現(xiàn)實主義法學和社會法學的思想交鋒

現(xiàn)實主義法學和社會法學的思想交鋒卡爾?尼克森?盧埃林(KarlNickersonLlewellyn)和內森?羅斯科?龐德(NathanRoscoePound),他們都是二十世紀美國著名的法學家。一位是美國現(xiàn)實主義法學之父,一位是社會法學的泰斗,他們彼此既有很深的私交,又各有自己的法學理論主張。盧埃林批判傳統(tǒng)的法學觀念,主張在司法實踐中把握法律,注重法官行為的社會效果,對法律規(guī)則適用的確定性表示懷疑;龐德主張把法律和法律程序當作整個社會的組成部分來理解,法律是通過規(guī)范來解決社會中各種利益上的紛爭,實現(xiàn)社會的控制。20世紀30年代，他們之間展開了一場激進與保守、創(chuàng)新與守舊的著名法理論戰(zhàn),掀起美國法學史上的一次發(fā)展高潮,開啟了挑戰(zhàn)法學理論權威的先河。正是這種富有挑戰(zhàn)的進取精神，激勵著后來的法律研究者們不斷地去對傳統(tǒng)的法學理論進行批判,使美國法律思想史上不斷出現(xiàn)哈特-富勒之間的法理論戰(zhàn)、哈特-德沃金之間的法理論戰(zhàn)。三次著名的法理論戰(zhàn),繁榮了美國法學思想,推動了美國法學理論不斷向前發(fā)展。這場以年輕學者盧埃林挑戰(zhàn)法學權威龐德的論戰(zhàn),吸引了大批學者參與，他們紛紛發(fā)表文章，闡釋自己的學術觀點，確立自己學說的地位。論戰(zhàn)的結果將現(xiàn)實主義法學運動(LegalRealismMovement)[1]推向了高潮，現(xiàn)實主義法學取代了社會法學的主導地位,成為主流法學。一論戰(zhàn)的理論貯備Lorenzen)在《哥倫比亞法律評論》上發(fā)表了《資格刑的理論與法律沖突》(TheTheoryofQualificationsandtheConflictofLaw,1920年)，揭示出法律規(guī)范的不確定性。西德尼oLo菲普森(SidneyL.Phipson)在《耶魯法律評論》上發(fā)表了《“真實”的證據(jù)》(RealEvidence,1920年)，從法律的適用角度，論證了證據(jù)對法律事實發(fā)現(xiàn)的必要性。亞瑟?L?科賓(ArthurLintonKorbin)在《耶魯法律評論》上發(fā)表了《法律關系及其分類》(JuralRelationsandTheirClassification,1921),托馬斯oRo鮑威爾(ThomasReedPowell)在《國際倫理學雜志》(InternationalJournalofEthics)上發(fā)表了《哲學家如何為社會發(fā)揮效能》(HowPhilosophersMaybeUsefultoSociety,1921年)的文章,站在全社會的高度來論證分析了法學家在法律創(chuàng)制和施行等方面應把握合理的尺度，為維護社會秩序做出貢獻。［18］內森。伊薩科斯(NathanIsaacs)在《哥倫比亞法律評論》上發(fā)表了《法律與事實》(TheLawandtheFacts,1922年)，揭示了法院對案件所涉及的事實材料必須進行甄別，區(qū)分涉案材料與非涉案材料所證明的事實，確認經(jīng)法律事實所證明的法律行為。［19］昂德海爾。穆爾在《哥倫比亞法律評論》上發(fā)表了《法律制度的理性基礎》(TheRationalBasisofLegalInstitutions,1923年)。美國“公共法律教師社團”(TheSocietyofPublicTeachersofLaw,簡稱SPTL)創(chuàng)立人愛德華。金科斯(EdwardJenks)在《立法比較研究與國際法》(SocietyofComparativeLegislationandInternationalLaw)上發(fā)表了《社會中的法律功能》(TheFunctionofLawinSociety,1923年)，關注到了將社會現(xiàn)實中的轉化為法律過程中的法官功效的問題。他指出，“盡管法官從歷史上和從技術上來說都是服務于國家,并實施國家的要求，但從一開始，法官就在用社會行為的方式教育著社會大眾,這是英美法體系的顯著特征。在這方面，法官不是從那些可能不太起作用的抽象的概念獲得靈感,而是從運用社會大群體中的優(yōu)秀成員解決社會現(xiàn)實生活中的實際問題的過程中，通過潛移默化的抽象發(fā)展獲得靈感。我認為,這就是他們常常倡導地衡量英美法官的客觀標準的”理性人”的應有之意。我們的法官運用他那堅持不懈的耐性、機靈精巧的創(chuàng)造性和鐵面無私的勞動,融入到民族生活既社會的政治生活之中，這種公正本能所在的社區(qū)生活領域。尊重已經(jīng)成為英美法系法官的最顯著、最光榮的特點之一?！盵20]他這樣來思考法律與倫理之間的關系，即使是在當時分析法學理論或實證法學理論占據(jù)主導地位的國家，這種英美法系的正義觀也是十分突出的。1924年,瓦特。威勒。