公司董事侵權(quán)歸責的歸責原則

公司董事侵權(quán)歸責的歸責原則

一、提出問題(一)香港特區(qū)公司法律制度的現(xiàn)狀隨著大陸與香港特別地區(qū)社會交流的日益頻繁，“大陸與香港之間建立更緊密的經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排”（cepa）自2003年6月29日簽署以來，雙方經(jīng)濟交流的頻率、范圍和深度顯著增加。據(jù)中國雜志報道，2010年7月底，超過547家大陸公司在香港上市，融資額超過2000億元。自2004年泛珠三角合作開啟以來,在香港上市的泛珠三角區(qū)域內(nèi)地企業(yè)由71家增加到2010年7月份的152家,與此相伴的是不可避免的商業(yè)糾紛和摩擦,據(jù)萬律(WestlawInternational)數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計,截至2010年在香港特區(qū)各級法院審理的僅涉及公司法律糾紛的案件數(shù)就已經(jīng)超過15件,包括已審結(jié)和正在審理的案件,所涉金額巨大。香港特區(qū)公司法律制度較為發(fā)達,公司運營環(huán)境較為成熟,在香港運營的公司如果不能很好地適應當?shù)氐姆ㄖ苇h(huán)境,很可能陷入基于法律信息不對稱(1)而引發(fā)的司法困境,因此很有必要加強對香港公司法律制度的研究和傳播,尤其是結(jié)合現(xiàn)實案例展開的判例法研究。正是在這個意義上,并考慮到香港司法系統(tǒng)的普通法特征,我們選取了近年來香港法院以及英國普通法系統(tǒng)上審理的有關(guān)公司董事個人侵權(quán)責任認定的案件為素材進行分析,希望能較為全面地解讀普通法上董事個人侵權(quán)責任的歸責模式,并籍此喚起內(nèi)地學界對普通法判例研究的高度重視(2)。(二)董事侵權(quán)責任的認定2009年9月10日香港地區(qū)法庭判決的ThomasBovetvSelproTacticalLtd案(3),原告Bove先生應自己朋友Pinto先生的請求,將自己的退休金18萬元港幣借給Pinto先生的公司Selpro有限公司(該案被告),以幫助其完成一筆與香港特區(qū)警察署的交易,支票清楚地顯示該筆款項是以Selpr有限責任公司為收款人。Bovet先生基于對自己退休金安全的憂慮向Pinto先生詢問該筆交易的可靠性,Pinto先生回復郵件說“該筆交易100%安全”。雖然Bovet先生對交易信賴的全部依據(jù)都來自Pinto先生,但是Pinto先生的言語和文字處處都表現(xiàn)出自己是在履行Selpro有限責任公司的代表的職責,始終都只使用“我們銀行記錄”、“我們的交易關(guān)系”、“我們只需要”等。在審理過程法庭考慮到原被告雙方提交的有關(guān)交易記錄和相關(guān)證據(jù),強調(diào)指出“對董事歸責需要依據(jù)案件事實來證成原告對被告負有‘個人責任假定’的存在是一個老生常談的問題”,“只有在原告可以提供并證明一些足夠特殊的情勢可以使其區(qū)別于普通狀況時,董事才對其過失承擔個人的侵權(quán)責任”(1),“……因此,作為原告Bovet先生需要證明,Pinto先生已經(jīng)假定了自己要對其公司的行為承擔個人責任,然而法庭并不能從有限的證據(jù)中發(fā)現(xiàn),Pinto先生已經(jīng)準備好要承擔個人責任”,“Pinto先生‘100%安全’的答復并不能將其從慣常的商業(yè)事務中區(qū)分出來?！彼?本案中董事侵權(quán)責任不成立,原告敗訴。前案中董事侵權(quán)責任的認定雖然沒有得到法庭的支持,但是所傳達出的信息卻值得我們關(guān)注:在香港公司法上,董事是需要為自己僅僅是過失的行為承擔侵權(quán)責任的———故意加害行為毋庸置疑是需要承擔侵權(quán)責任的———只是這種歸責的方式和條件較為苛刻而已。英國普通法系統(tǒng)(2)上董事侵權(quán)問題經(jīng)過了漫長的發(fā)展,時至今日雖形成了一定規(guī)則,但是其具體適用仍然有時基于特殊情勢或受理法院的態(tài)度不同而呈現(xiàn)差異,進而引發(fā)理論界不同的聲音和爭論(3)。一方面,在現(xiàn)代公司法的有限責任原則下,股東以其出資為限承擔責任。