新政策下“固定總價包干合同”結算價款能否調整？如何調整

新政策下“固定總價包干合同”結算價款能否調整？如何調整？固定價合同俗稱“包死價合同”“一口價”“包干價”，包括總價包干和平方米包干等形式，具體是指承包人在完成合同約定范圍內的工程量以及為完成該工程而實施的全部工作范圍內，合同約定的工程價款不作任何調整。對此，《2020年建工司法解釋》第二十八條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”實踐中，因工程發(fā)生變更、人工、材料、設備、機械在施工期間或者工期延誤期間發(fā)生漲價等情況，是按照合同約定的固定價結算工程價款，還是據(jù)實結算，亦即能否調整合同價款。從公平原則和利益平衡角度講，不宜一概而論，應具體情況具體分析。01一工程發(fā)生變更時，能否調整合同約定的固定價工程變更主要包括增加或減少合同中任何工作、或追加額外的工作、取消合同中任何工作，但轉由他人實施的工作除外、改變合同中任何工作的質量標準或其他特性、改變工程的基線、標高、位置和尺寸、改變工程的時間安排或實施順序。工程變更會導致工程量或者工程質量發(fā)生變化。工程量的變化屬于“量”的增減，實踐中常見情形主要是合同內工程量增減和合同外工程量增加。對于合同內工程量的增減，如果是工程子項目施工工藝發(fā)生變化導致的工程量增減，一般不影響工程價款；如果是因設計變更、增加或者取消某子項目導致的工程量增減，則影響工程價款。對于合同外增加的工程量，已超出了固定總價的范圍，必然影響工程價款。工程質量的變化屬于“質”的變化，包括質量標準的提升和降低，質量提升意味著承包人需要付出更多努力和辛勞，需要在工程建設中投入更大成本，質量降低意味著承包人投入的成本減少。當工程量或者工程質量發(fā)生變化而影響工程價款時，如果繼續(xù)適用合同約定的固定價結算，可能顯失公平，會造成承、發(fā)包雙方利益嚴重失衡。此種情況下，法院對當事人調整合同價款的請求多予以支持。如《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一〔2012〕3號）第十二條規(guī)定：“建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任?！薄逗笔「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟泄ぷ髯剷h紀要》（2013年9月1日發(fā)布）第32條規(guī)定：“建設工程合同中當事人約定按包干價結算，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定結算工程款。因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分據(jù)實結算的，應予支持?！薄逗颖笔「呒壢嗣穹ㄔ航ㄔO工程施工合同案件審理指南》（冀高法〔2018〕44號）第11條規(guī)定：“合同約定固定價款的，因發(fā)包人原因導致工程變更的，承包人能夠證明工程變更增加的工程量不屬于合同約定包干價范圍之內的，有約定的，按約定結算工程價款，沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。主張調整的當事人對合同約定的施工具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實負有舉證責任?！薄渡綎|省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2020年11月4日發(fā)布）第4條規(guī)定：“合同約定按照固定總價結算工程價款，實際施工未超出約定施工范圍的，應當適用固定價結算。當事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：（1）合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進行結算；（2）合同沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算?！薄蛾兾魇「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2020年12月10日發(fā)布）第2條規(guī)定：“合同約定固定價款的，因發(fā)包人原因導致工程變更的，承包人能夠證明工程變更增加的工程量不屬于合同約定包干價范圍之內的，有約定的，按約定結算工程價款；沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算；無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算?！薄吨貞c市高級人民法院四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2022年12月28日發(fā)布）第十三條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，在合同約定的風險范圍和風險費用內，按照合同約定執(zhí)行，一方當事人請求對工程造價進行鑒定并依據(jù)鑒定結論結算的，人民法院不予支持。