庫克(W.W.Cook)在《耶魯法學雜志》上發(fā)表了《法律沖突的法律邏輯基礎》(TheLogicalandLegalBasesoftheConflictofLaws),勞仁斯oKo弗蘭克(LawrenceK.Frank)在《哥倫比亞法律評論》上發(fā)表了《法律的制度分析》(InstitutionalAnalysisofLaw),M?芬科爾斯特恩(M.Finkelstein)在《國際倫理學雜志》上發(fā)表了《法律自由的功能觀》(TheFunctionalViewofLawLiability)。這些現(xiàn)實主義法學家撰寫的論著,大大地拓展了現(xiàn)實主義法學的研究領域,豐富了自身的研究成果,對美國法學界產(chǎn)生了很大的影響。1925年以后,現(xiàn)實主義法學家的研究成果逐步問世，他們運用實用主義哲學為指導,從不同角度研究法律自身發(fā)展問題和法律與社會之間的關系問題,突出自身研究領域的社會實用價值。特別是20年代后期，可以說形成了現(xiàn)實主義法學理論成果的大爆炸時期。隨著社會經(jīng)濟的繁榮和社會科學的發(fā)展,現(xiàn)實主義法學迎來了難得的發(fā)展機遇。即使是1929年的經(jīng)濟大危機的爆發(fā)也沒有阻擋現(xiàn)實主義法學的深入發(fā)展,反而為這種倡導關注司法行為、關注國家政策對法律影響的法學理論提供了更加寬廣的發(fā)展空間，更加突顯了現(xiàn)實主義法學理論的現(xiàn)實魅力。M.瑞丁(M.Radin)從法律的適用角度,對法律實踐中長期存在的只注重法律規(guī)范的推理而忽略了司法實際的教條行為進行了無情的批判，并將自己的研究成果《司法裁判理論》(TheTheoryofJudicialDecision,1925年)發(fā)表在《美國法學雜志》上，將《法律長久爭議的問題》(PermanentProblemsofLaw,1929年)發(fā)表在《康奈爾法學季刊》(CornellLawQuarterly)上；亞瑟o科賓(ArthurL.Corbin)從合同法的角度,考察了行為主體對法律行為的行使方式和行使結果的狀況,發(fā)現(xiàn)它們都要受到社會客觀條件的影響。他把自己的研究成果《書面合同的附條件交付》(ConditionalDeliveryofWrittenContracts,1926)發(fā)表在《耶魯法律評論》上，將《依據(jù)美國法律制度對普通法的重述》(TheRestatementofCommonLawbytheAmericanLawInstitute)發(fā)表在《愛荷華法律評論》(IowaLawReview,1929)上；R.L.黑爾(R.L.Hale)從法律的價值角度出發(fā),批判將法律的重點定位在法律規(guī)范上的傳統(tǒng)錯誤做法,提倡將法律的重點放在法律的實施上,把自己的研究成果《法律價值與既定權利》(ValueandVestedRights,1927)發(fā)表在《哥倫比亞法律評論》上；H.奧利芬特(H.Oliphant)從法官行為角度，提倡對司法體制進行改革，打破傳統(tǒng)過分依賴判例的做法,更多地去注重司法社會現(xiàn)實變化，建議通過科學研究法院判決的方式回歸先例?！叭绻墒且婚T科學,那么它就必須建立在仔細觀察研究基礎之上，即觀察法官的行為?！盵21]他將自己的研究成果《回歸先例》(TheReturntoStareDecisis,1928年)發(fā)表在《美國法學雜志》上;W.W.庫克(WalterW.Cook)從方法論的角度,研究如何實現(xiàn)法律規(guī)范與社會現(xiàn)實的最佳結合，并將他的研究成果《科學方法與法律》(ScientificMethodandLaw,1927)發(fā)表在《美國法學雜志》上;E.E.克拉克(e.e.Clark)更是從宏觀上來研究法律思想、法律發(fā)展與社會進步問題,全面批判了法律形式主義的弊病，倡導嚴格注重訴訟程序的把握,用法律的正當程序來保證法律正義的實現(xiàn)。他把自己的研究成果《訴訟的歷史、體系和功能》(History,Systems,andFunctionsofPleading,1926年)發(fā)表在《美國法學院評論》(AmericanLawSchoolReview)上，把《特定行為的申訴》(TheComplaint-AllegationsinParticular)發(fā)表在《北卡羅利亞法律評論》(NorthCarolinaLawReview1927年)上；昂德海爾o穆爾和西多爾?厚譜直接從金融危機的應對這樣的熱點問題，提出了自己的創(chuàng)新機制,為商業(yè)行如何擺脫經(jīng)濟危機提高了法律制度的保障，他們把課題研究成果《適用于商業(yè)銀行的制度方法》(AnInstitutionalApproachtotheLawofCommercialBanking)發(fā)表在《耶魯法律評論》上;J.迪根森(J.Dickinson)用超越思維,從司法制度以外去探究司法裁判的運行,他把自己的研究成果《法律背后的法律》(TheLawbehindLaw,1929年)發(fā)表在《哥倫比亞法律評論》上；哈欽斯直接從司法機構的實際運行的角度，研究影響司法判決的諸多因素,深入到司法裁判運行的內在機理,用更加寬泛的思維來把握司法裁判的公正性和及時性,擺脫傳統(tǒng)上過多依靠先例的做法，并把自己的研究成果《裁判直覺一一司法裁判的“預感”功能》(TheJudgementIntuitive:TheFunctionofthe“hunch”inJudicialDecision,1929年)發(fā)表在《康奈爾法學季刊》上。