加上自Salomonv.Salomon案以來長期建立起來的公司在法律上是有別于其董事和股東的不同“人”的原則,即獨立實體原則,即公司可以對自身之行為承擔責任,包括侵權(quán)責任(4)。這兩個原則結(jié)合在一起則構(gòu)成了現(xiàn)代公司法的基礎(chǔ)。另一方面,業(yè)已良好建立的侵權(quán)法原則要求侵權(quán)者對其違法不當行為承擔賠償責任。問題在這里出現(xiàn)了,在公司運行過程中由公司董事行為所致侵權(quán),是由公司還是由董事承擔責任,何為侵權(quán)責任的承擔者?前文提及的ThomasBovetvSelproTacticalLtd案僅是香港特區(qū)法院在這方面新近審理的一個案件,事實上在此之前,普通法系統(tǒng)許多不同地區(qū)的法院都對董事個人侵權(quán)歸責問題在自己的案件裁判中給出了相應觀點。在這些判決中法官們強調(diào)應當使公司法的有限責任和獨立實體兩項原則優(yōu)先于侵權(quán)法原則,從而使董事免于承擔由簡單適用侵權(quán)法而導致的個人責任,同時他們也意識到需要防止公司法的基本原則凌駕于侵權(quán)法之防范侵權(quán)行為和補償受害人的立法目的之上。普通法法院試圖平衡這兩種考量并給出一個解決此類問題的通行準則,然而由于這些原則始終處于一種相互沖突的狀態(tài),加之不同法院做出的判決都受到了廣泛且嚴厲的學術(shù)批評,迄今為止仍沒有形成結(jié)論性的、被廣泛接受的原則。二、公司自身行為在解釋董事侵權(quán)責任時有兩種主要學說:代理說和代表說(5)。建立在有限責任和獨立實體原則基礎(chǔ)上的代表說是指董事在公司商行為中活動時,其活動被看作是公司自身的行為,二者無異。代理說認為董事是公司的代理人,作為一個獨立主體,應當以自己的主體資格承擔過錯行為的責任。這兩種相沖突的主張,在一定程度上導致了公司法和侵權(quán)法在認定董事侵權(quán)責任問題上的矛盾。一方面,侵權(quán)法長期以來認為個人應當對自身的侵權(quán)行為負責;另一方面,在此類情形下要求董事承擔侵權(quán)責任可能會被認為是對作為公司法之基石的獨立實體原則和有限責任原則的侵犯。(一)公司及其董事判斷在代理說下,董事被認為是公司的代理人,依循代理制度,董事原則上應對自己所有的侵權(quán)行為承擔責任;公司作為被代理人應當對作為代理人的董事的侵權(quán)行為承擔連帶責任542。此主張被視為是侵權(quán)法原則的產(chǎn)物,意味著法院在裁判此類案件時直接適用已經(jīng)高度成熟的侵權(quán)法原則對公司及其董事進行歸責,而不再考慮公司法原則做出的變通543-544。與代表說相比,代理說似乎在近年的案件中大受歡迎。如Williamsv.NaturalLifeLtd.案英國上議院就采用了代理說(1)。在該案中,法官主要關(guān)注的是如何將HedleyByrne案(2)中明顯的侵權(quán)法原則適用該案,而不是討論應采用代表說還是代理說。雖然沒有對這個問題進行深入的探討,但是Steyn大法官在判決中寫道,“就眼前的目的來看,他(董事)所處的位置就好像他把自己的生意賣給了他人并且同意他人以自己的名義行為。因而該案中的問題并不局限于公司。不論被代理人是公司還是自然人,如果某人以被代理人名義而為的行為可能招致侵權(quán)法上的個人責任的話,同時也應追究被代理人的連帶或全部責任。”(1)因此,在他的眼中公司應當被視為董事的被代理人,董事與公司之間是代理與被代理的關(guān)系。(二)對美國證券法上的代理觀點的批判在代表說下,認為董事就是公司本身,董事的行為當然被認為是公司的行為,侵權(quán)行為的主體就只能是公司。據(jù)此,一些法院得出結(jié)論,代表說將形成原則上對董事個人侵權(quán)責任的免除,由公司承擔董事的侵權(quán)行為所引起的責任541。從20世紀80年代以來,許多普通法法院都采納了代表說,其中新西蘭上訴法院判決的TrevorIvoryLtdv.Anderson案(3)最具影響力。在該案中,新西蘭上訴法院在其判決中拒絕適用代理說,HardieBoys大法官在他的判決中寫道“將董事描述成公司的代理人是引人誤解的?！