一田兩主與標簽標簽的演變雙重所有權在中國法上的接納與轉承從一田兩主到掛號道契再到近代法律改革

一田兩主與標簽標簽的演變雙重所有權在中國法上的接納與轉承從一田兩主到掛號道契再到近代法律改革

雙重所有權是西方教育方法最具特色的制度，也是英美法。雖然它是世界上最具特色的法律類型，但很難在世界范圍內(nèi)廣泛傳播。中國法與西方法有著很大的不同,在其發(fā)展中也曾出現(xiàn)過雙重所有的制度,這便是永佃制以及其高級形態(tài)——“一田兩主”。作為雙重所有的具體表現(xiàn),“一田兩主”與掛號道契的發(fā)展在以往研究中均沒有得到清晰梳理,兩種制度的關系以及國家的態(tài)度也沒有得到應有的重視。由于雙重所有的制度特殊性以及與近代至現(xiàn)代中國所看重的民法法系的關聯(lián)性較弱,雖然對“一田兩主”有著史學的描述,但缺乏制度的分析和研究。近代法律改革不能吸收固有習慣已為學者詬病,但鮮有人注意到英美法在中國法律改革中的命運,更沒有注意到民間習慣與英美法之間可能存在的聯(lián)系。中國法既不同于大陸法,也不同于英美法,以大陸法作為預設來進行法律改革,已經(jīng)放棄許多寶貴的英美法資源,雙重所有權便是其中之一。一、永佃制在民間的實踐意義上已經(jīng)很難實現(xiàn)中國傳統(tǒng)社會是農(nóng)業(yè)社會,土地是最基本的生產(chǎn)資料。與土地相關的法律制度形成較早,也較為發(fā)達。土地制度中的所有權制度、佃耕制度等是民間社會長期發(fā)展并不斷積淀形成的,有著牢固的心理認同、豐富的實踐經(jīng)驗以及相關社會關系的支撐,在國家和民間層面均能得到認可。封建社會末期,土地私有和佃耕是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主要方式,永佃制的產(chǎn)生是租佃雙方既合作又斗爭的結果,同時也是經(jīng)濟條件的變化所導致。這些特殊的經(jīng)濟條件是封建生產(chǎn)關系進入晚期而形成的,并不穩(wěn)定且不普遍。據(jù)前輩學者的研究,永佃制的產(chǎn)生有以下這些原因:一是佃農(nóng)積極墾荒,付出大量勞動之后將所耕種之田轉化成為熟田;二是佃農(nóng)付出勞動興修水利或以其他方式使田土產(chǎn)量增加;三是長期佃種土地,自然形成永遠耕種的權利;地域發(fā)展的不平衡也可以證明永佃制正處于逐漸長成的過程中,永佃制在廣義的江南地區(qū)以及荒地較多的省份實施較為廣泛。章有義對江蘇地區(qū)的三本魚鱗冊進行過研究,建立永佃權的土地在三本魚鱗冊中占到95.5%,永佃制的高級形態(tài)是“一田兩主”,其形成也是土地業(yè)主和佃戶不斷博弈的結果,在此博弈中佃戶最終取得更高的地位。正如其名所示,佃戶的權利與土地所有權十分接近,享有者可以任意處置土地,與西方法上的雙重所有有著幾乎完全相同的內(nèi)涵?！耙惶飪芍鳌毙纬蛇^程似乎比永佃制更為艱難,土地業(yè)主與佃戶之間的斗爭也更為激烈,其發(fā)生和發(fā)展的時間階段更接近封建社會的末期。在清朝的刑事案卷中,經(jīng)?？梢钥吹揭驗榈铏嘁妻D糾紛而發(fā)生的人命大案,“一田兩主”的成長軌跡還可以從田皮交易的具體程序中看出。福建永安有田骨產(chǎn)權移轉時,田皮業(yè)主必須到場參加交易,國家對于在民間長成的永佃制持什么態(tài)度呢?