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人請求對工程價款予以調整的，如果合同對工程價款調整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標準對變更部分予以結算，無法參照合同約定結算可以參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算；涉及新材料、新工藝等在建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準中沒有規(guī)定的項目，可根據(jù)市場行情據(jù)實結算?！睂ψ兏糠謨r款的結算，首先要區(qū)分未發(fā)生變化與發(fā)生變化的工程量和工程質量，對合同包干范圍內的工程量和工程質量應按合同約定的固定價結算。對發(fā)生變化的工程量或者工程質量，結算的基本原則是尊重當事人之間的約定，只要合同對工程量增減或者工程質量變化如何結算有明確具體的約定，根據(jù)增減工程的性質、質量標準，如果適用合同約定的計價方法或者計價標準結算不會導致當事人之間利益顯失公平的，那么原則上應按照或者參照合同約定結算變更部分的價款。具體到結算實務中，如何按照或者參照合同約定的計價方法或者計價標準結算變更部分的價款，《建設工程價款結算暫行辦法》（財建〔2004〕369號）和《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）已有明確規(guī)定?！督ㄔO工程價款結算暫行辦法》第十條第一款第二項規(guī)定：“在工程設計變更確定后14天內，設計變更涉及工程價款調整的，由承包人向發(fā)包人提出，經發(fā)包人審核同意后調整合同價款。變更合同價款按下列方法進行：1、合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；2、合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款；3、合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人或發(fā)包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經對方確認后執(zhí)行。如雙方不能達成一致的，雙方可提請工程所在地工程造價管理機構進行咨詢或按合同約定的爭議或糾紛解決程序辦理?！薄督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》第9.3.1條規(guī)定：“工程變更引起已標價工程量清單項目或其工程數(shù)量發(fā)生變化，應按照下列規(guī)定調整：1.已標價工程量清單中有適用于變更工程項目的，采用該項目的單價；但當工程變更導致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)生變化，且工程量偏差超過15%，此時，該項目單價的調整應按照本規(guī)范第9.6.2條的規(guī)定調整。2.已標價工程量清單中沒有適用、但有類似于變更工程項目的，可在合理范圍內參照類似項目的單價；3.已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目的，由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則和計價辦法、工程造價管理機構發(fā)布的信息價格和承包人報價浮動率提出變更工程項目的單價，報發(fā)包人確認后調整。承包人報價浮動率可按下列公式計算：招標工程：承包人報價浮動率L=（1—中標價/招標控制價）×100%；非招標工程：承包人報價浮動率L=（1—報價值/施工圖預算）×100%。4.已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目，且工程造價管理機構發(fā)布的信息價格缺價的，由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則、計價辦法和通過市場調查等取得有合法依據(jù)的市場價格提出變更工程項目的單價，報發(fā)包人確認后調整?！币罁?jù)上述規(guī)定，如果承包人投標或者簽約時提報了已標價工程量清單或者預算書，應按照或者參照工程量清單或者預算書中約定的價格和報價浮動率計算出變更部分的價款，然后對合同約定價款相應增加或者減少。如果變更部分增減工程的性質、質量標準不宜適用合同約定的計價方法或者計價標準進行結算，或者合同沒有約定計價方法和計價標準，或者約定不明無法適用，而雙方又無法達成一致意見時，依據(jù)《2020年建工司法解釋》第十九條第二款的規(guī)定，“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款?！北緱l款的用語是“可以”而非“應當”，故“可以參照”并非必須參照，即只有在無法按照《建設工程價款結算暫行辦法》和《建設工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定的方法結算變更部分的價款時，才可參照簽訂施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。實踐中，因工程發(fā)生重大變更，導致工程量增減或者工程質量標準發(fā)生巨大變化，致使難以區(qū)分未發(fā)生變化與發(fā)生變化的工程量和工程質量，此時已無法按照合同約定的固定價結算價款，也無法按照前述辦法結算變更部分的價款。