彼D(zhuǎn)而引用了Reid大法官對TescoSupermarketLtd.v.Nattrass案的判決,認為其觀點對本案更為適宜,Reid大法官寫道“(一個公司)的行為必須通過活生生的人表現(xiàn)出來……那些為公司行為而行為并且指引董事行為的人的大腦,同時就是公司的大腦”(4)因此,HardieBoys大法官得出結(jié)論“……在適宜的情勢下,他們(董事們)可以被認為是公司本身,他們的行為事實上就是公司的行為。我的確認為公司人格說的本質(zhì),要求這種一致性成為基礎(chǔ)性的前提……”雖然HardieBoys大法官最后仍同意基于“個人責任假定”測試將個人責任歸于董事,但是現(xiàn)實中董事在絕大多數(shù)的情況下都可以逃過測試。三、一般法律上，董事因濫用而受到處罰(一)上訴人的個人責任盡管有許多關(guān)于董事個人過失侵權(quán)責任的判例,但囿于篇幅本文主要討論其中4個,分別是TrevoIvoryLtdv.Anderson案,Williamsv.NaturalLifeLtd案(上訴法院)(1),Williamsv.NaturalLifeLtd.案(1)(上議院),MCARecordsv.CharlyRecords案(5)。這些判例都是該領(lǐng)域內(nèi)的主要案件,詳細地探尋了個案判決理由(6),但觀點相去甚遠,因此很有必要予以比較分析,這有利于我們準確地理解英國普通法系統(tǒng)上有關(guān)董事過失侵權(quán)責任認定的態(tài)度與方法。由新西蘭上訴法院判決的TrevorIvory案是董事個人侵權(quán)責任領(lǐng)域內(nèi)最為重要的判例,被其后很多有關(guān)董事侵權(quán)的案件加以引用。該案中上訴人TrevorIvory是TrevorIvoryLtd.的大股東和管理董事。TrevorIvoryLtd.事實上是一家“一人公司”,提供種植和園藝物資與咨詢服務。被上訴人是一個種植覆盆子的種植園主。雙方1983年達成口頭協(xié)議,上訴人同意提供種植覆盆子的咨詢服務,對價為每年5000元。因為匍匐冰草的生長,被上訴人基于合同請上訴人提供咨詢意見。上訴人建議使用一種叫“Roundup(毒滴混劑)”的殺蟲劑?；趯υ撟稍円庖姷男刨?被上訴人安排他的雇員按照書面咨詢意見的內(nèi)容在整個果園內(nèi)噴灑Roundup。然而,Roundup的效力過強,影響了覆盆子的生長。在晚春時節(jié)發(fā)現(xiàn)影響十分嚴重,最終不得不將覆盆子全部拔掉。被上訴人以違約和侵權(quán)兩項事由起訴上訴人和TrevorIvoryLtd.,初審法院支持了此兩項請求,上訴人應承擔過失的個人侵權(quán)責任。TrevorIvoryLtd.和上訴人以初審法官對上訴人過失和被上訴人的個人責任的認定不當為由提起上訴。新西蘭上訴法院駁回了其他的上訴請求,但是上訴人的個人責任認定除外。前文提及,關(guān)于上訴人的個人責任認定,新西蘭上訴法院采取了代表說的主張,除HardieBoys大法官之外Cook大法官也認為:“……在TescoSupermarketLtd.v.Nattrass案中,當一個自然人作為公司的具體外在或者意思機構(gòu)(而不能僅僅是公司的雇員)的時候,可以認為兩者是同一主體……眼下的問題是Tesco案的判決理由似乎可以支撐本案的裁判……在我看來一種可行的解釋是Ivory先生在試圖把自己和公司合二為一,這好像他很早以前就讀了Tesco案一樣?！彪m然并不明確,但法院最后仍基于公司法上的有限責任原則選擇了代表說。如Cook大法官在他的結(jié)論中說道“我不得不這樣認為,當Ivory先生創(chuàng)立他的公司的時候,他就向全世界明確地表明他的目的就是有限責任。”在McGechan大法官看來,公司面紗在這種情勢下是以有限責任來防止商業(yè)活動中的高風險(1)。因此,可以認為TrevorIvory案中法院的觀點是,與經(jīng)濟損失和注意義務相連的有限責任的存在是商業(yè)行為共同的現(xiàn)象。在有限責任下董事原則上不對自己在商業(yè)活動中的行為負個人責任,除了在一些例外情形中。接下來,問題轉(zhuǎn)化成了在什么樣的情勢下董事應當承擔個人責任。于是“個人責任假定”方法應運而生,此測試方法在HardieBoys大法官看來“是否存在個人責任的假定是問題的關(guān)鍵,而不論這種假定是真實的還是由法律歸結(jié)的”。在此測試方法下,董事個人責任的認定需要一些“足夠特殊”情勢作為預設(shè);然而Cook大法官指出“進一步界定什么叫足夠特殊,將會產(chǎn)生術(shù)語上的矛盾”。