地方大員首先注意到了這種制度的存在。乾隆七年,甘肅巡撫黃廷桂在一份奏折中提出:“甘省地處邊徼。從前土曠人稀……然開墾之始。小民畏懼差徭。必藉紳衿出名。報墾承種。自居佃戶。比歲交租。又恐地畝開熟。日后無憑。一朝見奪。復立永遠承耕。不許奪佃團約為據(jù)?！庇赖璧闹贫仁紴楦邔铀獣浴τ诖恕安辉S奪佃團約”,官方是否承認呢?黃廷桂的態(tài)度是傾向于承認并保護永佃這種制度。他建議,在田主出售土地的情況下,可以在“契內(nèi)注明。佃戶系原墾人之子孫。照舊承種。不許易佃?！钡屈S廷桂也意識到永佃制可能會破壞田主與佃農(nóng)關系的平衡,因此建議對佃農(nóng)的地位加以約束。二、第二,永租制具有比較大的制度價值,且符合江南地區(qū)的發(fā)展1840年的鴉片戰(zhàn)爭改變了中國社會的發(fā)展軌跡,同時也改變了傳統(tǒng)中國社會法律制度的發(fā)展道路,但制度的成長卻一直沒有停止。中國遭遇此“亙古未遇之大變”,與外夷打交道一度成為國家政事的重點,但制度的匱乏使得國家無法應對復雜的外交局面,又沒有發(fā)達的法學研究給予支撐,只能借鑒已有的制度規(guī)則和民間習慣,民間習慣因此有了向國家制度滲透的機會。在上海通商口岸首先確立的永租制便為這一典型。《南京條約》以及此后的附屬條約要求清政府對外開放通商,如何建立一套開放通商的制度,既行之有效,又不失帝國之尊嚴,實在是一項無法完成的艱巨任務。清宣宗最初仍想按舊有十三行體制來設計:“其各省貿(mào)易。該夷自納稅銀。由副領事親赴海關交納。不經(jīng)行商之手一節(jié)。有無窒礙漸滋流弊之處。仍著該大臣等再行妥議具奏?！薄段蹇谕ㄉ谈秸成坪髼l款》最終作出了規(guī)定,該條約第7條確立了英國僑民以租用方式獲得土地的基本原則。1845年10月上海道宮慕久公布了《上海土地章程》,該章程第1條規(guī)定:“商人租地建房之后,只準商人察報不租,退還押租。不準原主任意退租,更不準再議加添租價?！弊罱K出現(xiàn)“永遠租賃”字樣的是道契契文本身,地方官員的妥協(xié)使得英方獲得較滿意的制度。道契契文的擬定比上述章程要更晚,從這里也可以看出中方官員的無奈與無能?！坝雷狻辈⒉贿`反條約規(guī)定或是高層以至中央的原則,期限雖為永遠,但畢竟仍是租地,不會因此被追責或削官,也正是使用了這個名稱,使得這種制度之后得到清政府的默許。目前筆者尚未找到章程和契文談判過程的記錄,也未找到中央對永租制態(tài)度的相關文件,可能根本就沒有記錄,或者是早已散失。所以,清政府對于永租制的態(tài)度或認識無法確切了解,但有一點是可以肯定的,清政府自地方至中央是了解這種制度的,這可以成為我們討論的起點。因此筆者認為,江南地區(qū)大量實施的永佃制以及“一田兩主”的制度,為清政府接受永租制提供了制度及心理上的準備。從制度內(nèi)涵上看,“永租”與“永佃”兩種制度并無實質性差別,均是無期限的“租”或“佃”。一般意義上的“租”和“佃”均是不享有所有權的占有和使用,只是土地的使用方式存在差別?！白狻备嗍侵笇⑼恋赜糜诮ǚ烤幼』蚨逊盼锲?而“佃”則專指占有土地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。雙方的權利和義務基本相同,出租方或出佃方交付土地的占有,承租方或承佃方對這種占有支付對價。