虛假廣告代言人法律責(zé)任研究.doc

虛假廣告代言人法律責(zé)任研究 潘霖 （蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000） 摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，作為商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的廣告業(yè)在其中扮演了越來越重要的角色。進(jìn)入新世紀(jì)，我國廣告業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)就是虛假廣告不斷涌現(xiàn)，給社會帶來非一般的影響。本文就是在廣告業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)諸多問題這一背景下研究虛假廣告代言人的法律責(zé)任問題。 關(guān)鍵詞：廣告法；虛假廣告；法律責(zé)任；代言人 ：D923：A：16711580（xx）08015102 ：xx0408 作者簡介：潘霖（1991），女，江蘇鹽城人。蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)法。 一、虛假廣告及其代言人的概述 （一）虛假廣告及其代言人法律概念梳理 我國相關(guān)法律對虛假廣告到目前為止并未做出明確的定義，但在相關(guān)單行法律法規(guī)中，我們可以推知，虛假廣告是指廣告主體通過欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的方式達(dá)到某種需要，對商品做出不真實(shí)或含有虛假內(nèi)容的表述，侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的廣告，而廣告代言人是指為產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行品牌宣傳從而擴(kuò)大盈利的信息傳播服務(wù)的特殊人員，1如影視歌明星等社會知名人士。 （二）我國虛假代言廣告現(xiàn)象泛濫的成因分析 1.廣告法等相關(guān)法律的疏漏 我國現(xiàn)行廣告法是1995年開始實(shí)施的，其中，將廣告代言人排除在承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任范圍之外，對其是否應(yīng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任也無明確的規(guī)定。 2.違法成本遠(yuǎn)低于違法收益 在我國，維權(quán)成本高、違法成本低是公認(rèn)的問題。廣告法規(guī)定，對違法發(fā)布廣告的應(yīng)責(zé)令廣告主、經(jīng)營者及發(fā)布者停止，沒收廣告費(fèi)用并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下罰款。然而，廣告產(chǎn)生的利潤可能是這些罰款的幾倍、幾十倍，甚至幾百倍，罰款只是九牛一毛。在利多于害的情況下，不難想象必定會有人為追逐利益而做出不法之事。 二、虛假廣告代言人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的法理 （一）權(quán)利與義務(wù)的對等性 作為廣告重要參與者的廣告代言人在從中獲取巨大收益的時(shí)候，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的對等性要求，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （二）基于誠實(shí)信用原則 誠實(shí)信用是民商法中的一項(xiàng)基本原則，它要求人們在民商事活動(dòng)中要講究誠信，以不欺騙不損害他人的合法利益為前提、為基礎(chǔ)。據(jù)此，名人在選擇廣告代言時(shí)應(yīng)從社會整體利益出發(fā)，保證其廣告內(nèi)容的真實(shí)性，不能因?yàn)榻疱X的誘惑而不顧社會公眾利益。 （三）基于保護(hù)信賴?yán)?當(dāng)消費(fèi)者在選擇某種產(chǎn)品或接受某種服務(wù)時(shí)，如果看到是名人代言的產(chǎn)品，必定會更加堅(jiān)定購買此種商品的意愿。消費(fèi)者是基于合理信賴做出上述行為，若受到損失，代言人理應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。 三、我國關(guān)于虛假廣告及其代言人責(zé)任的立法現(xiàn)狀及存在的問題 （一）我國關(guān)于虛假廣告及其代言人責(zé)任的立法現(xiàn)狀 縱觀我國相關(guān)法律規(guī)定，除食品安全法中有關(guān)于虛假廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定外，在其他相關(guān)法律法規(guī)中均找不到相關(guān)的規(guī)定。 1.從現(xiàn)行廣告法規(guī)定中可發(fā)現(xiàn)，承擔(dān)法律責(zé)任的主體僅限廣告主、發(fā)布者及經(jīng)營者，而對作為自然人的廣告代言人的法律責(zé)任只字未提。 2.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)提供真實(shí)信息，不作虛假宣傳。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方式對商品的質(zhì)量、性能、用途等作虛假宣傳。從這兩條法律規(guī)定中可以看出對“經(jīng)營者”的范圍僅限定在“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。 3.