中國法治的現(xiàn)狀及未來走向

中國法治的現(xiàn)狀及未來走向中國法治的現(xiàn)狀及未來走向作者:郭起干時間:2013-01-26江平（中國政法大學終身教授）談到中國法治的進程，我覺得改革開放三十多年來，核心的目標是四個：第一個是人治和法治的問題，第二個是國家和社會的問題，第三個是公權(quán)和私權(quán)的問題，第四個問題就是法制和法治。人治和法治的問題從人治到法治是改革最初的目標，也是一個非常長遠的目標。因為我們國家改革開放最初的動機、最早的由來就是由于“文化大革命”所造成的那場災難，這場災難對于我們當代的領導人來說是一個沉痛教訓。所以最早的一個目標就是不能夠由個人來決定國家的命運，國家命運必須由制度來掌握，依法才能夠保障一個國家的長治久安。在一開始的時候，我們提出的目標就是十六個字：有法可依、有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴。這十六個字可以說在這三十多年來，進展還是蠻大的，第一個目標我們大體達到了。有法可依，原來我們沒有多少法，現(xiàn)在法律制度比較完善了，或者說原定的目標到2010年，我們國家能夠建立一個比較完善的社會主義法律體系基本上做到了。但是在有法必依、執(zhí)法必嚴和違法必究這三個方面，現(xiàn)在離我們的目標還相差甚遠。為什么說相差甚遠？就是人治的問題并沒有得到根本解決。人治之所以不能夠徹底解決有三個原因：原因一：執(zhí)法是在人，是靠人的意志。有了規(guī)則還是要靠人去執(zhí)行，但在現(xiàn)實環(huán)境下，有了法律我們就必然會出現(xiàn)一些潛規(guī)則，有了政策就必然有一些土政策。因為法律太剛性，法律是一個條文，條文是不能夠輕易改變的。所以有的時候就出現(xiàn)法律規(guī)定已經(jīng)過時了，很不合理了，你執(zhí)行不執(zhí)行呢？合法，但可能不合理。我們現(xiàn)在無論法律是合理的或者是不合理的，都面臨如何對待的問題。家的行為，而市場的行為是按規(guī)律來辦的，是一個自治的行為。我們常常講兩只手的作用，市場一只手和國家的這只手，可以看到，在市場的手不靈的時候就要靠國家這只強制的手來起作用。這兩只手的作用里面強調(diào)了國家強制力和市場自治力的相互依賴關系。記得1988年在海南設省的時候，當時我正好是在七屆人大，海南設省提出了一個新的方案，目標是“大社會、小政府”，這是當時一個很響亮的口號。那么后來怎么樣呢？我們再去海南的時候，他們說上面如果有一個政府機構(gòu)到海南沒有相應的部門，那人家會說我們不重視這項工作，所以逐漸地海南也和全國的政府一樣，上面有什么機構(gòu)下面就有相應的機構(gòu)，所謂的“大社會、小政府”的理想有一部分是破滅了。在國家和社會的關系方面，我們應該思考的一個最重要問題，就是在市場經(jīng)濟里面國家到底起多大作用？我們國家在解決國際金融危機方面，應該說取得了很好的成就，甚至有人把它叫做中國模式。怎么來看待這個中國模式？如果說中國模式是確實有，也確確實實存在，那能不能說這個模式就是最好的模式呢？或者說中國的模式就是能夠引起其它國家來模仿的這種模式呢？這個問題現(xiàn)在爭論很大。我覺得我們國家在解決金融危機方面，之所以比別的國家解決得快一點，應該說最重要的一個經(jīng)驗就是國家干預。但是不是能夠把這就看作是中國模式的特點呢？這個問題需要我們很好地思考。我們現(xiàn)在的市場經(jīng)濟國家干預度多一些，這個可能跟我們從計劃經(jīng)濟所遺留下來的方式有密切的關系?，F(xiàn)在看起來，是有問題的。比如按照規(guī)模整頓來看，像造船、煉鋼，規(guī)模到多少以下就要淘汰合并，規(guī)模多少以上才保留，這樣下去肯定是一條路，那就是民營企業(yè)大部分都要被關閉了或者被合并了。因為從規(guī)模來看的話，在短短不到二十年時間里民營企業(yè)的發(fā)展，它的規(guī)模絕對不可能達到原來我們已經(jīng)有了60年基礎的國有企業(yè)的規(guī)模。公權(quán)和私權(quán)的問題第三個問題是公權(quán)和私權(quán)。這是改革開放以來的第三個目標。從時間順序來看，真正提出私權(quán)的發(fā)展是比較晚了一點，私權(quán)的發(fā)展包括了私營企業(yè)、私人財產(chǎn)和私人權(quán)利這些內(nèi)容，私人權(quán)利當然也包括政治權(quán)利、社會權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，如果統(tǒng)稱的話，可以用人權(quán)來概括私人權(quán)利的內(nèi)容。