另外,J.凱瑟爾(J.Keyser)也將自己的研究成果《法律科學的研究》(OntheStudyofLegalScience,1929年)發(fā)表在《耶魯法律評論》上。他們通過分析、論證和深入細致的研究,不僅對傳統(tǒng)的法律形式主義進行了堅決的批判，而且還發(fā)現(xiàn)他們對社會法學的許多觀點也不能茍同。這么多研究成果，積聚了現(xiàn)實主義法學的力量,展示了他們的強大聲勢，滿足了人們對法律的現(xiàn)實需求,說明他們的研究無論在方法上還是在實效上都是符合社會發(fā)展的客觀要求的，標志著現(xiàn)實主義法學理論日趨成熟,為向社會法學進行理論挑戰(zhàn)進行了充分的理論貯備。他們蓄勢待發(fā)。二盧埃林點燃論戰(zhàn)之火卡爾?盧埃林作為激進的改革分子,早在耶魯法學院就讀期間就積極參與了科賓、豪菲爾德等倡導的改革運動,并以出色的成績贏得了耶魯法學院的好評。在學生時代，就擔任《耶魯法學雜志》編輯，寫出了大量的書評，展現(xiàn)了其扎實的理論功底和新穎獨到的法學見解。在評論詹姆斯?T?卡特(JamesTreatCart)的著作《公司作為法律主體的本質》時(TheNatureofCorporationasaLegalEntity),表現(xiàn)出他即忠實于原著又高于原著的理論水平,充分表現(xiàn)出他從現(xiàn)實主義的角度入手看待法律問題的是法學實用觀。“卡特先生的著作蘊涵著他從法律實踐角度對這個主體進行研究的理論闡釋，對公司發(fā)展進程的概要描述,對公司本質現(xiàn)有理論認識的深入討論，……在這所有的要素中,表現(xiàn)出卡特先生極力贊賞現(xiàn)代法學教育的目標就是注重法律實踐的法學理論,而且書中好多部分都表明了運用這種法學理論于每個實踐部門中的嫻熟技巧?！盵22]畢業(yè)剛踏入法律實踐活動之后,盧埃林就在《耶魯法學雜志》上發(fā)表了《論無爭議時的表意自由》(FreeSpeechinTimeofPeace)和《再論健康食品的保證說明》(ImpliedWarrantiesofWholesomenessAgain),表現(xiàn)其善于運用法學理論說明現(xiàn)實問題的高深水平。1925年,他因同的妻子結婚來到了哥倫比亞大學法學院,擔任商法和法理學教授，同時兼任耶魯大學法學院的教授。就是在這一年，他在《美國經(jīng)濟評論》(15Am.Econ.Rev.1925)上發(fā)表了著名的論文《法律制度對經(jīng)濟的影響》(TheEffectofLegalInstitutionsonEconomics),進一步加強了自己法學研究與社會經(jīng)濟的結合,使自己的法律學術觀點不僅在法學領域內得到傳播,而且還擴大到了經(jīng)濟領域,對當時的著名經(jīng)濟學家瑞奇博格(Richberg)、海爾(Hale)、波恩伯羅特(Bonbright)、康芒斯(Johnmons)等的制度經(jīng)濟學理論產(chǎn)生了很大的影響。也正是這一年，他開始著手對法律的實用主義路進的研究。他時常同哥倫比亞法學院具有現(xiàn)實主義法學主張的專家進行切磋交流，尤其是跟法理學家E.W.帕特森(E.W.Patterson)關系保持密切。經(jīng)過四年多的研究，他終于將自己的研究成果在1929年12月的“美國政治學會論當代政治和法學思想圓桌會議”(TheRoundTableonCurrentTrendsinPoliticalandLegalThoughtoftheAmericanAssociationofPoliticalScience)上以《現(xiàn)代法律概念》(ModernConceptsofLaw)為標題正式宣讀,并于1930年修改后以《現(xiàn)實主義法理學一一引領未來》為題目，發(fā)表在《哥倫比亞法律評論》上。此論文不僅以全新的視角對傳統(tǒng)的“形式主義法學”進行了顛覆,而且文章還涉及到對龐德的法學觀點的評價。因此，該論文成為盧埃林一一龐德論戰(zhàn)的直接導火索。這篇論文一開始就表現(xiàn)出盧埃林研究思路的顯著不同，他跳出傳統(tǒng)法學理論首先對法學概念的表述,而是直接提出他把法律研究的關鍵放在了“法律的實踐”上。他一開篇就提出了尖銳的問題，“建構所有‘法律'概念是困難的，因為有太多的內容要涵攝,而且涵攝進去的內容又存在難以置信的差異?！盵23]“法律跟生活一樣寬廣”，“有許多紳士花費很多時間去討論’法律的終極目標’或‘法律的應然問題’"，可是，“當法官在‘安排好的地方'工作的時候，他可能就不去關注那些紳士們說了些什么，并把它稱之為毫不相干的主觀臆斷?！币虼?，“我不試圖去對法律下個定義,不去對那些邊緣問題、法律停滯的地帶和存在的法律障礙進行描述,我將致力于對法律事務的核心進行關注,我將努力關注那些所有法律事務最可能關注到的有用的著眼點?！