法院同時也反對按照HedleyByrne案中的侵權(quán)法原則考慮這個問題,因為HedleyByrne案并沒有考慮董事、股東和雇員承擔類似的個人責任的假定,因此“如果適用HedleyByrne案中的原則對董事歸責的確就走的太遠了……”法院最終的結(jié)論是上訴人不存在個人責任的假定,即使符合了,本案也不符合歸責于個人的特殊性要求。因此,上訴得到支持,其不承擔侵權(quán)的個人責任。2.現(xiàn)代公司法的公司成員TrevorIvory案判決后數(shù)年,英國法院有機會在Williams案中重新審視相同的問題。Williams案的情況與TrevorIvory案十分相似:原告決定開辦一家專售健康食品的商店,于是向被告(公司)尋求意見。這家公司由第二被告Mistlin先生創(chuàng)立,他同時也是公司的管理董事。在被告寄送給原告的手冊中Mistlin先生和Padwick先生被描述為是在公司授權(quán)經(jīng)營的領(lǐng)域內(nèi)對建立特許經(jīng)營事項的所有問題都有豐富經(jīng)驗和專業(yè)知識的雇員,可以代表公司提供適當?shù)摹⒑侠砘淖稍円庖??；趯Ρ桓娴男刨?原告和被告公司簽署了一個為期10年的授權(quán)經(jīng)營合同。資金運作的方案由Padwick先生準備,但是這一方案后來被認為“太過樂觀”了。依據(jù)這一方案,原告的商店開張了,但是很快發(fā)現(xiàn)這個方案言過其實。由于被告建議行為中存在過失,原告遭受了嚴重的損失,于是起訴被告(公司)要求對其過失提供的不合宜的資金方案所造成的損失予以賠償。由于當時被告(公司)還在運作,原告將Mistlin先生列為第二被告;但公司注銷之后,Mistlin先生是原告起訴的唯一被告。雖然這個案件上訴到了英國上議院,但是對英格蘭上訴法院判決的探討仍是有價值的。上訴法院法官同意新西蘭上訴法院法官在TrevorIvory案中的觀點,董事應當受到有限責任原則的保護(2)。法院沒有明確地適用代表說,但是很明顯代表說在他們的眼中是更可取的,因為代表說與代理說根本上是矛盾的,法院認為董事應當受有限責任原則的保護是與代理說相悖的。雖然認為董事應受到有限責任原則的保護,但法院仍認為在極少數(shù)的情況下,董事還是應當承擔個人責任,否則“代表人就可以隨意地受到有限責任的保護?！痹贖irstLJ看來,董事應承擔個人責任的情形是“如果原告可以證明特殊的情勢將此案件和常見的情形區(qū)別開來,董事應對過失負個人責任……”這種認定與TrevorIvory案中的“個人責任假定”測試相似,HirstLJ甚至認為“……它確實符合TrevorIvory案中所確立的原則。”將“個人責任假定”方法引入到眼下的案子,大法官們得出結(jié)論,因為Mistlin先生提供的意見建立在其公司建立以前的個人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,所以存在足夠特殊的情勢來認定Mistlin先生的個人責任。在該案中雖然認定了Mistlin先生的個人責任,但是法院仍強調(diào)董事原則上受到有限責任原則的保護,指出“……我們得出此結(jié)論完全是因為該案的具體事實,并不認為這將是對有限責任一般概念的一種危險的妥協(xié)?！庇⒏裉m上訴法院對Williams案判決在上議院被一致駁回(1)。前文提到,英國上議院認為董事是公司的代理人。Steyn大法官不同意TrevorIvory案中認為對董事個人的歸責將會損害有限責任原則的說法,因為有限責任原則僅僅是股東的有限責任(2)。按照他的觀點,Williams案的關(guān)鍵是“公司是一個與其董事、雇員或代理人相分離的獨立主體,是一個獨立實體?！盨teyn大法官認為這種區(qū)別要求單純地針對的是侵權(quán)中的經(jīng)濟損失,因此它應受到Goff大法官在Handersonv.MerrettSyndicatesLtd.案中所確立的原則的約束,該原則是對HedleyByrne案原則的擴張。董事無需對公司運營中的過失建議承擔責任,不是因為他們身居特殊的職位,抑或公司法原則對他們的保護,而僅僅是因為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件沒有滿足139?；诮⒃贖edleyByrne案擴張原則之下的注意義務,原告必須證明被告已經(jīng)假定了個人責任且原告存在對被告行為的合理信賴。