我們私權(quán)的發(fā)展應該說從改革開放以來就被關注了，但是真正受到重視的主要爆發(fā)點是在物權(quán)法的制訂，或者是在我們把私人財產(chǎn)的保護寫進憲法里面。應該說私權(quán)入憲，體現(xiàn)了我們對于私權(quán)的重視結(jié)果。從現(xiàn)在社會矛盾主要的表現(xiàn)來看，也是公權(quán)和私權(quán)的沖突。如果我的私權(quán)是被另外一種私權(quán)侵犯了，我的企業(yè)由于出資、由于合同、由于什么關系被另外一家公司侵占了，我想這個問題不難解決。只要我們有一個公平的法院，就能夠公平地解決這個問題，老百姓是可以服從法院的判決的。在中國，公權(quán)力和私權(quán)力的沖突，現(xiàn)在看起來問題比較大。公權(quán)力和私權(quán)力碰撞很重要的一個原因，就是中國歷代公權(quán)力都是很龐大的，私權(quán)力量沒有多少地位，而且公權(quán)力對私權(quán)力有生殺予奪的大權(quán)，雖然我們現(xiàn)在制定有行政訴訟法、國家賠償法，但它的救濟微乎其微，私人所能夠得到的補償也是很少。物權(quán)法是不是解決好了私權(quán)和公權(quán)的沖突呢？也沒有完全解決這個問題，我們可以看到，物權(quán)法里面有很多私權(quán)的問題，用了比較模糊的字眼來解決。比如說農(nóng)村集體土地上的房子，能不能賣？我們在農(nóng)村的宅基地問題上寫得非常含糊，最后只寫了農(nóng)村宅基地人所享有的權(quán)利，依照現(xiàn)在的法律和有關的法律規(guī)定來辦理，也就是說碰到比較尖銳的問題，就推給了現(xiàn)在的法律，而現(xiàn)在的法律又需要修改，修改以后才能夠真正來完善私權(quán)的保障。我們現(xiàn)在的法律沒有講什么是商業(yè)利益需要、什么是公共利益需要，如果要是發(fā)生了爭議究竟誰來確定是公共利益還是商業(yè)利益？是你說了算還是政府說了算？顯然也不能夠依個人的意見，也不能夠依政府的意見，最后應該交到法院，由法院來判斷?，F(xiàn)在有人說法院跟政府是坐在一個板凳上，絕對是向著政府，那終究我們還是有這個程序，你可以告到法院，如果告到法院，法院也作出判決，你說法院做了再好的判決，也得不到執(zhí)行，那就不是法治社會了，法治社會總有一個容忍的程度、總有一個標準。所以現(xiàn)在看，我們在公權(quán)和私權(quán)的關系上，一個很大的問題就是如何明晰公權(quán)濫用和私權(quán)濫用的界限，如果我們不把這個界限劃清楚是不行的。法制和法治的問題第四個問題是法制和法治，這兩個概念大家都很熟悉了，這是我們改革開放的第四個目標，或者可以說是一個更長遠的目標。我們使用法制作為改革開放的目標，是有很大局限性的。為什么一定要把“刀制”改掉，用“水治”呢？學法律應該看到自身所學專業(yè)的優(yōu)點有哪些、缺點有哪些。就和學經(jīng)濟的一樣，應該看到經(jīng)濟學的優(yōu)點在哪里、弱點在哪里。學經(jīng)濟的人可能很注意效率，完全缺乏理念，更多是在于效果如何達到、利益如何實現(xiàn)，利益的多少就決定了成敗的關鍵。為什么要提出用法治的理念呢？因為法律有善法和惡法之分。這樣就帶來一個問題，你如果是法官，對善法和惡法，要不要來區(qū)別呢？如果我是一個法官，僅僅就制度而言，那現(xiàn)在的制度怎么規(guī)定，我就怎么來做，我沒有什么良心上的愧疚；但是如果法律有善法和惡法，你明明知道這是一個惡法，還要按它去執(zhí)行，你的良心會不會受到折磨呢？比如，現(xiàn)在的民法通則還有一個條文，土地不許買賣、不許出租、不許抵押，早已經(jīng)過時的條文現(xiàn)在還寫在上面，你說這個條文是善法還是惡法？這個條文是對的還是錯的？憲法修改了，接著把土地管理法相應的條文也修改了，但是民法通則相應的條文還沒改，你現(xiàn)在把這個條文背下來了，按它執(zhí)行了，那你完全錯了。所以從這點來說，法律工作者不能僅僅局限于法律的條文，局限于法律條文必然要出現(xiàn)很大的錯誤。法律不僅是制度，還是方法和理念。商學院上課往往有案例討論，法律也要通過案例來說明。老師教給你的是方法，如何來分析這個問題，掌握了這個方法對你終身受用。因為法律條文是變化的，法律的方法不會變化。法律同時也是理念，有理念，這個法律就是活的，是生動的，是可以變化的，法律就是可以真正為人來服務的。所以，法律和法治并不是一回事，有法律并不見得有法治，就像有憲法不見得有憲政一樣。憲法和憲政的區(qū)別在哪里呢？憲法如果有了理念就成憲政了，沒有的話就只是憲法。憲法和憲政的第一個