覍⑻接懩切┤藗儾惶煜さ钊伺d奮而又十分有用的法律核心問題，而不是那些過去人們在談到法律時都談論過的法律核心問題。”“龐德發(fā)現(xiàn)'作為法律終極目標和作為法律規(guī)范應當考慮的哲學、政治學和倫理學理念’成為法律研究過程的中心?！也话妖嫷聫乃芯康膯栴}所總結的經(jīng)驗教訓和其他法學流派所堅持的經(jīng)驗教訓放在是什么內容進入了法律理念上,而是放在是什么力量阻止了它們進入法律理念上?！盵24]這里，盧埃林闡明了他將把法律的實際運行看作是法律的重點,特別注重法官行為?！瓣P于法律的最富有成效的趨勢就是把法律看作具有多重目標的社會引擎（能量巨大的引擎），而不在于它的價值本身;越來越清晰地看到人們由過去常常重視法律語言轉向了更加重視可見行為（任何可以看到的態(tài)度和思想模式都應該包括在內）。法學研究的核心現(xiàn)在明顯地轉向了社會關系,轉向了人的相互行為,官方調整行為和那些影響官方調整的行為或受官方調整影響的行為?！盵25]盧埃林這樣直率地亮明自己的觀點，感覺好象是要對龐德的觀點展開批判,其實不是這樣的。他引用龐德的觀點只是為了說明問題,為他的立論服務的。雖然他不贊同龐德分析法學問題的方法,注重法律規(guī)則的重要性,但他整篇文章的目的并不僅僅是針對龐德的觀點展開的,他要對傳統(tǒng)的注重法律概念規(guī)則的法律形式主義的觀點展開批判。全篇文章分為20個部分進行展開論述,條理清晰,邏輯嚴密,層層深入，結構完整，給人一氣呵成的感覺。第一部分，用“法律定義存在的問題:核心與范圍的悖論”為題,直接表明作者的觀點,開門見山地提出問題。定義法律很難,與其陶醉于法律概念的描述,不如對法律的社會實際效果進行研究。所以盧埃林再三強調，“我不試圖去對法律進行定義”，他要研究法律的“焦點、核心和中心”。第二部分，他以“規(guī)范:作為大多數(shù)人談論法律的核心”為題，指出了把法律規(guī)則作為法律研究的核心是傳統(tǒng)的做法，“當人們在談到和想到法律時,就是指法律規(guī)則?！盵26]指出規(guī)則在龐德那里被稱為“規(guī)范”(precept),龐德把它作為思考法律的中心,并指出這樣做的不足,它限制了人們對法律的認識?！霸谖覀冄芯糠蓪ふ曳傻暮诵?、關注法律的中心問題時，這個短語及其在龐德著作中的運用，就會極大地表現(xiàn)出規(guī)則、規(guī)范和術語的有限性?！盵27]他提出了“紙上規(guī)則”(paperrule)和“現(xiàn)實規(guī)則”(realrule)劃分的概念，與龐德表達的“書本上的法律"(lawinbook)和“行動中的法律"(lawinaction)的觀點相類似，指出了在司法實踐中，“紙上規(guī)則”與“現(xiàn)實規(guī)則”存在很大差異?！拔曳磸蛷娬{，人們要審視和懷疑司法行為是否實際上就是紙上規(guī)則所支持的內容。人們要通過研究案件實際上是怎樣做出裁判結果的方法去關注對這一問題處理的真實情況。人們要判定紙上規(guī)則在多大程度上成為現(xiàn)實規(guī)則，在多大程度上僅僅是紙上規(guī)則。要了解實際司法行為，要將紙上規(guī)則和實際加以比較。還要注意法官和律師在辯論中對紙上規(guī)則的用法以及這種規(guī)則的官方地位對判決的影響?！盵28]也正是在這一部分里，盧埃林用腳注的形式表示了他對龐德觀點的看法。盧埃林對龐德法律觀的評價成為后來龐德對盧埃林文章回應的重要原因之一。第三部分，“救濟辦法、權利和利益:一種發(fā)展的觀點”。在這一部分中,盧埃林進一步分析了把法律的概念研究作為法律研究中心的不足。“通過對利益、權利和救濟方法的分析，那些有限性就可以體現(xiàn)出來了?！盵29]這些主觀性的法律概念，把人們的關注點集中在對法律概念的思考上，過多地關注它的價值界定上,過多地停留在思想意識上?？墒?，任何法學思想家對這些概念的關注，”不僅僅是因為他們自身的存在，也不是因為它們自身的價值，而是因為它們有自身的目標?！盵30]為使自己的論說有理有據(jù)，他緊接著用“規(guī)則概念和權利概念的模糊性”作為第四部分，指出任何法律語言表述的不確定性?！币?guī)則是一個相當模糊的術語,規(guī)則可以表述為:‘規(guī)則是應然,法官在這個案件中應該做的內容'.規(guī)則也可以表述為:‘規(guī)則是實然,法官實際上所做的內容'.或者兩者都包括在內：’規(guī)則既是他們所做的內容又是他們應該做的內容。[31]利益就是對社會要素的關注,創(chuàng)設規(guī)則、權利的目的就是對利益的保護。“規(guī)則、權利是一種手段，而不是終極目標?！痹诜蓜?chuàng)設和實施的過程中，規(guī)則、權利和利益都是通過立法者的行為和司法的法官行為體現(xiàn)出來。