刑法視野下的安樂死出罪考量

刑法視野下的安樂死出罪考量摘要：自從英國戲劇大師莎士比亞在《哈姆雷特》中通過王子之口發(fā)出了“Tobe?Ornottobe?”(生存還是死亡?)的吶喊以來，如何對待生與死，就成了人類不斷思考的重大倫理話題。而20世紀(jì)30年代以來圍繞著爭取人道死亡權(quán)利、推動安樂死非犯罪化甚至合法化而展開的世界性安樂死運(yùn)動，無疑又為這一千古絕句與永恒話題增添了新的意蘊(yùn)。安樂死事關(guān)生存還是死亡的艱難選擇與人性尊嚴(yán)、生命價(jià)值的充分保障，在刑法學(xué)視野下來探索安樂死，其在我國具有出罪的正當(dāng)性和可實(shí)施性。關(guān)鍵詞：安樂死非犯罪化刑法學(xué)分析路徑一、安樂死簡述及其在我國的現(xiàn)狀“安樂死”一詞源于希臘文euthanasia，原意為“快樂的死亡”。韋伯斯特辭典將其界定為“安靜而容易的死亡或引致安靜而容易死亡的舉動”。在現(xiàn)代刑法意義上,安樂死則“是指基于受到無法醫(yī)治的疾病所引起的激烈的痛苦，且處于瀕臨死亡狀態(tài)的患者的意思,為除去其肉體的痛苦而使其死亡的情況。”(日）野村稔：《日本刑法總論》，法律出版社2001年版，第267頁。安樂死可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分。(日）野村稔：《日本刑法總論》，法律出版社2001年版，第267頁。安樂死在我國不是一個(gè)陌生的話題。早在20世紀(jì)80年代初，我國輿論界就曾對安樂死問題進(jìn)行過熱烈討論，贊成與反對安樂死的意見不相上下。我國也有倫理學(xué)者與醫(yī)學(xué)者積極從事安樂死的研究、宣傳與推廣。中國社會科學(xué)院學(xué)者邱仁宗教授著有《生死之間:道德難題與生命倫理》，提出了“生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步救活了許多本來要死亡的病人，同時(shí)也延長了許多臨終病人的生命。這種延長到底是延長生命還是延長死亡?如果是延長死亡，這種延長是否應(yīng)該?如果不應(yīng)該，那又應(yīng)該怎么辦?”等一系列生命倫理問題。邱仁宗：《生死之間：邱仁宗：《生死之間：道德難題與生命倫理》，臺灣中華書局1988年版，第163頁。安樂死非罪化的刑法學(xué)分析（一）刑法價(jià)值分析根據(jù)陳興良教授的觀點(diǎn)，現(xiàn)代刑法的三大價(jià)值目標(biāo)是公正、謙抑和人道。陳興良著：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第72-77頁。刑法的謙抑性表現(xiàn)在:對于某種危害社會的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。在西方發(fā)達(dá)國家，當(dāng)今實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑在于非犯罪化和非刑罰化。安樂死符合刑法謙抑性原則。刑法謙抑性原則要求刑事立法政策上對具有公共危害屬性因而具有刑法干預(yù)必要性的行為，應(yīng)當(dāng)從刑法作為最后手段法、補(bǔ)充法、保障法、第二次法的屬性出發(fā)，進(jìn)行是否予以實(shí)際干預(yù)的考量。所以，刑法介入社會生活時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限性原則，而不能事必躬親，否則將會造成“天下苦秦法久矣”的局面。安樂死作為病人的一項(xiàng)權(quán)利有其合法性和合理性，病人在身患絕癥、遭受極度痛苦、瀕臨死亡的情況下要求醫(yī)生為其實(shí)施安樂死，是其行使生命自主權(quán)的行為，作為患者的權(quán)利，對于醫(yī)生來說，理應(yīng)成為其義務(wù)。只有在醫(yī)生實(shí)施安樂死的過程中因故意或過失違反了相關(guān)操作規(guī)定，造成病患者權(quán)利的喪失時(shí)，才能依據(jù)刑法的規(guī)定追究其刑事責(zé)任，這樣才能體現(xiàn)出刑法作為最后手段法、補(bǔ)充法、保障法、第二次法的謙抑性陳興良著：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第72-77頁。陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第9頁。（二）期待可能性分析期待可能性理論源于德國，后傳于日本，我國對其研究尚處于起步階段?！捌诖赡苄?，是指在行為的當(dāng)時(shí)，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。