海出版社，1 2 7 頁(yè)。 1 2 比國(guó)時(shí)期違憲審轟模式研究 方違憲審查制度的影響，雖然內(nèi)容不多也不是特別的完善，懲處違憲的力度也不 強(qiáng)，但已經(jīng)給人耳目一新的感覺(jué)了，是對(duì)立法方面違憲審的初步嘗試，但沒(méi)有形 成具體的機(jī)構(gòu)。下面就簡(jiǎn)單的看一看它在違憲現(xiàn)象的審查方面作的相應(yīng)的努力和 工作。 初稿中設(shè)置了“國(guó)民政府”一節(jié)，把一些權(quán)利歸于了國(guó)民政府，例如“宣戰(zhàn)、 媾和、訂約”，這樣可以分散總統(tǒng)的權(quán)利，起到防止獨(dú)裁專職的目的，但是五 五憲草確立的是總統(tǒng)制+ 些微的內(nèi)閣制，總統(tǒng)的權(quán)限還是大于內(nèi)閣的權(quán)力，與 其分割總統(tǒng)的權(quán)力，屆時(shí)總統(tǒng)還是會(huì)奪權(quán)的，反而會(huì)引起動(dòng)亂，為了防止?fàn)帣?quán)奪 利現(xiàn)象的發(fā)生，正式定稿時(shí)，索性把“國(guó)民政府”這一節(jié)給刪掉了，把原來(lái)賦予 國(guó)民政府的權(quán)限交給了總統(tǒng)，這樣使得事有專責(zé)，權(quán)限分明。還可以避免不必要 的紛爭(zhēng)，但總統(tǒng)的權(quán)利不是沒(méi)存隈制的，第五十條：“總統(tǒng)應(yīng)于就職日宣誓，誓 詞如左：余正心誠(chéng)意，向國(guó)民宣誓，余必遵守憲法，盡忠職務(wù)，增進(jìn)人民福利， 保護(hù)國(guó)家，無(wú)負(fù)國(guó)民付托，如違誓言，愿受國(guó)法嚴(yán)厲之制裁。謹(jǐn)誓”，這也是憲 法的制定者們既考慮到了權(quán)力的集中與明確，同時(shí)防止權(quán)力的過(guò)分集中會(huì)導(dǎo)致民 主的喪失，只要是總統(tǒng)違背了憲法他依然會(huì)受到憲法的制裁，體現(xiàn)了憲法高于一 切的法律思想，只是后來(lái)者利用手中的特權(quán)有意的違背憲法而已。但并不能因?yàn)?這樣就否認(rèn)它在違憲方面的嘗試，在一個(gè)沒(méi)有法制的國(guó)度，做出這樣的嘗試需要 很大的勇氣。同時(shí)也說(shuō)明了立法機(jī)關(guān)違憲審查制度還未建立，如果建立了審查制 度，能把約束總統(tǒng)的權(quán)力做的更加完善，使總統(tǒng)不能找到任何的空隙做出違反憲 法的事情。， 第二章“人民之權(quán)利義務(wù)”規(guī)定了人民的各項(xiàng)權(quán)利與義務(wù)，例如言論、出版、 集會(huì)、結(jié)社的權(quán)利，以及宗教信仰和人民的財(cái)產(chǎn)，“均受憲法之保障”，。凡公務(wù) 員違法侵害人民之自由或權(quán)利者，除依法律懲處外，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任”。憲 法這樣的規(guī)定是很好的，如果公務(wù)人員出現(xiàn)了違憲的行為，就可以依據(jù)憲法條文。 對(duì)公務(wù)員進(jìn)行違法追究。這是在立法方面巨大的進(jìn)步，也可以這么認(rèn)為這是當(dāng)時(shí) 入們對(duì)于違憲審查的一個(gè)初步的嘗試，雖然這個(gè)嘗試在國(guó)民黨一黨專政的統(tǒng)治之 下顯得那么的蒼白，但是那畢竟是一種進(jìn)步，只要是前進(jìn)的，我們就要肯定它的 積極意義。