大陸法系與英美法系的比較

大陸法系與英美法系的比較

關(guān)于大陸法系與英美法系之間的差異主要有兩種觀點(diǎn)。作者首先介紹了它們，然后發(fā)表了評論。第一種觀點(diǎn)是“五分法”(P200-201):1.判例地位的差別。大陸法系,除了行政法院系統(tǒng)外,基本上不存在判例法。在英美法系,判例法是非常重要的法律形式,“遵循前例”是一項(xiàng)重要的司法原則。判例是指具有前例作用的法院判決?！白裱袄痹瓌t是判例法的基礎(chǔ)。2.制定法編纂觀念的差別。在制定法的編纂方面,大陸法系是以古羅馬傳下來的法律觀作為法律創(chuàng)制的觀念基礎(chǔ),認(rèn)為制定新的法典是新政府確立的標(biāo)志,不允許司法機(jī)關(guān)立法,所以,將各種法盡量編纂為統(tǒng)一完美的法典成了立法上的永恒追求;英美法系國家和地區(qū)也有制定法,甚至制定法愈來愈多,但判例法仍然是其法律淵源的主體,制定法一般表現(xiàn)為單行法并且受到判例法解釋的制約。3.司法訴訟制度上的差別。大陸法系的傳統(tǒng)是實(shí)體法,英美法系則注重程序法。大陸法系法官采用演繹法的推理方式,整個(gè)審判過程被嚴(yán)格地限定在形式邏輯的三段論中,英美法系的司法審判,采取歸納法的推理方式,由此也決定了兩大法官在判決書的制作上各具特色。在訴訟模式上,大陸法系采用職權(quán)主義訴論模式,即糾問或?qū)弳柺?法官主動訊問當(dāng)事人;英美法系采用“對抗式”或“庭辯式”,法官往往扮演消極的裁判者角色,而律師的作用更加積極。從法官的作用和地位上看,大陸法系法官只能司法不能立法,法官是法律的奴仆,必須嚴(yán)格忠于立法原意,無權(quán)擺脫法律規(guī)則的約束,英美法系法官兼具司法與立法功能,可以在判決中創(chuàng)造新的原則,即法官造法。4.法律分類、術(shù)語上的差別。大陸法系在傳統(tǒng)上主要把法律分為公法與私法,英美法系則把法律分為普通法和衡平法,只是到了現(xiàn)代,才開始有限地使用公法、私法的分類方法。大陸法系國家和地區(qū)在法律部門的劃分上比較明確、統(tǒng)一,而英美法系國家和地區(qū)的法律部門缺乏統(tǒng)一的分類,特別在民事法律方面,只有侵權(quán)行為法、契約法、租賃法、借貸法等等零散的分類,沒有稱之為“民法”的單獨(dú)的法律部門。第二種觀點(diǎn)是“三分法”(P154-155):1.歷史淵源上的差異。大陸法系私法方面的淵源主要是羅馬法、日耳曼法、教會法,而公法方面的歷史淵源主要是資產(chǎn)階級啟蒙思想及資產(chǎn)階級革命后各國的憲政實(shí)踐。中世紀(jì)歐洲大陸對羅馬法的復(fù)興,沉寂幾個(gè)世紀(jì)的羅馬法被歐洲各國普遍采用,奠定了大陸法系私法的主要基礎(chǔ)。歐洲中世紀(jì)是一個(gè)宗教的世紀(jì),在婚姻繼承方面,教會法發(fā)揮著主要的調(diào)控作用。西馬羅帝國滅亡后,日耳曼人將原有部落習(xí)慣融入羅馬法和教會法而形成的日耳曼法,也是大陸法系私法方面的淵源。大陸法系公法方面的歷史淵源主要是資產(chǎn)階級革命前啟蒙思想中的自然法思想、權(quán)力分立思想、民族主義、國家主義和理性主義,通過資產(chǎn)階級革命后的各國憲政實(shí)踐實(shí)現(xiàn)了大陸法系公法理論的制度化。英美法系則以普通法系和衡平法作為主要的歷史淵源。盡管英美法系也曾受到羅馬法、教會法和日耳曼法的一定影響,但這種影響是很有限的。2.哲學(xué)理念上的差異。哲學(xué)理論是支撐法的靈魂和基石,它是使一個(gè)法系區(qū)別于其他法系的決定性因素。兩大法系在哲學(xué)理念上存在重大差異。大陸法系以理性主義為哲學(xué)理念,英美法系則以經(jīng)驗(yàn)主義為哲學(xué)基礎(chǔ)。大陸法系的人們認(rèn)為,通過人類的理性,可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)確定的、永恒的規(guī)則體系,從這個(gè)原則體系可以推導(dǎo)出包羅萬象完美無缺的法律體系,立法者的任務(wù)就是用法典形式推廣這個(gè)結(jié)論。這種對理性的篤信使得國家制定法成為大陸法系的主要法律形式。英美法系的人們則崇信經(jīng)驗(yàn)主義。對他們來說,只有體驗(yàn)過的東西,即經(jīng)驗(yàn),才是有力的。