盡管上議院再次適用了“個人責任假定”,但是其含義與在TrevorIvory案并不相同。在TrevorIvory案中“個人責任假定”被用來在有限責任原則之下對董事進行保護,但在Williams案中上議院使用它僅是因為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的需要。在HedleyByrne案的擴張原則之下對案件事實進行了審慎的考慮之后,上訴請求被駁回了,因為法官們發(fā)現(xiàn)本案中被告不存在個人責任的假定,即使有,原告也不能證明其存在對被告的合理信賴(3)。香港初審法院在有關(guān)董事個人侵權(quán)責任的WycombeInvestmentLtd.v.EdwinLeongSiuHung一案(4)中遵循了Williams案的原則。除此之外,香港終審法院在YiuChownLeungv.ChowWaiLamWilliam案(5)、LeungYiuChown&Othersv.ChowWaiLam&Others案(6)和ThomasBovetvSelproTacticalLtd案(7)中也予以認可了Williams案的原則。在Williams案中上議院已表明該案與共同侵權(quán)無關(guān),原告已經(jīng)在上訴法院放棄了該項請求,即使沒有放棄,此請求也會被駁回,因為一旦允許,將會使公司里所有進行著商業(yè)活動的董事、經(jīng)理、雇員面臨太多侵權(quán)訴訟。Williams案是否可以適用于共同侵權(quán)并不明朗,直到英格蘭上訴法院數(shù)年后做出對MCARecordsv.CharlyRecords案的判決。案件主要是著作權(quán)問題。被告公司CharlyRecords是一家制作音像拷貝的公司,第四被告是該公司子公司CRL的前任董事,卸任之后,他仍然是該公司的雇員。CharlyRecords從一個自稱版權(quán)所有者的人手中購買了一批音像制品的版權(quán)并進行了拷貝的制作。然而,這些版權(quán)事實上屬于原告公司,而且從未授權(quán)過任何人出售。原告于是以侵犯著作權(quán)為由提起訴訟。同時,原告認為第四被告人個人批準了購買行為,應當作為共同侵權(quán)的行為人對公司行為承擔個人責任。第四被告在初審法院判決中被判承擔責任,于是向英格蘭上訴法院提起上訴。上訴中,第四被告稱初審法官法律適用錯誤。他認為Williams案的判決理由才是裁判本案的正確的法律適用(8)。然而,英格蘭上訴法院并不同意他的觀點。ChadwickLJ援引了Steyn大法官的話(前文已經(jīng)引用)并認為:“不可能站在一個一般的立場上得出結(jié)論說董事永遠都不應承擔共同侵權(quán)責任。在我看來,Steyn大法官否定共同侵權(quán)責任的理由是認為Mistlin先生本人不對原告負責,不論是共同還是單獨侵權(quán),因為他不是該具體法律關(guān)系的當事人,這是責任假定的前提,責任假定可以獨立地使侵權(quán)責任成立?！?9)因此,法院認為應當區(qū)分本案與Williams案。本案中,法院明確接受了這樣的觀點,基于次級責任測試,如果董事預謀了、購買了、散播了該設(shè)計,即已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為的情況下,依據(jù)共同侵權(quán)的一般原則董事可以成為責任主體135?；诖嗽瓌t,法院認為一個董事其行為如果沒有超出自己在公司法和公司章程中職責的履行,他就不應承擔共同侵權(quán)責任。法院再一次傾向于代理說,因為他們認為董事和公司里的其他人是一樣的。而且,這一判例已成為香港法的一部分,香港初審法院在YakultHonshav.Yakudo(1)案和TaiShingv.Maersk(2)案中已經(jīng)適用過。(二)對ss案上議院和mcarectors案判決理由的批評采取代表說主張的公司法原則的支持者,對Williams案(上議院)和MCARecords案的判決理由給予了批評,相關(guān)理由如下:1.未經(jīng)過公司法變質(zhì)原則一些學者認為,公司法的主要目的在于對一般的法律原則進行變通,例如當合同法和侵權(quán)法試圖適用于個人時,公司法便介入了。