如果不能期待其避免犯罪行為而實(shí)施合行行為，即沒有這種期待可能性時(shí)，即使能夠認(rèn)識犯罪事實(shí)或能夠意識該事實(shí)的違法性，對行為人也不能給以規(guī)定的非難，行為人就沒有故意責(zé)任或過失責(zé)任，這就是期待可能性理論。”趙秉志主編：《外國刑法原理》(大陸法系)，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第167頁。梁根林教授認(rèn)為:“司法者之所以能夠?qū)π问缴显摦?dāng)故意殺人罪構(gòu)成要件的安樂死進(jìn)行出罪處理，可以通過期待可能性的缺乏而得到合理與正當(dāng)?shù)慕忉尅Ｕ瞧诖赡苄缘娜狈?，?gòu)成了阻卻形式上該當(dāng)故意殺人罪構(gòu)成要件的安樂死的罪責(zé)的法理根據(jù)?！?yàn)樵谌狈ζ诖赡苄缘膱龊?，行為者的?guī)范意識處于正常狀態(tài)，而其違反規(guī)范的行為是在不得已之下而為。如果沒有這種不得己的情況存在，行為人就不會考慮實(shí)施這種違反規(guī)范的行為。因此，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，期待可能性是責(zé)任本質(zhì)上具有的規(guī)范要素，并視之為責(zé)任所不可或缺的歸責(zé)要素，缺乏期待可能性則可以構(gòu)成阻卻責(zé)任或者減免責(zé)任的事由?！绷焊郑骸笆聦?shí)上的非犯罪化與期待可能性趙秉志主編：《外國刑法原理》(大陸法系)，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第167頁。梁根林：“事實(shí)上的非犯罪化與期待可能性”，《中外法學(xué)》2003年第2期。趙秉志、肖中華：“犯罪構(gòu)成與阻卻責(zé)任關(guān)系論”，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第8期。該案案情是：92歲的梁母因腦溢血深度昏迷癱瘓，67歲的兒子梁萬山為母治病耗盡家財(cái)，又不忍其母受痛苦，一向孝順的他選擇用觸電的方式結(jié)束母命，法院以故意殺人罪判處梁萬山有期徒刑5年。（三）違法性阻卻事由分析目前在大陸法系刑法學(xué)界，針對違法性阻卻事由的理論基礎(chǔ)，存在著三種學(xué)說，即“優(yōu)越的法益說”、“目的說”和“社會的相當(dāng)性行為說”。下面就借用這三種學(xué)說的基本原理，對安樂死行為進(jìn)行分析。1、“優(yōu)越法益說”優(yōu)越法益說是阻卻違法事由的基礎(chǔ)學(xué)說之一。其認(rèn)為，如果某行為的實(shí)施是為了救濟(jì)某價(jià)值更高的法益，因而對某價(jià)值較低法益造成規(guī)定程度以下的侵害，那么該行為就不應(yīng)該視作違法，而應(yīng)該屬于合法正當(dāng)行為。從刑法法理角度分析，我國《刑法》中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)行為就屬此列。具體到安樂死而言，安樂死患者的“優(yōu)越法益”，雖然確實(shí)有經(jīng)濟(jì)利益、資源優(yōu)化的考量，但更多更重要地則是指患者相較“繼續(xù)極度痛苦地生存”，最終自主選擇了“以結(jié)束生存來解除痛苦”。對安樂死的適用對象而言，多為身患絕癥多時(shí)、了無治愈希望的重癥患者，他們每天都要承受肉體上和精神上的多重痛苦，已經(jīng)很難體會和享受到所謂的“生活質(zhì)量’，“生命價(jià)值”。因此，當(dāng)患者在意識清醒狀態(tài)下自愿提出接受安樂死的請求時(shí)，就意味著比起繼續(xù)忍受痛苦、維持生命，他們更加愿意選擇解除痛苦、結(jié)束生存，換言之，這種請求是患者在知情的情況下，對自己的權(quán)益進(jìn)行深思熟慮的衡量后所做出的選擇和決定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可和他們的保護(hù)。據(jù)此我們也可以得出這樣一個(gè)結(jié)論—既然患者選擇“結(jié)束生命”為其“優(yōu)越法益”，那么對醫(yī)師而言，接受患者的請求并對其實(shí)施安樂死，就是對患者“優(yōu)越法益”的最好維護(hù)，這不僅具有醫(yī)師職業(yè)倫理、社會一般道德上的合理性，也構(gòu)成刑法學(xué)意義上的阻卻違法事由。2、“行為目的說”視角行為目的說也是阻卻違法事由的基礎(chǔ)學(xué)說之一。其核心觀點(diǎn)為，如果一個(gè)行為是為了達(dá)到國家所承認(rèn)的共同生活目的而采取的適當(dāng)手段，那么這一行為就是合法正當(dāng)?shù)?，即視作?gòu)成阻卻違法事由。一般認(rèn)為，國家所承認(rèn)的共同生活目的，就是對一種和諧穩(wěn)定的良好社會秩序的維護(hù)，或者說約等于民法上指稱的“公序良俗”。