關(guān)于商標(biāo)在先使用權(quán)

關(guān)于商標(biāo)在先使用權(quán)由于我國服務(wù)商標(biāo)的注冊保護始于1993年7月，但服務(wù)商標(biāo)的使用歷史要早于保護起始時間，如果一無一例外地實行注冊原則，服務(wù)商標(biāo)注冊人就有權(quán)排斥他人在相同或者類似服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的服務(wù)商標(biāo)，而不論此種使用發(fā)生在服務(wù)商標(biāo)注冊保護前還是注冊保護后，如此就會對服務(wù)商標(biāo)在先使用人造成不公平的后果。為了彌補申請在先和注冊原則的不足，平衡注冊人和在先使用人的利益，1993年修改后的《商標(biāo)法實施細則》和現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》都設(shè)定了過渡一、商標(biāo)在先使用權(quán)的含義1、世界諸國或地區(qū)相關(guān)立法例之比較我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法第23條第二款規(guī)定：在他人申請商標(biāo)注冊前，善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)所拘束，但以原使用的商品為限。依該款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：(1)在他人申請商標(biāo)注冊前，使用人就已有使用的事實；(2)使用人的使用須基于善意；(3)使用人使用的商標(biāo)圖樣與他人申請注冊的商標(biāo)圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上?！度毡旧虡?biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請注冊商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊申請指定的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上使用與申請注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。依該條款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：(1)在他人提出商標(biāo)注冊申請前，在日本國內(nèi)已在該商標(biāo)注冊申請指定的商品或類似商品上使用與申請注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)；(2)使用非以不正當(dāng)競爭為目的；(3)當(dāng)他人提出該商標(biāo)注冊申請時，與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)作為與先使用人業(yè)務(wù)有關(guān)的商品的標(biāo)志已在消費者中馳名；(4)先使用人在其商品上持續(xù)使用該商標(biāo)。屬于大陸法系的日本和我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法強調(diào)在先使用人的主觀狀態(tài)，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當(dāng)競爭為目的”，兩者的不同之處在于日本商標(biāo)法要求在先使用的商標(biāo)“作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名”。本文認(rèn)為，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的要求有利于維護商標(biāo)權(quán)取得注冊原則的權(quán)威，但不利于保護善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標(biāo)在他人提出商標(biāo)注冊申請時已在消費者中馳名，那么該他人的申請就可能具有不正當(dāng)因素。因此，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的規(guī)定過于嚴(yán)格，不宜采納。根據(jù)《英國商標(biāo)法》第11條第三款規(guī)定：在他人注冊或者使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中連續(xù)使用未注冊商標(biāo)或者其他標(biāo)志不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵害。此處的未注冊商標(biāo)和其他標(biāo)志作為“在先權(quán)利”受到保護。但該法對“在特定地域內(nèi)”未作規(guī)定，留由法庭作更為明確的界定?！睹绹虡?biāo)法》第2條規(guī)定，在商業(yè)中并存合法使用而使之有權(quán)使用的商標(biāo)可以準(zhǔn)予并存注冊。產(chǎn)生并存注冊的必要條件是，在后申請人對其商標(biāo)的商業(yè)使用必須先于在先注冊申請人或者注冊人在美國專利商標(biāo)局提出商標(biāo)申請之日，否則不存在并存注冊。如果有管轄權(quán)的法院終審決定一個以上的人有權(quán)在商業(yè)中使用相同或者相似的商標(biāo)，可由專利商標(biāo)局長準(zhǔn)予并存注冊，同時規(guī)定各商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)的方式、地點或者有關(guān)商品的條件和限制。屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定，美國商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。以美國立法例給予在先使用人的救濟最為有力，它不但承認(rèn)在先使用人可以有條件地繼續(xù)使用，而且可以有條件地予以并存注冊。兩大法系的商標(biāo)先使用權(quán)制度的共同特點在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標(biāo)注冊人提出商標(biāo)注冊申請之前，在先使用人繼續(xù)使用的權(quán)利限于原使用商品或者服務(wù)。這對于我國構(gòu)建商標(biāo)在先使用權(quán)制度具有借鑒意義。商標(biāo)許可是指注冊商標(biāo)權(quán)利人將自己的商標(biāo)許可給他人使用，從而獲得一定收益的行為。該行為可以讓許可人和被許可人都獲利，但在許可過程中，伴隨著很多風(fēng)險，因此，商標(biāo)許可人在許可他人使用前有必對商標(biāo)許可使用的種類進行一個梳理，以便更好地選擇自己需要的許可方式。企業(yè)許可他人使用注冊商標(biāo)，通常是以訂立使用許可合同的方式，即發(fā)放許可證。在使用許可關(guān)系中，商標(biāo)權(quán)人或授權(quán)使用商標(biāo)的人為許可人，另一方為被許可人。實際中，商標(biāo)使用許可合同有的是獨立的許可協(xié)議，也有相當(dāng)一些是包含在其他合同中的商標(biāo)使用許可條款，如附隨于技術(shù)轉(zhuǎn)讓、特許經(jīng)營等合同的商標(biāo)使用規(guī)定。簽訂商標(biāo)使用協(xié)議時企業(yè)可考慮從下述三種類型中選擇其中之一：一、獨占使用許可：可對抗商標(biāo)所有人的獨家使用是指商標(biāo)注冊人在約定的期間以約定的方式，將該注冊商標(biāo)僅許可一個被許可人使用，被許可人對授權(quán)使用的注冊商標(biāo)享有獨占使用權(quán)，商標(biāo)注冊人依約定不得使用該注冊商標(biāo)。被許可人的法律地位相當(dāng)于“準(zhǔn)商標(biāo)權(quán)人”，當(dāng)在規(guī)定地域內(nèi)發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為時，被許可使用人可以以自己的名義獨立提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。二、排他使用許可：商標(biāo)權(quán)人和被許可人使用的并行是指商標(biāo)注冊人在約定的期間以約定的方式，將該注冊商標(biāo)僅許可一個被許可人使用，商標(biāo)注冊人依約定可以使用該注冊商標(biāo)但不得另行許可他人使用該注冊商標(biāo)。排他許可僅僅是排除第三方在該地域內(nèi)使用該商標(biāo)。排他使用許可與獨占使用許可相比較，雖都是僅許可一個被許可人使用，但不同的是，排他使用許可的商標(biāo)注冊人自己是可使用該商標(biāo)，而獨占使用許可的商標(biāo)注冊人不可使用該商標(biāo)。如果出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為，被許可使用人可以和商標(biāo)注冊人共同提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，當(dāng)商標(biāo)注冊人不起訴或者怠于起訴時，被許可使用人可以單獨提起訴。三、普通使用許可：“薄利多銷”的形式是指商標(biāo)注冊人在約定的期間以約定的方式，許可他人使用其注冊商標(biāo)，并可自行使用該注冊商標(biāo)和許可他人使用其注冊商標(biāo)。該許可使用方式是目前比較普遍的許可方式，多適用于被許可人生產(chǎn)能力有限或者產(chǎn)品市場需求量較大的條件下，如各種加盟連鎖店的品牌許可通常都是普通許可的方式。普通許可使用方式下，當(dāng)出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為時，被許可人只有在商標(biāo)注冊人明確授權(quán)的情況下，才有權(quán)利提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。注意：1.被許可商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)，許可人必須是注冊商標(biāo)的所有人；2.按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒食品商標(biāo)的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標(biāo)的，被許可人需提供國家煙草主管部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類文件。3.一些被許可人為避免商品被認(rèn)為是貼牌產(chǎn)品，而隱瞞實際的生產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標(biāo)的不當(dāng)使用，將導(dǎo)致行政法律風(fēng)險和民事法律風(fēng)險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管理機關(guān)可以責(zé)令被許可人限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)識，并可根據(jù)情節(jié)處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標(biāo)許可合同的正常使用商標(biāo)的義務(wù)，將面臨承擔(dān)違約責(zé)任的