他們把TrevorIvory案和Williams案(上訴法院)中將董事視為公司本身的觀點,作為支撐依據(jù),認為上議院錯誤地援引HedleyByrne案中沒有經(jīng)過公司法變通的原則。R.Grantham教授甚至斷言“拒絕接受這些經(jīng)過變通的一般原則不僅是在否認公司法的內(nèi)在法理,而且在某種意義上是對公司存在意義的否定?！?39進而,這些學者堅持地認為在一般法律原則(例如侵權(quán)法)和公司法原則之間存在著等級關(guān)系,公司法處于層級的頂端,一旦法律原則發(fā)生沖突,公司法具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先性是由公司法的本質(zhì)屬性決定的139。根據(jù)這一理論公司法的獨立實體原則和有限責任原則在這些案件中應當優(yōu)于其他法律原則,援引侵權(quán)法的判例將直接排除有限責任公司為其董事提供的保護甚至是其本身的存在。因此,在討論董事侵權(quán)責任的語境下,公司法規(guī)則的介入將使得出現(xiàn)這樣的可能:雖然董事是侵權(quán)行為的實際行為人,但也不能被認定為侵權(quán)人362-391。2.公司法上的董事個人責任和第三人侵權(quán)責任有學者建議將有限責任原則的適用擴張到董事,從而使得公司這一組織在形式上得到最大化的利用,從而顯著地促進社會福利的增加362-391。這些學者認為上議院沒有正確地理解公司法的原則,在Williams案中采用代理說從而造成了對公司法基本目標的克勝。雖然公司法的主要功能之一是保護股東而不是董事,但是沒有理由在Salomon案確立了獨立實體原則的百余年后,仍不能援引這項法律規(guī)則像保護股東一樣保護董事。在商業(yè)活動中提供咨詢建議的個人應當被允許像創(chuàng)立其他公司的人一樣,受到有限責任原則的保護,尤其是閉合型公司,將董事暴露在個人責任之下將否定以有限責任公司的組織形式從事商業(yè)活動的目的,這是因為在閉合型公司里董事多數(shù)也是股東539。為了提高經(jīng)營活動的效率,公司法應當保證這些人免于為侵權(quán)行為承擔個人責任139。如果將公司的侵權(quán)行為轉(zhuǎn)向僅僅作為公司活動工具的董事而苛以注意義務是不公平、不正義和不可理解的61。對董事在公司運作中的行為苛以侵權(quán)責任將迫使他們采取一種次優(yōu)的管理策略,即對可能招致個人責任的風險性較大的商業(yè)機會給予次級投資,其結(jié)果是董事將會在一些風險大但卻十分重要的行業(yè)投資上踟躕不前,例如采礦業(yè),以規(guī)避潛在的侵權(quán)責任122,這與位于公司法有限責任原則之上的根本性立法目的———促進投資、鼓勵開辦企業(yè)等相悖。因此,上議院對Williams案的判決將明顯地擴大董事承擔與公司經(jīng)營活動相關(guān)的個人責任,這將會侵蝕公司法的基本原則并進而削減整個社會的商業(yè)效率114,117。基于此,公司法的學者們主張在侵權(quán)責任認定中董事應當享有與股東相似的豁免,或者是將有限責任原則擴展至對公司董事的保護。當然還有另外一部分學者,認為英國上議院在Williams案和英格蘭上訴法院在MCARecords案中選擇代理說是正確的,并給出了很多理由。囿于篇幅,下文只對其中最主要的理由予以討論:其一,對董事個人的歸責并不損害公司法的原則。正如Steyn大法官在他的判決書中所明確指出的“有限責任原則僅適用于股東,不適用于董事,董事個人的侵權(quán)責任與有限責任原則沒有關(guān)系?！痹谌魏吻闆r下,對董事苛以侵權(quán)責任都不會損害該原則。對董事苛以侵權(quán)責任會損害公司獨立實體原則也是一個誤解。Steyn大法官在Williams案中論及“問題的關(guān)鍵不在于股東責任是有限的,而在于公司是區(qū)別于董事、雇員、代理人的獨立實體……,在代理人的行為可能招致侵權(quán)法上個人責任的情勢下,被代理人也可能會被追究連帶或全部責任,即如果對代理人追究個人侵權(quán)責任,并不影響作為被代理人的公司的獨立實體地位。”(4)其二,有限責任原則不應當擴張。多數(shù)學者不同意將公司有限責任原則擴張到董事。在一般的代理和侵權(quán)法原則下,代理人和雇員都不能免于由其自身行為所產(chǎn)生的個人責任(1),而公司只對該行為承擔連帶責任114。如果將該原則擴張,董事免于侵權(quán)責任,但是代理人和雇員卻不能免責,這實在不公平。