普通法是一種致力于經(jīng)驗(yàn)的理性原則,這種對經(jīng)驗(yàn)的崇尚使得英美法系判例成為法律的主要形式,人們不相信畢其功于一役的大規(guī)模立法,盡管近年來英美法系國家制定法數(shù)量不斷增多,但判例法的主導(dǎo)地位依然如故,制定法只是為彌補(bǔ)判例法的不足而出現(xiàn)的一種法律形式。3.法律思維方式的差異。兩大法系在法律思維方式上的差異主要體現(xiàn)為法官面對一個(gè)案件時(shí),在查明事實(shí)基礎(chǔ)上,他首先會考慮制定法是如何規(guī)定的,或者說,法官要構(gòu)建出一個(gè)審判規(guī)范,他必須往返于案件事實(shí)與法律之間,來決定適用的法律,這便是大陸法系法官的思維過程。英美法系法官面對一個(gè)案件時(shí),他首先考慮的是,是否存在著相關(guān)的案例,也就是法院此前是否已經(jīng)針對同類案件作出過判決,如果答案是肯定的,則可以依該判例來決定本案所適用的法律。所以,大陸法系法官是從制定法到案件,而英美法系則是從案例到案件。筆者認(rèn)為,第二種觀點(diǎn)并不可行,第一種觀點(diǎn)基本可行,但尚需完尚。第二種觀點(diǎn)之所以不可行,是因?yàn)樘接懘箨懛ㄏ蹬c英美法系的差異,是探討法學(xué)問題,不是探討歷史學(xué)、哲學(xué)、思維學(xué)問題。筆者承認(rèn),在歷史淵源、哲學(xué)理念、思維方式上兩大法系的確存在明顯差異,但是從這些角度探討差異缺乏針對性,作為法學(xué)學(xué)理的探討,應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞我國立法、司法、執(zhí)法、守法等依法治國的實(shí)踐而進(jìn)行。比如,第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,在判例地位上,兩大法系有重大區(qū)別,這種認(rèn)識成果可以直接運(yùn)用于制定《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》。由于認(rèn)識到香港屬于英美法系影響的地區(qū),澳門屬于大陸法系影響的地區(qū),我國的《香港特別行政區(qū)基本法》與《澳門特別行政區(qū)基本法》就有許多不同的規(guī)定。在司法機(jī)關(guān)方面,《澳門特別行政區(qū)基本法》第86條規(guī)定,“澳門特別行政區(qū)設(shè)立行政法院”,而《香港特別行政區(qū)基本法》沒有類似規(guī)定,只規(guī)定“香港特別行政區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法院和其它專門法庭”。《澳門特別行政區(qū)基本法》第83條規(guī)定“澳門特別行政區(qū)法官依法進(jìn)行審判,不聽從任何命令或指示”。這里強(qiáng)調(diào)法官是“依法”審判,也即強(qiáng)調(diào)制定法的重大作用,而《香港特別行政區(qū)基本法》并未規(guī)定“法官依法進(jìn)行審判”,僅在《香港特別行政區(qū)基本法》第85條規(guī)定“香港特別行政區(qū)法院獨(dú)立進(jìn)行審判,不受任何干涉……”,這是因?yàn)橄愀鄯ㄔ恨k案比例很大的案件是依判例,而非依制定法,因此不宜規(guī)定法官“依法”進(jìn)行審判,同時(shí),也反映英美法系法官有造法功能,大陸法系法官無造法功能,所以澳門法官要“依法”進(jìn)行審判。第一種觀點(diǎn)沒有從歷史、哲學(xué)、思維學(xué)角度認(rèn)識兩大法系的差異,而是從法學(xué)上探討這種差異,這一點(diǎn)是非?？扇〉?但存在概括不當(dāng)?shù)娜毕莺瓦z漏。從判例地位、制定法編纂觀念、法律分類、術(shù)語方面研究差異是正確的,但第3點(diǎn)“司法訴訟制度上的差別”的說法概括不當(dāng)?！霸V訟制度上的差別”包含了法官辦案推理方式,法官的庭爭模式,法官的作用或地位三個(gè)方面。實(shí)際上,法官辦案推理方式問題并非訴訟方面的問題,這與訴訟程序并非一回事,所以這方面的差異應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列出。法官的庭審模式的確屬于訴訟制度問題,可是法官的作用和地位并非訴訟制度問題,所以,應(yīng)當(dāng)取消“訴訟制度”的