筆者認為，首先要在同一取費標準下，分別計算出合同約定的工程量和工程質量范圍內的工程價款和實際完成工程的價款，然后確定合同約定的固定價與合同約定的工程量和工程質量范圍內的工程價款的對比比例，再用實際完成工程的價款乘以該比例，即為實際完成工程的結算價款。02施工期間人工、材料、機械費價格大幅上漲，能否對約定不調差的固定價合同調整價款固定價施工合同中如果約定人工、材料、機械費不調差或者風險包干，施工期間人材機價格大幅上漲時，承包人要求調價差，能否得到法院支持，司法實踐中有兩種觀點：一種觀點是不支持調差。理由是，承、發(fā)包雙方是在平等自愿基礎上約定不調差或者風險包干，司法應當尊重當事人的意思自治，且人材機的價格波動屬于可以預見的商業(yè)風險，不屬于情勢變更，故承包人要求調差沒有依據(jù)。如在（2020）最高法民申5763號成都市浩航勞務有限公司與四川川交路橋有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，浩航公司與川交公司對案涉工程采取固定價計價標準，并且約定了單價包含了材料、勞務、機械及其他一切風險。原審判決根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，認定雙方應當按照合同約定的固定價結算工程款，并無不當。浩航公司稱案涉《協(xié)作合同》無效，應按市場價格結算工程款的再審理由沒有法律依據(jù)，不予支持。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更。據(jù)原審查明，案涉合同于2010年底已履行完畢，且浩航公司未提供證據(jù)證明在案涉工程施工合同履行期間，因發(fā)生“5.12大地震”導致人工和材料價格大幅上漲，繼續(xù)履行合同會產生顯失公平的結果，亦未向人民法院起訴請求變更合同。故浩航公司關于本案應適用情勢變更原則調增工程款的主張，不符合上述司法解釋的規(guī)定。在（2018）最高法民終380號中國第十三冶金建設有限公司與陜西黃延高速公路有限責任公司等建設工程施工合同糾紛、（2019）最高法民申1969號浙江大華建設集團有限公司與新余市新王龍房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛、（2019）最高法民申5829號重慶建工集團股份有限公司與重慶市榮昌區(qū)榮新環(huán)保產業(yè)發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛、（2020）最高法民申4587號新疆新通建筑安裝工程有限公司與喀什遠東房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛等案件中，最高院均認為雙方已經對工程單價及風險范圍進行了約定，建筑材料和人工價格上漲不構成情勢變更，承包人要求調整工程價款沒有依據(jù)。另一種觀點是支持調差。司法審判中主要有兩種理由：第一種理由認為，人材機價格大幅上漲，如果超出當事人可預見范圍，已不屬于商業(yè)風險，構成情勢變更，應按照《民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理?！吨貞c市高級人民法院四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2022年12月28日發(fā)布）第十四條規(guī)定：“固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險調整計算方法有約定的，依照其約定調整；沒有約定或約定不明，當事人請求調整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理?！薄侗本┦凶》亢统青l(xiāng)建設委員會關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》（京建發(fā)〔2021〕270號）第三條規(guī)定：“合同對風險范圍和幅度沒有約定或約定不明的，或者合同有約定但采用固定價包干的，以及合同成立后合同的基礎條件發(fā)生了發(fā)承包雙方在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于發(fā)承包雙方一方明顯不公平的，發(fā)承包雙方可根據(jù)《中華人民共和國民法典》的相關規(guī)定和實際情況，本著誠信、公平的原則，參考以下原則簽訂補充協(xié)議，合理分擔風險?！薄渡虾Ｊ薪ㄖú臉I(yè)市場管理總站關于進一步加強建設工程人材機市場價格波動風險防控的指導意見》（滬建市管〔2021〕36號）第五條第三項規(guī)定：“合同約定采用固定價格包干，對市場價格波動不作調整的，當人工、材料、施工機械等要素價格變化構成《中華人民共和國民法典》第五百三十三條規(guī)定的情勢變更時，雙方根據(jù)相關規(guī)定和實際情況本著誠信、公平的原則，協(xié)商簽訂補充協(xié)議，合理分擔風險。”