如果將有限責任原則擴張到董事,就會形成對公司中某一階層的特殊保護。進一步言相比代理人和雇員,董事在公司中的權(quán)力要大的多,多數(shù)情況下代理人和雇員是在按照董事的指示在行動。所以,如果董事不需要對自己的行為承擔個人責任,而代理人和雇員卻需要承擔按照董事的錯誤指示而行為的后果,這將形成一個反常識的、不正義的狀態(tài)。就像SladeLJ在C.Evans&SonsLtdv.SpritebrandLtd.案中所說“按照這樣的假定,侵權(quán)法對公司董事要比對執(zhí)行他的指令的人更為仁慈的話將是有違常識的。”(2)如果法院允許將有限責任原則擴張到公司董事的話,將會使董事在之后的商業(yè)活動中變得肆無忌憚,因為有限責任原則的擴張將打破風險與責任之間的平衡365。最近一次全球金融危機就是一個很好的例子。金融危機爆發(fā)之前,銀行和投資公司的董事們的個人責任受到合同的保護;他們可以從自己完成的合同中分得巨額的紅利。因此為了自己的獎金,他們投資時肆無忌憚,進而引發(fā)了金融危機。然而,他們卻沒有被要求為其肆無忌憚的投資行為所造成的巨額損失承擔個人責任,這種責任不僅是面向股東,還面向整個社會。因此如果所有的董事都免于承擔個人侵權(quán)責任的話,董事們對公司的管理將更不負責任。此外在當代風險社會之下,認為將有限責任原則擴張到董事可以增進社會財富的說法,也是無稽之談。事實上,當潛在的社會風險成本畸高時,財富的創(chuàng)造就只能是一個泡影。由是,對董事苛以侵權(quán)責任可以保證董事不會變質(zhì),從而減低投資者損失的幾率。需要說明的是,事實上侵權(quán)法與公司法的原則并不存在根本性沖突,從立法目的和法律適用的層面言,并不需要對董事的侵權(quán)責任加以特殊的限制119。一方面,侵權(quán)法的一項基本目標是使過錯的一方對無過錯的一方由于過錯方的行為所遭受的損失進行補償。從根本上講,侵權(quán)法責任的承擔以無過錯為基礎(chǔ)?！凹m正正義”要求對那些“施加于他人的無正當理由的加害行為予以糾正”,侵權(quán)法就是要證成由加害人對由其引起的或者需要負責的行為承擔責任的正當性。另一方面,公司法的立法目的是促進投資和開辦企業(yè)。公司法的基本原則———如有限責任和獨立實體———都是為了提高經(jīng)濟效率而構(gòu)建的120。有限責任原則,在Easterbrook和Fischer看來,可以顯著地降低公司中投資者與管理者分離所產(chǎn)生的代理成本,從而提高經(jīng)濟效率,而獨立實體原則則是有限責任原則運作的基礎(chǔ),它區(qū)分了公司、股東和董事間的責任承擔,劃定權(quán)責利的分配模式,有利于提高經(jīng)濟效率121。因此如前文所述,即便從提高經(jīng)濟效益的立場出發(fā),對董事個人侵權(quán)行為設(shè)定責任從更長遠和更廣泛范圍內(nèi)言,是有利于合理約束其經(jīng)濟行為的,能夠為其理性行為提供制度激勵,從而符合效率與公平并最終走向“總的效果”(3)目標的實現(xiàn)。四、董事故意侵權(quán)責任的構(gòu)成要件英格蘭上訴法院認為他們應受上議院對Williams案判決的約束。適用Williams案中的“個人責任假定”測試,法院認為Mehra先生不承擔責任,理由是基于既有的事實,Mehra先生作為欺詐的代表人并沒有假定個人責任,而其代表行為是以O(shè)akprimeLtd.公司的名義做出的。原告對此不服提起上訴。上議院允許上訴并認為在過失侵權(quán)中,董事尚且應當被視為公司的代理人,在故意侵權(quán)的案件中就更應如此(1)。該案的裁判僅是基于代理制度和侵權(quán)法542-543,被代理人是公司還是自然人不會影響法院的裁判結(jié)果。一旦滿足了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,董事就要對此承擔個人責任,一個人不能夠因為自己是在為公司服務而對自己故意的侵權(quán)行為免責。因此,Mehra先生的個人責任因為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的滿足而成立。香港地區(qū)法院在ChopardHongKongLtd.v.DenisArmandMuller案(2)中接受了該判例。