短線交易歸屬權(quán)制度的立法評析

短線交易歸屬權(quán)制度的立法評析

短線交易分權(quán)制度是指特定身份的人利用自己的職位和地位形成的便利條件。購買股票后，在法律期間進(jìn)行出售，然后購買收入，必須屬于公司所有。該制度起源于美國《證券法》，主要為遏制內(nèi)幕交易而創(chuàng)設(shè)。由于其直觀、簡捷,很快為其他國家和地區(qū)證券立法所借鑒,我國《證券法》也對該制度作了引進(jìn)。但是，該制度在實踐中的效果并不是十分理想———歸入權(quán)之行使困難重重。在我國，自《證券法》頒布至今，很少見有歸入權(quán)之行使。億安科技被四大莊家惡意炒作后，有股東要求董事會行使歸入權(quán)，但后來未見有下文。針對該制度之缺陷，國內(nèi)外學(xué)者進(jìn)行了大量研究,但大多只考慮如何將該制度完善,其結(jié)果是將本來應(yīng)充滿效率之制度搞得愈來愈復(fù)雜,浪費(fèi)了大量的立法資源。筆者認(rèn)為，研究法律制度不能只就具體制度進(jìn)行研究，而應(yīng)該站在更高的法域立場上，看這種制度與其所處法域是否協(xié)調(diào)，是否有存在的必要，而不是不加分析地去修改、完善。英美法系講究實用主義，對法理邏輯并不作過分的要求。而我們國家基本上屬于大陸法系國家，具有公法與私法劃分的基本理念。在私法領(lǐng)域，民事主體的權(quán)利來源、法律對民事主體權(quán)利的設(shè)定、具體民事制度的創(chuàng)設(shè)都必須具有私法旨趣。否則，制度的創(chuàng)設(shè)就有可能失敗。那么，短線交易歸入權(quán)制度是否符合私法要求呢？一、公法與私法的起源公法與私法的劃分源于羅馬法，烏爾比安指出，公法是與國家組織有關(guān)的法，私法是與個人利益有關(guān)的法。查士丁尼《法學(xué)階梯》中肯定了這一說法，并進(jìn)一步指出：“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！奔热欢叹€交易歸入權(quán)制度之規(guī)定為私法條款，它又為私法法律體系中甚為微觀之一項具體制度，那么它在制度構(gòu)建時就必須體現(xiàn)證券法、商法、民法的基本旨趣，盡量與私法體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一。二、從法理學(xué)的角度解釋權(quán)利的產(chǎn)生一般有兩種情況：一種為法律把習(xí)慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀造成的限制用法律固定下來，對普遍的大量重復(fù)出現(xiàn)的社會關(guān)系作出相對固定的規(guī)范。另一種途徑是由已轉(zhuǎn)化為法定的基本權(quán)利派生出來，這種權(quán)利并非直接來自社會自發(fā)權(quán)利，而是根據(jù)行使這些權(quán)利的實際需要和法理的必然邏輯推定出來的依照權(quán)利產(chǎn)生的方式，我們來分析歸入權(quán)產(chǎn)生的法理學(xué)根據(jù)。上市公司若想自法理學(xué)意義上獲得這樣一種權(quán)利，必須具備下列條件之一：其一，它在短線交易中受損從而獲得補(bǔ)償是經(jīng)常性的；其二，它可以由自身已有的權(quán)利必然推出補(bǔ)償請求權(quán)。而實際情況是怎么樣的呢？首先，假定短線交易構(gòu)成內(nèi)幕交易，經(jīng)常受損的是交易相對方，而公司受損只是偶然情形。因此，依據(jù)偶然發(fā)生的情形，以法律形式將其固定下來、賦予上市公司以歸入權(quán)不符合權(quán)利產(chǎn)生之要求。其次，假定短線交易構(gòu)成內(nèi)幕交易，自相對人而言，其利益必然受到損害。相對人擁有公平交易權(quán)與知情權(quán)，他有權(quán)利要求上市公司必須公開、及時地披露信息，同時要求大股東在信息披露前不得交易那么，立法機(jī)構(gòu)為什么要賦予上市公司以歸入權(quán)呢？