因此，盧埃林用第六部分“利益-權利-調整方法的分析:語言與實際的悖論”來總結前面的內容,指出任何書本上的權利、規(guī)則、利益的表述都需要法官及其行政官員行為的落實，法律的中心應該是強調法律的實施,關注法官的行為、行政官員的行為和律師的行為，因為“不同的規(guī)則與法官行為有著完全不同的聯(lián)系，與別的官員的行為以及受那些不同規(guī)則約束的特定人的行為有著完全不同的聯(lián)系”，“這些行為就是法律實驗科學的現(xiàn)實根基，是社會現(xiàn)實的職盧埃林-龐德論戰(zhàn)，中外專家學者都認為是起源于1930年4月盧埃林發(fā)表于《哥倫比亞法律評論》上的論文《現(xiàn)實主義法理學一一引領未來》(ARealisticJurisprudenceTheNextStep)。其實，事情遠遠不是這么簡單。他們之間的論戰(zhàn),是學理與學理之間的爭論、學說與學說之間長期分歧的結果。在美國，現(xiàn)實主義法學與社會法學有著共同的思想淵源，它們都同源于實用主義法學,受實用主義哲學和進步主義思想影響。它們都把奧利弗?溫德爾?霍姆斯(OliverWendellHolmes)[2]作為自己學派的先驅鼻祖,都汲取了實用主義法學的理論精髓。他們都倡導把法律放入社會中去研究,用社會科學的方法去研究法律問題。在成長發(fā)展的時間上,社會法學早于現(xiàn)實主義法學,在現(xiàn)實主義法學誕生以前,美國基本上是以龐德為代表的社會法學占據(jù)主導地位。當時,現(xiàn)實主義法學以耶魯法學院和哥倫比亞大學法學院為陣地,經(jīng)過一大批專家學者的研究論證,其法學理論已初具雛形。他們的主導意識和研究理念與占據(jù)主導地位的龐德的社會法學難分伯仲。但他們之間在研究路徑與研究方法上存在著很大的差異,關注的焦點也各有不同。作為法學新生力量的現(xiàn)實主義法學，要挑戰(zhàn)“社會法學”的霸主地位，沖破社會法學的理論囿圍，擺脫社會法學的思想束縛，創(chuàng)建自己的學說思想,非常不易。于是,在美國的法學發(fā)展史上出現(xiàn)了一場這場以盧埃林為代表的現(xiàn)實主義法學派與龐德為代表的社會法學派之間的法學論戰(zhàn)。這場論戰(zhàn)從1930年正式拉開帷幕,一直持續(xù)到羅斯福新政開始。早在1906年,有過內布拉斯加州擔任過司法專員職務經(jīng)歷的龐責所在。”在隨后的第七部分“利益:它們是什么？"，第八部分，“行為分析下的規(guī)則和權利的內涵”，第九部分，“紙上規(guī)則的地位和效果”，第十部分，“紙上規(guī)則與新型控制”，第十一部分，”規(guī)范的地位和效果”，第十二部分，“行為方法的背景”，第十三部分，”作為法律的行政行為”，第十四部分，“作為法律一部分的立法者的行為”，第十五部分，“需求越窄，研究越具體”，第十六部分，“絕大多數(shù)規(guī)則的狹窄適用及其暗含”，都是在闡述“紙上的規(guī)則”與“實際規(guī)則”的顯著不同，明確地論證了法律研究應當從傳統(tǒng)的注重法律概念,實施徹底轉向，運用“現(xiàn)實的方法”來研究法律實施的結果，“關注法官行為與‘統(tǒng)治者’的行為就是要強調它們之間的相互關系”。只有發(fā)揮出良好效果的法律規(guī)范,才能檢驗出它的社會價值。因此盧埃林說，“我認為,法律的焦點、法律的中心不僅是法官所做的內容，而且是任何國家官員的行為內容和履行國家官員職責的內容?！盵32]這些都是現(xiàn)實社會中所面臨的問題,都是需要用現(xiàn)實的方法去解決的問題,不能僅僅停留在法律規(guī)則、法律概念的層面,必須去研究法官和行政官員的行為，研究他們如何在法律個案的解決中更加合理地去適用規(guī)則,研究在法律實施過程中影響法律規(guī)則運行的社會因素。所以，他文章的第十七部分,就叫“有關‘社會’的現(xiàn)實主義”，從現(xiàn)實主義者的角度,指出法律為誰而設,法律為誰而施,法律為何目標等問題。就像他在文章中所說的一樣，“討論法律問題就像是討論‘社會控制',傾向于表現(xiàn)‘社會’的特征，表現(xiàn)出對‘社會’目標的預視?！盵33]在這一部分中，他首次使用“現(xiàn)實主義”（realism）這個概念，提出了法律中的現(xiàn)實主義的觀點，提出了研究法律實施過程中所適用的現(xiàn)實主義的方法(realisticapproach),指明了法律的實然結果，“法律被認定為什么：大眾的法律(folk-law)”(第十八部分)?！皼]有什么比人民認為法律是什么更重要的了，沒有什么比人民認為法律應該是什么更重要了?！盵34]最后從“法律應然理念”(第十九部分)的高度，得出了他的“結論”(第二十部分)，對法律的“現(xiàn)實主義的理解，……我認為，法官的行為就是法律的核心,特別是標致他們是法官的那部分行為,那些與先前的法官和后繼的法官建立起緊密相聯(lián)的實踐活動和那些把官方的意識與其他民眾建立起聯(lián)系的實踐活動。……在許多方面,法律就是社會的全部，就是社會的人類活動的全部。”[35]從文章的全篇結構和立意來看,盧埃林這篇文章并不是專門針對龐德而寫的。但是,這篇文章，超越了傳統(tǒng)的法律思想，顛覆了傳統(tǒng)的法律認知，大膽地提出了新的法學理論,實現(xiàn)了美國法學思想認識一個新跨越。