《海南省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于加強建筑材料市場價格波動風險防控的指導意見》（瓊建定〔2021〕244號）第二條規(guī)定：“合同中未設置建筑材料市場價格波動風險條款或約定不明確的，發(fā)承包雙方應盡快簽訂補充協(xié)議；合同約定采用固定價格包干的，當市場價格出現(xiàn)了發(fā)承包雙方在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的異常波動時，雙方應遵循《中華人民共和國民法典》第533條規(guī)定的情勢變更原則，根據(jù)實際情況簽訂補充協(xié)議。”如在（2017）最高法民申3108號沈陽公路公司與孫建發(fā)建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更的，人民法院應當根據(jù)公平原則予以變更。本案中，當事人在2005年7月簽訂合同時柴油價格每噸550元，到2007年8月施工結束時上漲到每噸1250元，其訂立合同時并不能預見到柴油油價巨幅上漲，以致按照2005年柴油價格計算工程款的計算方式顯失公平，因此一審判決對工程價款的計算考慮了油價上漲因素符合法律規(guī)定。第二種理由認為，人材機價格大幅上漲，如果繼續(xù)履行合同對承包人明顯不公平，承包人將遭受重大損失，應依據(jù)公平原則，合理分擔價格上漲風險。審判實踐中多參照工程所在地建設行政主管部門公布的調差文件的意見或者行業(yè)規(guī)范處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發(fā)〔2020〕17號）第七條第二款規(guī)定：“疫情或者疫情防控措施導致人工、建材等成本大幅上漲，或者使承包方遭受人工費、設備租賃費等損失，繼續(xù)履行合同對承包方明顯不公平，承包方請求調整價款的，人民法院應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則進行調整?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第12條規(guī)定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。”《福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于建筑市場材料價格波動風險預警的通知》（閩建筑〔2021〕19號）第二條規(guī)定：“保障工程項目順利實施。各地近期應加強監(jiān)測主要建材市場行情，對價格波動較大的水泥等主要建材，必要時增加價格信息發(fā)布頻次和預警信息，為建設各方應對價格波動提供參考依據(jù)。協(xié)調在建項目參建各方按照風險共擔、合理分攤原則，采取有效措施，積極防范和化解因建材價格異常波動引起的工程質量安全潛在風險?！薄秾幭幕刈遄灾螀^(qū)住房和城鄉(xiāng)建設廳關于加強建設工程材料價格風險管控的指導意見》【寧建（建）發(fā)〔2021〕24號】第一條第4項規(guī)定：“施工合同中約定不調整材料價格或約定承包人承擔無限材料價格風險的，合同履行期間，當主要材料價格漲跌幅度過大，繼續(xù)履行合同對合同一方顯失公平的，發(fā)承包雙方應本著實事求是、公平公正的原則，協(xié)商簽訂主要材料價格調整的補充協(xié)議。”如在（2018）最高法民再145號李天明與湖南新華曬北灘水電開發(fā)有限公司等建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，涉案工程施工期間，湖南省水利廳發(fā)布的相關文件針對物價上漲導致的水利工程建設人工、材料、設備等價格調整提出了意見……從原審爭議的焦點問題以及查明的事實等問題來看，雙方對工期也不存在爭議。點擊關注更多指導性案例。在涉案工程按期完工且鑒定質量為合格的情況下，施工過程中因物價上漲導致的人工、材料價格上漲，依據(jù)上述文件規(guī)定，應調整合同價格。雖然陽光公司主張不調整工程價款，按照合同約定的固定單價進行結算，但相關文件明確指出，凡建設合同實施期約定不予調整的均應調整。可見，按照合同約定的固定單價進行結算，已經不符合本案的實際情況。另外，在分包工程施工過程中，人材機價格大幅上漲時，如果發(fā)包人已將價差補償給承包人，依據(jù)公平原則，承包人應當給分包人補償價差。如在（2017）最高法民申4858號蘇州市雄姿市政工程有限公司與錢雙仕等建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，鑒于在施工過程中，爆破材料漲價是客觀事實，其價格上漲了1倍左右，雄姿公司對此亦未否認，且案涉路段的發(fā)包人樅陽縣人民政府實際已將該部分的材料差價補償給雄姿公司。如此情況下，原判決支持錢雙仕、張啟亮主張的爆破材料調差款1214141.32元不屬于認定事實和適用法律確有錯誤。最高院民一庭在《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第二十八條【條文理解】中認為：“適用情勢變更原則是有嚴格的條件限制的，一般不宜適用情勢變更原則來調整承包人與發(fā)包人雙方當事人的利益和風險分配。如果出現(xiàn)了導致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡，可以慎重適用公平原則進行調整，使當事人的利益得到平衡。”筆者認為，情勢變更與公平原則的裁判路徑，雖然在論證邏輯上不同，但在最終結果上并無實質差別，皆為避免當事人利益嚴重失衡而在契約自由與契約公正之間作出的選擇。無論是哪一種裁判路徑，對當事人的交易