若非永租或永佃,則雙方需約定期限,在期限結束之后,土地的占有回歸土地所有權者。永佃制的發(fā)展打破了期限一定的制度設計,可以永遠佃種土地而不受土地所有人的干涉,甚至不及時交租也不會被撤佃。英方接受永租制正是看中這一特點。正因為沒有期限,可以排除中國業(yè)主、地保圖董、親屬四鄰甚至中國地方官府的干涉。永租制的建立過程基本上是在上海地方政府手中完成的,而這個政府的主要管轄區(qū)域正是土地永佃制非常發(fā)達的江南地區(qū)。在既無中央政府的指令加以指導,又無現(xiàn)成的制度可以依憑的情況下,參與談判的上海地方官員只能從其本人對于此制度的認識和理解出發(fā),參考已經(jīng)成熟實施的國家制度或者任何可以參考的民間制度。在英方談判者的強大壓力之下,自然會將永租制與中國民間長成、官方默認的永佃制相聯(lián)系,把永租制想象成與永佃制有著相同制度內(nèi)涵的土地制度,并且完全從永佃制出發(fā)來設計這種新的制度。永租制的出現(xiàn)過程便是由地方政府主導、依據(jù)民間長成的制度所進行的立法活動。筆者認為,雖然學者常常低估地方立法在近代法律變遷中的作用,但《上海土地章程》的制訂是中國在19世紀末、20世紀初正式移植西方法律之前一次有著現(xiàn)代意義的立法活動,其潛在的影響十分深遠。三、代結語:給付對象的土地構成永租制的許多基本制度都是在其實施過程中逐漸形成的,掛號道契制度便是其中之一。由于道契只能由外國僑民取得,華人便將自己的土地委托于某外國人,由該外國人以自己的名義取得道契之后,再開出一張“權柄單”交由華人持有,“權柄單”即權利證明書,證明華人實際享有該道契土地的權利。掛號道契產(chǎn)生的根本原因是中西法律的不同經(jīng)濟性質,以及這種性質對交易關系的影響。掛號道契的產(chǎn)生既沒有條約依據(jù),也沒有法律規(guī)定,是一種應合經(jīng)濟需求而逐漸長成的制度。據(jù)前輩學者的研究,這種制度最初發(fā)軔于洋行和所雇傭的中國買辦之間的擔保協(xié)議。洋行在雇傭買辦之前,通常要求其交納擔保,而這些擔保往往必須是土地和房產(chǎn),而且需轉至洋行名下,因此成為道契土地。此后洋行再出具一紙文書,注明該土地或房產(chǎn)的收益應歸該買辦。掛號道契的形成雖有經(jīng)濟原因,但也有其制度基礎。永租制本身經(jīng)歷了一個發(fā)展過程,土地關系不斷走向簡化。從最初的完全意義上的土地租用,發(fā)展成為“永遠租賃”,再發(fā)展至永租權可以轉讓。在土地租用以及最初的“永遠租賃”之時,土地仍有業(yè)主,租用土地的外國僑民需向業(yè)主繳納年租,由業(yè)主向中國政府納稅完糧,此后制度則發(fā)展到割斷原業(yè)主與土地的關系,由外國商人直接向中國政府納稅完糧,不納稅的土地將被國家沒收,此時已與最初設想的租地制度相去甚遠。道契土地領有人成為真正意義上的土地所有權人,不再與原土地業(yè)主保持任何關系。道契對于土地的商品化非常有利,土地的商品化又從反方向促進永租制的發(fā)展,發(fā)展出了掛號道契這一更利于土地交易的制度。1845年《上海土地章程》中有這樣的規(guī)定:“商人如有將自租基地不愿居住,全行轉租別家,或將本面基地分租與人者,除新蓋房屋或租或賣,及墊填等工費自行議價外,其基地租價只可照原數(shù)轉租,不得格外加增,以免租販取利,致令華民籍口?！