它不僅是盧埃林個人學識水平的展現(xiàn),更是對傳統(tǒng)法學的挑戰(zhàn),對龐德占據(jù)主導地位的社會法學的挑戰(zhàn)。正如杜克大學法律教授喬治?C-克里斯泰(GeorgeC.Christie)和路易斯安娜州立大學法學教授帕萃克?H?馬丁(PatrickH.Martin)所說，“盧埃林與龐德之間的論戰(zhàn)起源于盧埃林發(fā)表在1930年4月的《哥倫比亞法律評論》上的一篇文章。”[36]法學家這樣的評判是有一定的根據(jù)的，因為盧埃林在文章的腳注中從正反兩個方面評價了龐德。贊揚方面的內容主要是，“龐德這方面的作品論及它的有限性跟論及它的價值一樣引人注目，其間蘊涵著精妙絕倫的看法。我們要把對‘有效法律行為的界限’（在法院判決中發(fā)揮作用）的論述歸功于龐德,把書本上的法和行動中的法的沖突歸功于龐德（后者在他的作品中就法院的活動而言再次受到限制，盡管在其他地方他堅持把司法管理組織看著是現(xiàn)在法律成長的中心）。我們要把對'犯罪懲罰的個性化’的政策制定歸功于龐德,把參考“賑災救濟幫扶委員會"（theConferenceonCharitiesandCorrections）的訴訟程序看看刑法真正起到了什么作用歸功于龐德。事實也是如此。我在此不是說看先前的著述者對這些觀點的一部分或全部貢獻了多少或參與了多少。龐德看到了在這些，對它們進行認真闡述，揭示了本質?！盵37]這些褒獎之詞雖然都比較客觀地評價了龐德的法學理論的合理性,稱贊了龐德對法學所做出的巨大貢獻，但是作為專業(yè)人士一看就知道,這是盧埃林為批判龐德的法學觀點作一鋪墊。他緊接著筆鋒一轉,就開始細說龐德理論觀點的不足了：“但是這些絢麗璀璨的新生事物基本上沒有結果。沒有人從它們彼此之間的關系或法理學已確定的多重關系中去思考它們?！嫫胶庥^'停留在當人們看見利益的時候不能告訴人們怎樣去識別利益的水平上,更不能去研究它們怎樣或應該怎樣去平衡?！鐣▽W’僅僅停留在認為在社會學中那是非常重要的水平上,‘行動中的法'作為一種認知停留在那兒,而對‘法律’的中心問題的進一步探究卻放在了‘規(guī)范‘上了，’有效法律行為的界限'一一一種明顯是呼吁對社會習慣和已經(jīng)形成的社會（他稱之為復雜的、非工業(yè)化的、部分城市化的和間接合作的社會）控制方式進行研究的程式化語言一一卻擱在那兒,沒有對法律與社會的內在關系進行研究。人們了解的越多，人們研究的越多，龐德的著作所提供的指導和激勵就越多，但總是停留在那些對更多的法律材料的系統(tǒng)構建根本不發(fā)揮作用的邊緣觀點上。在考慮個人利益、考慮考美國社會法學派的時候,誘使人們去發(fā)現(xiàn)它與整個判例法的發(fā)展保持平行:基本接受歷史流傳下來的內容，系統(tǒng)化種族隔離的聰明智慧，在需要創(chuàng)新的地方,強烈而堅定一一但只是專門化地,用極小的驅動力去創(chuàng)新或把創(chuàng)新并入或使之與人們已接受的一大堆法律材料保持一致。批判地去閱讀龐德的著作，這一點在過去也許可以注意到，特別是解釋任何具體的懷疑觀點，常常被他的前后論說水平的不確定性所困擾。有時作品清楚地支持沿著考慮周全明晰的學者所討論的水平往前行,有時是沿著在給困頓的孩子所講的睡前故事的水平往前行，有時是沿著雖考慮周全可不支持論文觀點的中等水平往前行。最常見的事情就是,要在任何章節(jié)或段落去識別一種傾向性的標準是不可能的,他的作品并沒有注意到它彼此之間的矛盾地方就通過了?，F(xiàn)在三部連續(xù)的、彼此之間并不包容的作品,盡管沒有一本可以看作是學者故意的安排合理內容，確實馬上可以用來說明確實停留在飯后談資的水平,或思想激進文章的水平。所有這些批評的花招同時可能刺激那些他的批判學者們，但這并不代表有多大的價值。對這種人們期待已久的社會法學實際出現(xiàn),如果它的作者涉及到他的在選舉法案里就聚集的極前衛(wèi)的思想,誰不對此發(fā)表一些看法呢？“[38]盧埃林對龐德法學理論的評價盡管沒有放在正文里面，但作為一個年輕的法學者敢對名聲顯赫的法學大家發(fā)表這樣的看法，當然會引起人們的極大關注。人們對盧埃林能有勇氣評判法學大師,感到精神確實可嘉。他能尋求理論突破,超越前人,提出一個全新的法學理論——現(xiàn)實主義法學,更是值得稱道。因此，文章一出，如一石激水,眾多學者紛紛發(fā)表文章,對盧埃林的觀點大加贊賞。注釋：J］現(xiàn)實主義法學運動(LegalRealismMovement),是美國興起于20世紀二、三十年代的一場反法律形式主義的批判改革法律運動,以1930年盧埃林公開發(fā)表的《現(xiàn)實主義法理學一一引領未來》為標志，一直持續(xù)到60年代。第一次提出“現(xiàn)實主義法理學”(ARealisticJurisprudence)的概念，闡釋了現(xiàn)實主義法學的觀點。該運動分為四個階段:第一個階段:霍姆斯的奠基階段(1897-1910);第二個階段：學院派的高潮階段(1910T933);第三個階段：羅斯福新政主導階段(1933-1945);第四個階段：二戰(zhàn)以后的發(fā)展階段(1945-1960)o參加該運動的法學思想家主要有：約瑟夫?W?賓漢(JosephW.Bingham),查理斯?E?