在談到該制度之創(chuàng)設(shè)理由時，有學(xué)者認(rèn)為：（1）局內(nèi)人參與交易并沒有直接的受害者；（2）雙方的當(dāng)事人的范圍相對確定（一）．投資者的知情權(quán)在證券交易市場上，為保證公開、公平、公正的交易，買賣雙方當(dāng)事人都有權(quán)了解代表證券品質(zhì)的上市公司的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，這種權(quán)利即為投資者的知情權(quán)。內(nèi)幕人進(jìn)行內(nèi)幕交易雖不直接侵害非真實交易人的公平交易權(quán)，但對其知情權(quán)不能說不是一種侵害。以此角度觀之，非真實交易人也應(yīng)為短線交易的受損者。因此，在短線交易（構(gòu)成內(nèi)幕交易之情形）發(fā)生特定時日，在證券市場上善意進(jìn)行同種證券反向買賣的人均是內(nèi)幕交易的受損者。雖說人數(shù)眾多，請求賠償?shù)幕A(chǔ)不同，但這并不能否認(rèn)直接受害者之存在（二）無記名證券之效果對記名股票發(fā)生的內(nèi)幕交易，受害者之確定是顯而易見的。對于無記名股票，交易相對人之確定可能會麻煩些，但無記名股票雖不記載持有人名稱，卻有股票編號，因此查找內(nèi)幕交易之雙方也并非不可能，歸入權(quán)制度中收益計算方法之股票編號法可為佐證。至于成本很高之問題，那就要看受害者權(quán)衡收益與損失，是否去行使權(quán)利。但這并不影響受害者的確定。（三）內(nèi)幕信息是否為公司財產(chǎn)所謂內(nèi)幕信息是指為內(nèi)幕人所知悉的，尚未公開和可能影響證券市場價格的重大信息。內(nèi)幕信息根本不能作為公司財產(chǎn)。在證券市場上，發(fā)行人和證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)處于主動的、強(qiáng)者之地位，極易形成對市場信息之壟斷；而投資者處于弱者地位，很難獲得其正確決策所需之充分信息。為保護(hù)投資者合法權(quán)益，證券法規(guī)定了信息披露制度，要求發(fā)行公司必須作公開、完全、及時的信息披露。這就是說，內(nèi)幕信息是應(yīng)當(dāng)向投資公眾公開的信息，它是投資者決定投資與否的依據(jù)。對上市公司而言，內(nèi)幕信息不應(yīng)該不對社會作及時公布，也并不能為其帶來正當(dāng)收益。倘若內(nèi)幕信息人在內(nèi)幕信息公開前炒作股票，那就侵犯了投資者的知情權(quán)。因此，內(nèi)幕信息不能視為公司財產(chǎn)。既然內(nèi)幕信息不能作為公司財產(chǎn)，在短線交易構(gòu)成內(nèi)幕交易時，內(nèi)幕人侵犯的就不是公司的財產(chǎn)權(quán)，收益歸入制度也就失去了支撐其成立的理論根據(jù)。（四）．“短線交易”模式基于內(nèi)幕交易中受害者之存在與確定及內(nèi)幕信息不能作為上市公司財產(chǎn)，歸入權(quán)制度之邏輯支撐也就僅剩一點：簡便。那就是按照本應(yīng)該由“短線交易（內(nèi)幕交易）——損害賠償”模式進(jìn)行之邏輯思路，卻由于受害人難于尋找，轉(zhuǎn)而按“短線交易——收益歸入”模式來操作。這種邏輯思路可圖示如下：從圖示可以看出，該種制度在邏輯思路上有欠周密。法律是最講邏輯思維之科學(xué)，怎么能隨隨便便地以簡便為由而破壞嚴(yán)密的邏輯思路呢？由此可見，賦予上市公司以收益歸入權(quán)欠缺私法中權(quán)利創(chuàng)設(shè)依據(jù)，其產(chǎn)生只不過體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)單方面干涉私法領(lǐng)域的任意，對私法領(lǐng)域的制度構(gòu)建有百害而無一益。