彪m然轉租時不允許加價,畢竟轉租或是分租有著明確的法律依據(jù)。此條規(guī)定也因此成為掛號道契成長的制度基礎之一。因為附著在道契土地上的關系盡可能簡化,道契逐漸發(fā)展成為可進行投資和融資的金融工具。一塊土地擁有田骨和田皮兩種權利是“一田兩主”的法律特征。兩種權利相互獨立,各自均可進行交易,特別是土地所有者不能干涉田皮交易,其交易過程與土地產(chǎn)權交易無異,甚至可以回贖,“一田兩主”的產(chǎn)生是農(nóng)業(yè)社會租佃制度長期發(fā)展的結果,也是兩個矛盾的主體——土地業(yè)主和佃農(nóng)相互依存又相互斗爭的結果,當土地的價值不再僅僅表現(xiàn)為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時,相關制度必然發(fā)生變化。在舊有社會環(huán)境下的業(yè)佃關系中,佃農(nóng)一旦被奪佃尤如山崩地裂,馬上喪失基本的生活來源。當社會環(huán)境的發(fā)展已經(jīng)使得佃農(nóng)有著更多的生存方式選擇時,永佃制以及“一田兩主”就是吸引佃農(nóng)繼續(xù)留在土地上耕作的重要制度,因此這也是土地業(yè)主做出讓步的原因。掛號道契同樣也是為了突破舊有制度的束縛,這種突破同樣因為制度中雙方力量對比關系出現(xiàn)了變化。筆者對“一田兩主”產(chǎn)生原因的分析可以得到其他研究的印證。費孝通先生注意到田骨和田皮有著不同的買賣市場,田骨往往由外村人所購買,而田皮則是由本村人所擁有。與“一田兩主”的形成過程類似,掛號道契的形成也是土地功能分化而對制度提出的新要求。道契原本只是用于外國僑民的租地,在其設計時并沒有考慮到土地頻繁流轉的需要,加上嚴格的身份限制,只有外國僑民才能申領,道契因此受到制度的嚴格約束。隨著土地價值的不斷升高,土地買賣的日益頻繁,原有的道契制度已不能滿足土地自由交易的需求。掛號道契的產(chǎn)生使得租界土地制度可以排除身份的限制而自由交易。而不斷去除身份限制、平等自由地適用任何個體正是現(xiàn)代法律制度的基本特征?！耙惶飪芍鳌迸c掛號道契分屬不同的制度體系,一為封建土地制度,一為具有資本主義性質的土地制度,其本質是不同的,但均在民間逐漸長成,發(fā)揮著破除制度約束的作用,只是兩種制度生成的方向不盡相同?！耙惶飪芍鳌笔且驗榉饨ㄒ栏疥P系的松弛,佃農(nóng)的地位逐漸上升,通過佃農(nóng)的不斷斗爭,最終取得了類似土地所有者的權利,從而可以自由轉讓土地佃種耕作之權,這是一個制度內(nèi)斂的過程,而掛號道契則是因為制度本身有著吸引人之處,將制度之外的本不屬于該制度調整的社會關系吸納進該制度體系之中、接受該制度的調整,這是一個制度外溢的過程。兩種制度的成長方向正好相反。“一田兩主”的產(chǎn)生源于業(yè)佃雙方的不信任,而掛號道契的產(chǎn)生則是基于雙方的信任,這是制度成長方向不同的內(nèi)在原因。不論從制度內(nèi)涵還是外在表現(xiàn)來看,掛號道契均接近于英美法中的信托制度,是信托制度中的雙重所有權在中國社會的一次完整實踐。雙重所有權與大陸法系法律原理是無法相容的,但中國傳統(tǒng)社會有著自己的法律理念,民間長成的制度更是如此,“一田兩主”實際上就是一種土地的雙重所有權。