民法通則規(guī)定二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種提法實(shí)際操作起來缺乏有力的依據(jù)，因?yàn)榇匀嗽趶V告中所陳述的內(nèi)容都是由廣告主提供的，而代言人能否成為共同侵權(quán)主體，目前我國法律并未有相關(guān)規(guī)定，同時(shí)在司法實(shí)踐中亦無相關(guān)先例。 4.刑法也只對廣告主、經(jīng)營者和發(fā)布者有約束力作用，而對廣告代言人卻沒有法律約束力。 5.xx年施行的食品安全法中提到社會團(tuán)體或其他組織、個(gè)人在虛假廣告中推薦食品侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。但事實(shí)上，名人代言的產(chǎn)品的種類有很多，食品只是其中一類，該條立法規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以約束名人代言虛假廣告的行為。 （二）現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題 首先，責(zé)任主體依舊不明確。食品安全法中雖有規(guī)定代言人的法律責(zé)任，但只限于食品領(lǐng)域。 其次，沒有規(guī)定行政責(zé)任?，F(xiàn)行法律法規(guī)只規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任的主體僅包括廣告主、發(fā)布者及經(jīng)營者，并沒有虛假廣告代言人這一主體。 最后，沒有規(guī)定刑事責(zé)任。刑法中承擔(dān)刑事責(zé)任的主體亦沒有虛假廣告代言人。代言人作為虛假廣告的參與者從中享受巨大的經(jīng)濟(jì)利益，本就應(yīng)與廣告主、經(jīng)營者及發(fā)布者等一起受刑法約束。 四、我國虛假廣告代言人法律責(zé)任制度的構(gòu)建 （一）基本原則 1.先行審查原則 “公眾人物在接受廠家邀請為其商品或者服務(wù)做廣告宣傳時(shí)要履行審查義務(wù)”。2廣告代言人在代言廣告前審查的對象不應(yīng)僅僅是國家相關(guān)部門對廣告主體頒發(fā)的相關(guān)證件，還應(yīng)包括對所代言產(chǎn)品的服務(wù)、質(zhì)量等進(jìn)行審查。 2.本人親自使用原則 應(yīng)規(guī)定廣告代言人在代言廣告前也應(yīng)必須是該產(chǎn)品的真實(shí)使用者，當(dāng)然，必須有證據(jù)證明其是真實(shí)使用者才可。 （二）完善相關(guān)立法 1.修改廣告法，明確規(guī)定虛假廣告代言人的責(zé)任 我國現(xiàn)行的廣告法制定實(shí)施至今已有17年之久，其中的相關(guān)規(guī)定對于現(xiàn)在的廣告業(yè)來說早已不適應(yīng)了。為此，應(yīng)該及時(shí)修改廣告法，將虛假廣告代言人列入責(zé)任主體的范圍之內(nèi)。 2.在相關(guān)法律法規(guī)中增加廣告代言人的民事、行政及刑事責(zé)任的規(guī)定 應(yīng)規(guī)定代言人的民事、行政刑事責(zé)任，當(dāng)代言人要為自己的代言行為承擔(dān)行政和刑事責(zé)任時(shí)多少可以讓那些所謂的“有錢人”產(chǎn)生恐懼感，更加謹(jǐn)慎從事代言活動(dòng)，而不是單純的以民事形式承擔(dān)責(zé)任。 3.相關(guān)司法解釋的使用 在我國相關(guān)法律還未完善時(shí)可通過有關(guān)司法解釋保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，比如出臺司法解釋對虛假廣告的構(gòu)成要件作出規(guī)定。 （三）建立相應(yīng)的處罰機(jī)制 虛假代言廣告泛濫的原因之一是違法成本低，當(dāng)違法的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法收益時(shí)，違法活動(dòng)必定會相應(yīng)減少。鑒于此，建議當(dāng)某名人代言虛假廣告時(shí)應(yīng)對代言人代言所得予以全部沒收，同時(shí)，還對其處以相應(yīng)的處罰賠償。當(dāng)然，根據(jù)我國目前的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展現(xiàn)狀，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不宜太高。最后，還應(yīng)對其處以公開道歉、消除影響、禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)行代言活動(dòng)等相應(yīng)的處罰。 （四）提高消費(fèi)者維權(quán)意識 “隨著消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的推進(jìn)，現(xiàn)在的人們越來越理智，越來越懂得保護(hù)自己的合法權(quán)益”。3我國法律的逐步普及使得越來越多的消費(fèi)者選擇用法律武器來解決問題，但相比于西方那些法治發(fā)達(dá)的國家，我國消費(fèi)者普遍維權(quán)意識還不是很高，大多抱有“大事化小，小事化了”的心態(tài)，這也正助長了不法分子的囂張氣焰。可見，有必要進(jìn)一步提高我國消費(fèi)者的法律意識，當(dāng)大家的維權(quán)意識普遍提高時(shí)，必將能夠充分維護(hù)自己的合法權(quán)益，遏制名人的不法侵權(quán)行為。 參考文獻(xiàn) 1牟森.名人虛假廣告民事責(zé)任J.云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），xx（1）. 2范煜圣.淺談虛假廣告治理的法律對策J.江蘇石油化工學(xué)院學(xué)報(bào)，xx（