三、應(yīng)處理好與基本原則相協(xié)調(diào)之關(guān)系短線交易歸入權(quán)制度為私法條款，為私法中之具體制度，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)證券法、商法、民法等私法的基本旨趣，其體現(xiàn)私法基本旨趣的表現(xiàn)之一就是要與私法的基本原則相協(xié)調(diào)。具體制度與基本原則之間有時會出現(xiàn)脫節(jié)，但作為立法者應(yīng)始終注意使具體制度之創(chuàng)建盡量與基本原則相協(xié)調(diào)。若從此點考慮，歸入權(quán)制度存在著明顯不足，同私法原則存在著相抵觸的情況。（一）歸入權(quán)制度同證券法之關(guān)聯(lián)保護(hù)投資者合法權(quán)益既是證券法的基本原則，也是證券立法的目的和任務(wù)之一。我國證券法從規(guī)定相關(guān)市場主體的法律義務(wù)、民事賠償責(zé)任，禁止證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金，民事責(zé)任優(yōu)先諸方面給中小投資者以保護(hù)。那么，短線交易歸入權(quán)制度是否符合該項原則之要求呢？歸入權(quán)制度基于“股東為公司之股東、公司為股東之公司”之理念，也保護(hù)投資者之合法權(quán)益，它創(chuàng)設(shè)了這樣一種模式：通過對特定短線交易者收益的歸入，增強(qiáng)了公司的實力，從而使股東有所受益。這種保護(hù)模式看起來無懈可擊，但自投機(jī)與投資的關(guān)系而觀之，實際上存在如下疏漏：其一，這種保護(hù)模式只保護(hù)狹義的投資者———某特定上市公司之股東，不保護(hù)廣義的投資者——將資金投入證券市場賺取價格差價的投機(jī)者。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義出發(fā)，買入———持有股票通過公司分紅來獲取收益之方式為投資，通過短線交易以賺取市場差價也不失為一種投資方式，并且在證券市場上，后一種投資方式具有相當(dāng)重要的地位。但歸入權(quán)制度對投機(jī)型的投資者之利益未予保護(hù)。其二，這種保護(hù)模式只保護(hù)投資利益，不保護(hù)“投機(jī)”利益。市場需要投機(jī)，沒有投機(jī)就沒有證券市場，但證券市場又不能過度投機(jī)。證券法既要保證證券市場的適當(dāng)投機(jī)活動，又要避免過度投機(jī)。在證券市場上，投機(jī)伴隨著風(fēng)險。對于正常、合理的投機(jī)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由投機(jī)型的投資者承擔(dān)，但對于由內(nèi)幕人進(jìn)行內(nèi)幕交易所帶來的非正常的投機(jī)風(fēng)險，就不應(yīng)該再由投資者承擔(dān)。從抑制過度投機(jī)之角度而言，容易造成過度投機(jī)的大多為內(nèi)幕人，特別是大股東，中小投機(jī)型的投資者不但很難形成過度投機(jī)，而且往往還是過度投機(jī)的受害者。因此，證券法對這種非正常的投機(jī)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，對這種類型的投資者之合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。（二）．歸入權(quán)制度下的中小投資者公平、公正原則既是證券法所確立之基本原則，也是私法的基本原則。公平公正原則要求法律必須貫穿公平、公正的觀念，保護(hù)證券交易中的主體能夠完全平等、公平競爭。然而在對短線交易的規(guī)制上，歸入權(quán)制度與公平、公正原則存在以下沖突。其一，上市公司與投資者相比，上市公司明顯處于優(yōu)勢地位，投資者，特別是中小投資者，明顯處于劣勢地位。法律、法規(guī)的制定者首先應(yīng)當(dāng)考慮的是中小投資者之利益而非上市公司之利益，應(yīng)該向投資者作傾斜保護(hù)。但在歸入權(quán)制度中，對受損的中小投資者之權(quán)益未作任何規(guī)定，對可能受損的上市公司的“影子損失”卻賦以歸入權(quán)。