克拉克(CharlesE.Clark),瓦特?威勒?庫克(WalterWheelerCook),阿瑟?L?科賓(ArthurL.Corbin),威廉姆?0?道格拉斯(Wil廉a(chǎn)m.0.Douglas),J?弗蘭科斯(J.Francis),杰羅姆?弗蘭克(JeromeFrank),L,格林(L.Green),J,C?J哈欽森(J.C.Hutchenson),S?克勞斯(S.Klaus),卡爾?尼可森?盧埃林(KarlNicksonLlewellyn),E?G?勞瑞仁(E.G.Lorenzen),安德赫爾?穆爾(UnderhillMoore),赫爾曼?奧利芬特(HermanOliphant),愛德溫?帕特森(EdwinPatterson),T,R?鮑威爾(T.R.Powell),馬克斯?瑞丁(Max.Radin),W.A.斯卓哥斯(W.A.Strurges),L?A?圖林(L.A.Tulin)和海塞爾-茵特馬(Hessel.E.Yntema)等。其中杰羅姆-弗蘭克、瓦特?W?庫克、昂德海爾?穆爾、赫爾曼?奧利芬特、約瑟夫?C?哈欽森、威廉姆-0-道格拉斯等20位現(xiàn)實主義法學家直接參與“羅斯福新政”，制定一系列的法律法令，保證了“新政”的完成，加速美國擺脫經(jīng)濟危機,實現(xiàn)了美國的復興與崛起?，F(xiàn)實主義法學運動,擴大了現(xiàn)實主義法學思想的影響，提高了現(xiàn)實主義的地位，使之成為美國繼社會法學之后占據(jù)主導地位的法學思想,并影響到世界許多地方。[2]奧利弗?溫德爾?霍姆斯(OliverWendellHolmesJr.),生于1841年3月8日，卒于1935年3月6日，20世紀美國著名的大法官、思想家、哲學家、法學家，擔任法官長達40年,創(chuàng)立了實用主義法學(PragmatismJurisprudence),出版了《普通法》著作，闡釋了普通法精神，提出了“法律的生命已不再是邏輯，而是經(jīng)驗”的著名論斷,是美國文明的極有代表性人物,被尊稱為美國社會法學和現(xiàn)實主義法學的奠基人。德，在圣保羅市發(fā)表了《對司法部門普遍不滿的原因》(TheCausesofPopularDissatisfactionwiththeAdministrationofJustice)的演講，強烈地抨擊了美國當時司法界普遍存在的弊病，指出了困擾法院和律師界的問題。“我們現(xiàn)在的法院組織是陳舊的,我們的程序是落伍的。法院名目繁多、管轄權競合、司法資源的浪費，連同程序的繁雜和不必要的重審，給社會上明智的商人造成了根深蒂固的偏見,即無論有理沒理都不愿上法院?！谠S多司法裁判中，將法院置于政治內，迫使法官成為政客,這已經(jīng)將傳統(tǒng)上的法官的尊嚴毀損殆盡。”人們對司法最為不滿的是“司法判決的不確定、遲延和耗費,最主要的是依據(jù)事務觀點裁判案件造成的司法不公，那是嚴重的形式主義……?！盵3]這個演講不僅說明龐德十分關注美國的司法狀況，而且敢于對當時法律界存在著的形式主義、麻木遲鈍、司法不公的現(xiàn)象進行大膽的揭露。1909年,龐德又在《耶魯法律評論》上發(fā)表《契約自由》(LibertyofContract)的著名文章，指責當時盛行的教條式的憲法判決，反對法院只注重法律裁判的邏輯而不顧社會客觀現(xiàn)實的錯誤做法,指出法理學的發(fā)展已經(jīng)落后于時代?！霸诳茖W擺脫基于預定前提進行推理之方法的過程中，法理學走在了最后。法理學中的社會學運動，即尋求實用主義法律哲學的運動，尋求基于調整人類現(xiàn)實生活的原則和學說的裁判，而非基于假定的第一原則的裁判運動，尋求將人的因素置于核心地位,將邏輯驅逐到一種工具地位的運動，尚未在美國初露端倪。或許霍姆斯法官在洛克勒訴紐約(Lochnerv.NewYork)的案件中提出的反對意見，恰恰最好地表達了我們想說的。"[4]從這篇文章可以看出，龐德渴求運用實用主義的方法來解決法律的現(xiàn)實需求,把法律轉變成為通過司法部門的科學標準來維護社會的正義之需。在1910年，龐德提出了“書本上的法”與“行動中的法”差異的觀點。他在《美國法律評論》發(fā)表了《書本上的法與行動中的法》(LawinBookandLawinAction)的文章，開篇就指出，“如果我們深入研究，書本上的法與行動中的法之間的區(qū)別、用于支持政府調控人與人之間關系的規(guī)則和實際上控制他們之間關系的規(guī)則之間的區(qū)別就會顯現(xiàn)出來。而且我們還會發(fā)現(xiàn)法學理論與司法實踐之間確實存在著差異鴻溝，并且這個鴻溝還很深。”[5]然后，他用了大量的司法事例加以論證，分析了它們之間存在著不同的原因?！吧鐣詈腿祟惖囊磺谢顒右粯佣际亲兓l(fā)展的。法律也毫無疑問一直是一個變化的過程。”可是，“我們對規(guī)則理論研究極其有限,人為地在規(guī)則和案件之間插入了一個迷霧般的演繹推理,致使我們的判例法成為一個超級機械手,在要求技術精確地適用法律解決案件的時候就不再是有效的工具了。理論上講,法官要受到那些硬性規(guī)則的嚴格限制，自決權要嚴格規(guī)定,控制到最低限度。