因此，如果安樂死是一種破壞了社會秩序、違反了社會共同生活目的的行為，那么，它應(yīng)當(dāng)首先表現(xiàn)在違反國家的法律規(guī)定或規(guī)章制度。因?yàn)榉苫蛘咭?guī)章制度是一個(gè)社會秩序的“化身”，體現(xiàn)著社會秩序?qū)π袨榈淖畹鸵蟆Ｍ鯐允[：《論安樂死》，吉林人民出版社2004王曉蔥：《論安樂死》，吉林人民出版社2004年版，第181-182頁。3、“社會相當(dāng)行為說”視角從社會倫理學(xué)角度來說，所有違法犯罪行為的本質(zhì)都是反社會性行為，因此如果某種行為與現(xiàn)實(shí)生活中的各種關(guān)系是相互協(xié)調(diào)、未有矛盾的，那么該行為就應(yīng)屬于社會理性允許范疇，或者說構(gòu)成了阻卻違法事由。換言之，適用犯罪構(gòu)成理論時(shí)，不僅要對目標(biāo)行為做事實(shí)上的評價(jià)，還要對其作社會價(jià)值上以及倫理道德上的綜合評價(jià)。在現(xiàn)代社會中，隨著科學(xué)的發(fā)展與觀念的進(jìn)步，倫理道德和人道主義都己較傳統(tǒng)時(shí)代發(fā)生巨大變化。其中，現(xiàn)代人道主義對“生命質(zhì)量論”的重視，己經(jīng)不亞于對“生命神圣論”的強(qiáng)調(diào)。而實(shí)施安樂死，首先是對人的死亡過程的科學(xué)調(diào)節(jié)，其次是對患者自由選擇的充分尊重，再次是對現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理的充分彰顯，又次也是對社會有限資源的明顯優(yōu)化，因此已經(jīng)得到相當(dāng)數(shù)量國家地區(qū)與大多數(shù)民眾的支持和認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)屬于一種個(gè)人、他人、社會、國家均有獲益的社會相當(dāng)性行為，符合社會理性定義，構(gòu)成明顯阻卻違法事由。（四）從刑罰的目的看安樂死犯罪與刑罰是刑法學(xué)理論研究中的兩個(gè)基本范疇，從理論上說，刑罰是犯罪的派生之物，沒有犯罪就沒有刑罰。因而，刑罰應(yīng)當(dāng)是附屬于犯罪的。但由于刑罰本身又具有自己的獨(dú)立性，同時(shí)它又與犯罪共同構(gòu)成刑法這一有機(jī)整體。這就使得我們可以從刑罰的角度來對安樂死進(jìn)行分析。而且許多行為如果從犯罪這一正面角度一時(shí)難以加以定性的話，從刑罰這一反面角度我們常會獲得解決問題的思路:當(dāng)一行為因?yàn)椴环闲塘P的目的而不應(yīng)受刑罰處罰時(shí)，它肯定也不能被認(rèn)定為犯罪行為。首先，我們來考察安樂死是否符合刑罰的報(bào)應(yīng)目的。因?yàn)閳?bào)應(yīng)的本質(zhì)是惡有惡報(bào)，犯罪是一種惡，對于犯罪之惡，應(yīng)以刑罰處罰之，刑罰是犯罪之報(bào)應(yīng)。因此，安樂死是否是一種惡的行為就成了判斷其是否因受到刑罰報(bào)應(yīng)的關(guān)鍵和核心。盡管現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在有些病人家屬和醫(yī)生出于擺脫負(fù)擔(dān)或攫取他人財(cái)物而終結(jié)病人的生命，但這都屬于個(gè)案和特例，而且當(dāng)嚴(yán)格了安樂死的適用條件和適用程序后，這類行為就根本不再屬于安樂死的范疇之內(nèi)了。事實(shí)上，除此之外的絕大多數(shù)安樂死的實(shí)施者都是在出于對瀕死病人的憐憫和同情并取得病人的同意之后才對其實(shí)施安樂死的，是符合人道主義和正義觀念的，安樂死的實(shí)施者不是“殺人兇手”，而是幫助瀕死病人安詳離世的人，如果對安樂死一律判處刑罰則明顯違背了常情和常理。而日常生活中的“常識、常情、常理”，這是特定社會中的人性、人心最本源的形態(tài)，社會需要的最低要求和人民利益的最大共識，是現(xiàn)代法治不可或缺的心理基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)。陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第38頁。只有以維護(hù)社會正義為價(jià)值取向，以常識、常情、常理為刑事立法、刑事司法的指導(dǎo)思想，才能賦予表面上充滿剛性的刑法以豐富的道德溫情，強(qiáng)化社會公眾對刑法規(guī)范的親近感和認(rèn)同感，使人們對刑法的遵守建立在對規(guī)范的忠誠上，陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第38頁。