其二，對構(gòu)成內(nèi)幕交易的短線交易而言，交易相對人必須證明短線交易行為符合侵權(quán)要件，即必須證明有損害事實的存在、有侵權(quán)行為的存在、侵權(quán)行為同損害事實有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯即利用了內(nèi)幕信息，才可以要求內(nèi)幕人賠償損失。這種證明要求特別是證明內(nèi)幕人利用了內(nèi)幕信息對中小投資者來說相當(dāng)困難，因此很難獲得賠償。而上市公司只要證明特定身份之人進(jìn)行了短線交易（至于是否利用內(nèi)幕信息在所不問），就可以行使歸入權(quán)。歸入權(quán)制度對上市公司之保護(hù)與對中小投資者之保護(hù)明顯不同。其三，上市公司在信息掌握方面明顯處于優(yōu)勢，卻承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任；中小投資者在法律知識與信息的掌握方面明顯處于劣勢，卻要承擔(dān)繁重的舉證責(zé)任。自舉證責(zé)任角度而觀之，明顯不公平。（三）證券價格波動不符合損害賠償?shù)目陀^條件在私法領(lǐng)域，特別是在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，損害賠償是一項基本原則。一般來說，在構(gòu)成侵權(quán)行為之場合，法律對受害者采取的是補(bǔ)償回復(fù)的方法，有損害才有補(bǔ)償，損多少補(bǔ)多少，侵權(quán)行為人在自己責(zé)任之外不再也不應(yīng)承擔(dān)其他責(zé)任。歸入權(quán)制度之規(guī)定為私法之具體制度，但其采取的補(bǔ)償方式卻與民法損害補(bǔ)償原則存在如下沖突。其一，特定身份之內(nèi)幕人同上市公司間利益之分配違背了損害補(bǔ)償原則。在內(nèi)幕人進(jìn)行的短線交易中，上市公司可能會有損失（體現(xiàn)為價格波動），但這種損失的造成有以下幾種情況：第一，證券價格波動單純由短線交易引起；第二，證券價格波動由短線交易與市場因素共同引起；第三，證券價格波動不大，屬于正常的市場因素。在第一種情況下，公司應(yīng)該是短線交易的受損者，既然受損，其損失就應(yīng)該由內(nèi)幕人全額賠償，而不是單純行使歸入權(quán)。更何況這種單純由短線交易引起的價格波動并不常見。在第二種情況下，很難對造成股價波動的兩種因素作量的分析，上市公司由短線交易所造成的損失很難估量。在第三種情況下，上市公司基本上沒有什么損失，這是由于上市公司從證券市場募集資金，就要承擔(dān)股價波動之風(fēng)險。更何況在中國，股價波動并不單純歸因于短線交易之炒作，很多時候是上市公司在作祟，中科創(chuàng)業(yè)、億安科技、大連國際、銀廣廈就是典型的例證其二，特定身份之內(nèi)幕人同交易相對人之關(guān)系違背了損害補(bǔ)償原則。在短線交易構(gòu)成內(nèi)幕交易之場合，交易相對人受損是肯定的，理由如下：第一，如果相對人知道內(nèi)幕信息，他就不會按照原來條件進(jìn)行交易。在這種情況下，內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易會構(gòu)成欺詐。第二，內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易必然侵害相對方之知情權(quán)與公平交易權(quán)，肯定會對交易對方造成損害。但是，交易相對方往往苦于信息與知識的缺乏，很難證明內(nèi)幕人利用了內(nèi)幕信息，也就難以證明侵權(quán)行為的構(gòu)成，其損害也無法得到補(bǔ)償。綜上所述，作為私法制度的歸入權(quán)制度本應(yīng)體現(xiàn)私法之基本旨趣，盡量與私法原則相協(xié)調(diào)，但實際情況卻是與證券法、商法、民法之基本原則存在一系列沖突，根本體現(xiàn)不出私法的旨趣。四、．行政監(jiān)管方面事實上，我國《證券法》沿襲英美