我們?cè)O(shè)想一下如果當(dāng)時(shí)國(guó)民政府能夠就此把違憲必糾貫徹到底的話， 或者我們政府把公務(wù)人員保障人民的權(quán)力作為公務(wù)人員的一項(xiàng)天職，再假設(shè)我們 比國(guó)時(shí)期違憲審有模式研究 建立了在立法方面的違憲審查模式，可能當(dāng)時(shí)國(guó)民政府的公務(wù)人員隊(duì)伍就建設(shè)地 很好，出現(xiàn)廉政合法的局面，也不會(huì)出現(xiàn)國(guó)民政府公務(wù)人員盤剝和欺詐百姓的歷 史了。 所以我們?cè)诜治鑫逦鍛棽莸臈l文以后，知道了該憲法沒(méi)有建立一整套的 在立法方面的違憲審查模式，但也有具體的條文規(guī)定了對(duì)違憲審查的懲處方式， 憲法進(jìn)步之處是規(guī)定了公務(wù)人員違憲必須受到懲處，但是并未規(guī)定具體的懲處方 式。民國(guó)時(shí)期的法制工作者在努力的尋求中國(guó)的民主法制社會(huì)的早日促成，但是 由于各種各樣的原因，中國(guó)的民主道路還很遠(yuǎn)，還需要很多的仁人志士的不斷努 力， 五五憲草雖然有所嘗試但是由于國(guó)民黨的一黨專政的建立，仍無(wú)法建立 起在立法機(jī)關(guān)的違憲審查模式。 1 9 2 3 年的曹錕憲法也是一習(xí)：| | 很好的憲法案例，因?yàn)樗芎芎玫捏w現(xiàn)違憲 審查制度在民國(guó)時(shí)期沒(méi)有建立，以及如果建立了就可以避免很多違憲行為的觀 點(diǎn)。 1 9 2 3 年以曹錕、吳佩孚為首的直系軍閥，為了在軍閥爭(zhēng)斗中維護(hù)他們軍閥的 利益，虛偽的喊起了民主自由的資產(chǎn)階級(jí)的口號(hào)，于1 9 2 3 年的雙十節(jié)的時(shí)候頒 布了中華民國(guó)憲法，這部憲法是軍閥專制統(tǒng)治的產(chǎn)物，是軍閥文化精神的產(chǎn) 物和集中體現(xiàn)，所以這部憲法從根本上阻礙了近代中國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展，導(dǎo)致 近代中國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)一波三折。 立法機(jī)關(guān)的違憲審查制度可以糾正實(shí)施憲法的動(dòng)機(jī)不純，在實(shí)施憲法的過(guò) 程中違憲因動(dòng)機(jī)不純而屢屢發(fā)生，曹錕憲法是否也有此類的現(xiàn)象存在? 如果 有此類現(xiàn)象存在說(shuō)明了什么問(wèn)題呢? 下文略作分析。 從這部憲法產(chǎn)生的背景來(lái)看，動(dòng)機(jī)就不是為人民謀法律地位的實(shí)現(xiàn)，而且在 憲法頒布之前曹錕就通過(guò)賄選當(dāng)上了大總統(tǒng)，然后再通過(guò)強(qiáng)制的方法制定了這部 憲法，也可以說(shuō)是通過(guò)賄賂的方式達(dá)成憲法的制定，所以歷史上又美其名曰“賄 選憲法”。憲法制定動(dòng)機(jī)不純?cè)偌由现贫☉椃ǖ娜硕际遣苠K收買的，而不是民選 的制憲代表，違背了憲法制定的精神，這樣違憲行為就會(huì)屢有發(fā)生。違憲行為屢 屢發(fā)生然而卻沒(méi)有相關(guān)的懲處機(jī)制，表明了沒(méi)有建立立法方面的違憲審查制度進(jìn) 行糾正。 