掛號道契與“一田兩主”之間雖然難以找到直接的淵源,但有一種制度卻隱約地指示著這兩者之間存在著某種聯(lián)系,這便是明清之際一度流行的“帶地投充”制度。普通百姓向權貴投獻土地以取得庇護,有的是因為被迫,也有的是出于自愿,出于自愿者往往是因為逃避稅收等原因。四、第二,關于永佃制的期限分處于兩個制度體系之中并擁有不同的制度性質是“一田兩主”與掛號道契最大的不同,這也影響到對兩種制度的評價,并最終影響到這兩種制度的命運?！耙惶飪芍鳌笔莻鹘y(tǒng)封建土地制度的發(fā)展,一定程度上帶有近現(xiàn)代資本主義制度的性質,但因其與封建土地制度有著千絲萬縷的關系,因此終究難逃一般封建法律制度的命運。掛號道契雖頂著道契的耀眼光環(huán),與信托制度的內(nèi)涵極為接近,但因其屬于租界制度,伴雜著血淚和屈辱,因此被當然視為枷鎖需要徹底拋棄和改革。近代法律改革之時,國家注意將引入的西方法律制度與傳統(tǒng)法律相結合,表現(xiàn)出一種愿意承認和接納民間習慣的態(tài)度,《大清民律草案》以及此后編纂的民法典中均可以看到永佃制的身影,但仔細考察這些法典中所規(guī)定的永佃制,可以看到與傳統(tǒng)民間的永佃制并不相同。最為醒目的是,《大清民律草案》第1089條對永佃權規(guī)定了期限,該期限為20年以上50年以下,若此前設定的期限超過50年,必須縮短至50年;第1090條規(guī)定,如果未定永佃權存續(xù)期間,則一概作為30年。這些規(guī)定實際上與《日本民法》第278條的規(guī)定如出一轍,這種規(guī)定否定了民間習慣中所設計的“永遠耕種”的權利。此外,《日本民法》第274條還規(guī)定:“永小作人,即使因不可抗力致收益受損失時,也不得請求佃租的免除或減額?！薄洞笄迕衤刹莅浮穼Υ艘布右砸浦?在1086條、第1096條作出了同樣的規(guī)定。這個規(guī)定與民間現(xiàn)實亦不完全相符。所以,此永佃非彼永佃,永佃制被削足適履般塞入了近代法典之中。國民政府民法典在制訂時注意到了該問題,以更為理性的態(tài)度對待永佃制這一民間長成的制度,將期限改為“永久”,還以第844條修正了上述不得減免佃租的規(guī)定,這樣才使得國家法中的這一制度與中國傳統(tǒng)民間制度稍顯符合。永佃制之所以能為民法典所接受,是因為大陸民法理論中尚可以找到“用益物權”、“代理”等理論對之加以闡發(fā),對于期限作出的限制也可以從提高流轉效率、保護相對人等角度加以解釋,但依這些理論進行的改造已使永佃制名存實亡。對“永佃”設置期限同樣使“一田兩主”失去了存在的基礎,《大清民律草案》有一條規(guī)定卻耐人尋味,其第1091條規(guī)定:“永佃權人,得將其權利讓與他人。但設定行為禁止讓與或有特別習慣者,不在此限?！贝藯l規(guī)定可以看出,立法者并不反對永佃土地的轉租,但這并不是永佃權利的自由移轉,轉佃仍受到土地業(yè)主的控制,同時還受到上述永佃期限的限制。除了此條規(guī)定外,并無條文涉及“一田兩主”的規(guī)定。與“一田兩主”不同,掛號道契似乎有著另外一種命運。道契是官方制度并且是租界制度的基礎,但不論是道契還是租界,都是國勢衰微的象征,隨著民族意識的覺醒,國家對之態(tài)度并不友好,極力欲廢除之,卻一直無法實現(xiàn)。取締掛號