張武舉：《刑法的倫理基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第6-7頁。其次，我們來考察安樂死是否符合刑罰的預(yù)防目的。預(yù)防包括個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防。前者是指預(yù)防犯罪分子本人重新犯罪;后者是指通過懲罰犯罪，警戒社會上不穩(wěn)定分子，防止他們走上犯罪的道路。陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第441頁。就個(gè)別預(yù)防(即特殊預(yù)防)來說，醫(yī)生實(shí)施安樂死僅僅是根據(jù)病人的意愿協(xié)助他們安詳離世，由于其主觀上沒有惡性，故無須對其進(jìn)行改造和感化，更陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第441頁。筆者認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)在于國家運(yùn)用刑罰權(quán)對被犯罪所侵害的社會關(guān)系進(jìn)行修整和平復(fù)，并防止新的社會關(guān)系受到侵害，以此來滿足個(gè)人和社會的合理需要。因此，刑罰的公正性對個(gè)人來說就是滿足其對善的追求，對社會來說就是要維護(hù)和諧安定的社會秩序。對瀕臨死亡且痛苦不堪的絕癥病人來說，選擇安樂死實(shí)際上就已經(jīng)體現(xiàn)了其對善的追求，實(shí)現(xiàn)了其個(gè)人的合理需要，對他而言，安樂死僅僅是一種個(gè)人行為，國家不能將其刑罰權(quán)僭越到公民的個(gè)人自由行為中去，否則，國家刑罰權(quán)的啟動非但沒有滿足個(gè)人的合理需要，反倒是粗暴干涉了個(gè)人的自由，違背了善的理念;對社會來說，安樂死行為其利遠(yuǎn)大于其弊，明顯不存在新的社會關(guān)系被侵害之虞，故也無需國家動用刑罰權(quán)。所以，即使將安樂死作為犯罪對其進(jìn)行刑罰處罰，也不能實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，體現(xiàn)不了刑罰的本質(zhì)。故此，從刑罰的目的角度來看，安樂死行為具有非受刑罰處罰性，應(yīng)當(dāng)予以非犯罪化。三、安樂死非罪化的路徑非犯罪化是立法者和司法者適應(yīng)社會發(fā)展要求和刑法演進(jìn)的客觀規(guī)律而采取的收縮刑法干預(yù)范圍的活動。狹義的非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)將原本由法律規(guī)定為犯罪的行為從法律中剔除，使其正當(dāng)化或者行政違法化。嚴(yán)勵：《中國刑事政策原理》，法律出版社2011版，第475頁。廣義的非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)將一些對社會危害不大，沒有必要予以刑事懲罰但被發(fā)現(xiàn)時(shí)法律規(guī)定為犯罪的行為，通過立法機(jī)關(guān)不再作為犯罪或通過司法機(jī)關(guān)不予認(rèn)定犯罪，從而對它們不再適用刑罰。它包括法律上的非犯罪化和事實(shí)上的非犯罪化。將安樂死非犯罪化符合道德準(zhǔn)則和刑法價(jià)值追求，關(guān)鍵是如何將其非犯罪化。正如非犯罪化的廣義定義所講的，我們面臨兩種不同的非犯罪化模式：一種是寄托于立法，比較徹底的、一步到位的法律非犯罪化；一種則是緩步推進(jìn)的寄托于司法，有選擇地、有條件地、個(gè)別化地事實(shí)非犯罪化。不能單純地說哪一種模式更好，應(yīng)該結(jié)合我國的社會文明狀況、醫(yī)療衛(wèi)生與福利保障體系以及社會整體法制狀況來選擇一種更適合我國的非犯罪化模式。鑒于目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，有些傳統(tǒng)的道德觀念已瓦解，新的道德規(guī)范尚未形成，公眾的道德素質(zhì)不高，社會整體的文明程度不高；鑒于我國尚未形成完備、健全的醫(yī)療衛(wèi)生與公共福利保障體系，看病貴、看病難、看不起病在我國依然是個(gè)嚴(yán)峻的問題；鑒于我國尚未進(jìn)入真正的法治社會，法秩序和法權(quán)威尚未真正確立，冒然為安樂死單獨(dú)立法，將會帶來巨大的危險(xiǎn)。因此，對于安樂死問題，應(yīng)該采取事實(shí)上的非犯罪化途徑，等時(shí)機(jī)成熟再逐步地向法律上的非犯罪化過渡。事實(shí)上的非犯罪化主要是通過刑事司法的不斷實(shí)踐和創(chuàng)新，逐漸收縮刑法干預(yù)國民行為的范圍。事實(shí)上的非犯罪化的