把曹錕憲法與中國(guó)的第部社會(huì)主義類型的憲法1 9 5 4 年的中華人民 比國(guó)時(shí)期違憲市布模式研究 共和倒憲法相比，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別，后者是真正體現(xiàn)了平等與社會(huì)主義精 神的憲法，制定憲法的人也是屬于社會(huì)主義勞動(dòng)者范疇的憲法工作者，所以制定 憲法的動(dòng)機(jī)是保證最廣大的人民群眾的根本利益，是一部進(jìn)步的法律。如若民國(guó) 時(shí)期就建立了在立法方面的違憲審查模式，立即可以有專門的審查機(jī)關(guān)來(lái)審查并 制約這種賄買的行為，如果立法權(quán)應(yīng)該屬于專門的國(guó)會(huì)，使制憲的人員來(lái)源體現(xiàn) 民主、公平的原則，那么賄選的歷史決然不會(huì)出現(xiàn)。 對(duì)于曹錕憲法，上文從立法的人員不合法性和制定憲法的動(dòng)機(jī)不純的角 度來(lái)討論它的不合憲性，對(duì)于這樣一部憲法曹錕本人當(dāng)然希望它能很快的產(chǎn)生法 律效應(yīng)，使其合法，所以曹錕憲法在很短的時(shí)間里就一蹴而就，速度之快讓 人嘆為觀止，。中華民國(guó)的憲法，十幾年幾個(gè)月造不成這次北京的議員竟能以 三次會(huì)議十余小時(shí)的時(shí)間趕速完成了，但可惜今非營(yíng)時(shí)，國(guó)人不頌其功，反因而 反對(duì)聲浪大起，且一部神圣的憲法，亦被議員先生所累，得到穢憲二字的徽 號(hào)了”。1 曹錕在憲法頒布之前就積極的謀求當(dāng)上中華民國(guó)大總統(tǒng)，關(guān)于是先選總 統(tǒng)后定憲法，還是先制定憲法然后再選舉總統(tǒng)一直在國(guó)會(huì)議員之間發(fā)生爭(zhēng)議，國(guó) 會(huì)議員之間為了這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了一番斗爭(zhēng)，吳景濂等多數(shù)派的議員主張先選總統(tǒng) 而后再制定憲法，顯然他們是為了維護(hù)曹錕的利益，另一派是制憲派他們則是要 先制定憲法的，用憲法的內(nèi)容來(lái)規(guī)范它的實(shí)施。雙方交錯(cuò)斗爭(zhēng)，最后雖然決定先 選總統(tǒng)再定憲法，但是這個(gè)決定只是多數(shù)派敷衍的伎倆，最終還是先選出了大總 統(tǒng)即曹錕。其實(shí)按照正常的順序是應(yīng)當(dāng)制定憲法再選舉總統(tǒng)，這樣可以避免憲法 的制定是唯總統(tǒng)意愿的，西方國(guó)家總統(tǒng)只是憲法規(guī)定下的一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，如美國(guó) 的1 7 8 7 年憲法，總統(tǒng)不可以超越憲法的精神，因?yàn)槊绹?guó)的違憲審查制度的確立 保證三權(quán)的制約和平衡。民國(guó)時(shí)期如果有在立法方面建立違憲審查模式的話，那 也應(yīng)該先制定憲法再選舉總統(tǒng)，根據(jù)憲法條文，多數(shù)派人員在曹錕的指示下選出 總統(tǒng)后再制定憲法的行為當(dāng)然是不合憲的，立即可以做出相應(yīng)的違憲糾錯(cuò)。隨后 加緊了制憲的進(jìn)程，三讀會(huì)議一致通過(guò)。