相似的,如果涉及欺詐,如果董事的行為直接導致了侵權(quán)行為或者與公司一起促成了具體的侵權(quán)行為,董事就會作為共同侵權(quán)人承擔責任(3)。該案判決作出后,有些學者認為對董事苛以所有侵權(quán)行為的個人責任將會嚴重地損害有限責任原則542-543。在他們看來,如前文提及,公司法原則與侵權(quán)法一般規(guī)則相較應具有優(yōu)先效力。正確地做法是新西蘭上訴法院在TrevorIvory案中提出的“特殊情勢”要求,董事所為的欺詐行為事實與董事個人責任假定之間不存在聯(lián)系544。事實上,在現(xiàn)實案件中證成董事的故意侵權(quán)責任要比證明過失侵權(quán)容易的多(4)。公司法的目的在于促進企業(yè)活動,提升整個社會的經(jīng)濟效益,而不是為董事故意的加害行為提供庇護543-545。雖然董事責任可能會因為其股東身份而受到有限責任原則的保護,但是如Hoffmann大法官在StandardCharteredBank案中所主張的一樣,董事責任的認定“不是因為他們是董事,而是因為他們欺詐”(5),即作為股東的董事其責任受到限制,但他仍要為自身的欺詐行為承擔個人責任,也就是說當董事從事欺詐等故意侵權(quán)行為時,應當由其個人承擔責任而不是轉(zhuǎn)由公司承擔。五、公司董事個人責任的歸責規(guī)范通過前文討論,從表面上看,董事無論基于過失還是故意其侵權(quán)行為的歸責采納代表說都得到部分學者和法院的支持。代表說是在公司法語境下談董事的侵權(quán)責任,認為對董事苛以個人侵權(quán)責任將損害甚至否定公司法的基本原則———有限責任原則和獨立實體原則。然而,前文的討論也已經(jīng)顯示了這個問題的復雜程度,牽涉了很多問題,比如公司法與侵權(quán)法的沖突、公司法的目的、侵權(quán)法的目的、社會政策與正義、整體經(jīng)濟效益等。在我們看來,代表說的基本預設(shè)———公司法基本原則優(yōu)先于侵權(quán)法一般規(guī)則是值得商榷的,支持代表說的學者沒有給出有足夠說服力的理由來支撐其觀點,而反對此預設(shè)的理由卻顯得較之充分。代表說的困境在于僅試圖將該問題簡單地放置在公司法的領(lǐng)域內(nèi)予以解決。相反,代理說在處理董事侵權(quán)責任問題上,關(guān)注到了許多被代表說忽略的因素,其更有利于平衡不同社會安排間的利益關(guān)系,實現(xiàn)社會整體的正義目標,進而提升法律制度的“總的效果”,其理論基礎(chǔ)較代表說更為堅實,實踐中也受到更多有力的支持。因此,我們支持在處理公司董事侵權(quán)問題上采用此理論,即只要董事行為滿足侵權(quán)的構(gòu)成要件其就應當承擔個人責任,界分清楚,這一點英國上議院已經(jīng)在William案和StandardCharteredBank案中明確地給出了裁判,而少數(shù)不一致的意見可以忽略。事實上,在我國公司法(6)的設(shè)計與解釋中,就董事個人責任的歸責雖然沒有如英國普通法系統(tǒng)上予以明確地通過諸多案例進行深入探討,但是有權(quán)機關(guān)在董事與公司之關(guān)系上明顯地持代理說,在承認公司獨立實體原則和有限責任原則(7)的前提下,對董事個人責任———包括對公司(被代理人)和債權(quán)人(第三人)利益造成損害的———設(shè)定了歸責條款,前者如《公司法》第21條禁止董事利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任(8),第150條規(guī)定董事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任(9),《公司法解釋三》第14條規(guī)定股東抽逃出資,公司請求其向公司返還出資本息,協(xié)助抽逃出資的董事對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持(10),后者如《公司法解釋二》第18條第1款、第2款,第19條以及《公司法解釋三》第14條第2款均規(guī)定了公司董事基于過錯對債權(quán)人(第三人)利益造成損害的賠償責任或連帶清償責任(1),可以說,這些法律規(guī)范的存在為我們討論公司董事個人責任歸責問題提供了規(guī)范性平臺和研究基礎(chǔ)。與此同時,也注意到雖然我國公司法在董事與公司