法官立法已經(jīng)制定了大量的規(guī)則,完全侵占了先前提供給司法裁判個人意識的領域空間。法律上要求,法官的內心活動和良知要排除，他要想方設法把案件置于書本法所提供的文本的范圍之內?？蓪嶋H上，血肉之軀沒有屈從于這樣的理論，法律的臉面雖然被豐富的習慣給挽救了，但實際上是人在控制司法，而不是規(guī)則?！盵6]為改變這種狀況,龐德提出了希望，“讓我們面對人類行為的現(xiàn)實,讓我們考慮經(jīng)濟學、社會學和哲學的因素，放棄法學是自足體系的假定。讓我們的律師不是通過徒勞地怒斥那些盛行的不遵守法律的行為，也不是通過雄辯地敦促人們遵守文字法律去使行動中的法與書本上的法保持一致,而是通過使書本上的法與行動中的法保持一致的狀態(tài)為實際適用提供一種快捷、廉價和有效的法律模式來使行動中的法與書本上的法保持一致。"[7]這反映出龐德贊同用“動態(tài)的法”來適應變化發(fā)展的社會，使之跟上社會的發(fā)展步伐。由于龐德發(fā)表的文章和進行的演說所表現(xiàn)出的出眾才華,他的事業(yè)發(fā)展很快。1910年,龐德被聘請為哈佛大學法學院的卡特法理學教授，這為他一生的法理學研究事業(yè)添加了加速器。在教授法理學的過程中，他就構思設計法律與社會學之間的關系，將社會利益的理念貫穿到他的講義之中，1911年終于把他對《社會法學的范圍和目的》(TheScopeandPurposeofSociologicalJurisprudence)的全部理論梳理以長篇文稿發(fā)表在《哈佛法律評論》上，奠定了他一生事業(yè)的堅實理論基礎。他說，“久已感覺到，法理學從其他社會學中完全分離出來一一其自便發(fā)展是一回事,而確信其可以自足是另一回事一一不僅僅造成一般意義上的法律科學的不幸，引起視角的狹隘和偏頗,而且這種分離在很大程度上使得法律在滿足社會目標上陷入倒退之勢，使得法律人在認可、甚至感知這樣的目標時反應遲緩，使得社會改革問題的法律思想和大眾思想間產(chǎn)生鴻溝。當下,許多世界范圍對法律秩序的不滿,都源于我們法律思想模式和法律裁判方式,這樣的模式和方式是由于我們缺少法理學和其他社會科學之間的‘團隊合作⑻龐德在文章中超越了傳統(tǒng)的思維,沒有把法律看成是由一套嚴密的邏輯構成的法律概念體系,而是把法律作為運行于社會中的制度體系，法律規(guī)則與它存在的時間和空間相關。“社會法學家努力將法律制度、法律原理和法律體制作為社會現(xiàn)象來進行比較研究,并且結合法律與社會條件、社會進步的關系來評判它們?！薄耙话銇碚f，社會法學家持有的所謂法律衡平適用的觀點，就是他們把法律規(guī)則視為對法官行為的一般指導原則，使法官得出公正的判決，但是,在廣泛的限度內，又要求法官擁有對具體案件的自由處置權，以滿足當事人之間的正義要求和符合大眾的一般理性?！盵9]此文章的發(fā)表，標志著社會法學作為一個獨立明確的法學派的誕生。龐德將社會學的方法運用到法學中來，體現(xiàn)了當時流行的實用主義的觀點，他的改革創(chuàng)新贏得了人們的普遍贊賞。他名聲鵲起,很快在1916年就擔任起哈佛大學法學院院長的職務。在這個重要位子上，龐德一邊在法學院推行蘭德爾的“判例教學法”，一邊又特別強調，“法律的生命在于實施，因而迫切需要對怎樣才能使大量立法發(fā)揮效能，司法解釋有效運行進行認真的科學研究?！盵10]1923年，他在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《司法裁判理論》(TheTheoryofJudicialDecision),從保證法律的穩(wěn)定性和法律的變化性的價值角度,提出了有法司法和無法司法的新理念。為保證法律的穩(wěn)定性和社會的安全感,法官應當根據(jù)權威性法令、規(guī)范性模式或指示來進行有法司法，“這些法令、規(guī)范模式會指示是以某種權威性技術加以發(fā)展和適用的,是個人在爭議發(fā)生之前就可以確定的,而且根據(jù)它們,所有人都可以確定他們是得到了同樣的對待。它意味著在一般適用的律令所可以保護的范圍內不受個人情感影響的、平等的、確定的司法?！保踤］同時，龐德提倡，“為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法司法是必要的?！保?2］先例規(guī)則“只能作為司法裁判的傳統(tǒng)藝術,作為涉及過去司法裁判的傳統(tǒng)技藝，作為依據(jù)司法裁判經(jīng)驗來開發(fā)對特別疑難案件進行判決機理研究的傳統(tǒng)技藝?！背诉@些官方頒布的法律規(guī)則以外，法官在判決案件時，都應當注意到社會政策、自然法原則、法官個人經(jīng)歷、主觀情緒以及其他因素在司法判決中所起到的一定作用。［13］他號召“律師要把法律規(guī)則作為工具而不要作為永恒的文本?！保?4］至此，龐德的司法觀已經(jīng)完全形成,盡管他后來又發(fā)表諸如《行政司法的成長》（1923年）、《民主政體中的司法地位》（1941年）和《司法裁判或行政調查》（1959年）等有關司法方面的文章,但