憲法是國(guó)家的根本大法，其立法的程序 如此潦草，內(nèi)容又如前述的重復(fù)不精練，今后出現(xiàn)違憲的情形必然會(huì)很多。 究其原因，可以從當(dāng)時(shí)一些法律工作者的言談中略知一二。憲法公布通過(guò)的 如此之快，是無(wú)法預(yù)料的，憲法一公布以后國(guó)人大加責(zé)罵，痛責(zé)如此無(wú)恥之國(guó)會(huì)， 張君勱則認(rèn)為“法之成不成是議會(huì)范圍內(nèi)事也，法之行不行則非議會(huì)范圍內(nèi)事 比國(guó)時(shí)期違憲審殼模式研究 也”，論述的如此精辟，可謂是一針見(jiàn)血的看到了議會(huì)的實(shí)質(zhì)，西方國(guó)家議會(huì)制 定法律，往往為了一個(gè)問(wèn)題或一個(gè)字的微意而爭(zhēng)執(zhí)的面紅耳赤。他們這樣的立法 精神避免了日后出現(xiàn)的眾多麻煩，也限制了違憲現(xiàn)象的出現(xiàn)，而曹錕憲法制 憲會(huì)制憲速度之快，只能反映出它的立法過(guò)程的馬虎，憲法內(nèi)容的粗疏。曹錕御 下的制憲者他們制定法律意不在于法本身，而在于妨害他人利益的實(shí)現(xiàn)，立法機(jī) 關(guān)明知道憲法條文沒(méi)有關(guān)注國(guó)民，但仍然繼續(xù)制定和執(zhí)行法律，其立法別有所為， 是立法機(jī)關(guān)違憲審查模式的沒(méi)有建立并發(fā)揮作用的結(jié)果。 最后讓我們關(guān)注一下立法機(jī)關(guān)的違憲審查模式在1 9 1 3 年的天壇憲草中 是否得以建立，以及探討一下這種結(jié)局出現(xiàn)的原因袁世凱利用資產(chǎn)階級(jí)革命的威 勢(shì)，逼迫清帝浦儀退位，掌握了清朝的政權(quán)，然后利用反革命的兩手策略，竊取 了辛亥革命的勝利果實(shí)，建立了北洋軍閥的封建繞殆。袁世凱建立的是北洋軍閥 政府，所以它的最高立法機(jī)關(guān)或立法者，就是當(dāng)權(quán)的軍閥首腦，他們個(gè)人的命令 和封建皇帝的圣旨幾乎沒(méi)有區(qū)別，具有最高的法律效力。如果不對(duì)北洋軍閥的封 建統(tǒng)治進(jìn)行限制，袁世凱的權(quán)力會(huì)無(wú)限膨脹。為了限制袁世凱個(gè)人權(quán)力的無(wú)限膨 脹，一九一三年中華民國(guó)國(guó)會(huì)成立，開(kāi)始制定憲法。在憲法頒布前后，為了爭(zhēng)取 國(guó)會(huì)中的多數(shù)議席，組織內(nèi)閣，各個(gè)政黨都在極力的擴(kuò)大自己的勢(shì)力。許多黨派 都積極的參加議員的競(jìng)選活動(dòng)，選舉結(jié)果有下表為證。1 黨籍 議院名 人數(shù)議院名人數(shù)合計(jì) 國(guó)民黨眾議院 2 6 9 參議院 1 2 33 9 3 ， 共和黨眾議院 1 2 0 參議院5 5 1 7 6 統(tǒng)一黨眾議院 1 8 參議院 62 4 民主黨眾議院 1 6 參議院 82 4 跨黨者眾議院1 4 7參議院3 81 8 5 無(wú)所屬眾議院 2 6 參議院 4 47 0 轉(zhuǎn)訓(xùn)白拿劍農(nóng)戊戌以后- 1 。年中國(guó)政治史 1 6 k 國(guó)時(shí)期違憲審卉模式研究 從上面的表格可以一目了然的看出國(guó)民黨的議員占大多數(shù)的名額，與統(tǒng)一、 共和、民主黨的政綱是格格不入的。而這樣