“紅帽子”企業(yè)的財產(chǎn)權問題研究-1

“紅帽子”企業(yè)的財產(chǎn)權問題研究

摘要：本文以溫州“鹿運事件”為例，從法律的視角剖析了“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權中普遍存在的四個問題：企業(yè)產(chǎn)權的性質，企業(yè)產(chǎn)權的量化，政府干預私有產(chǎn)權的界線和私有產(chǎn)權的法律保護。在對這些問題逐一解答后，筆者得出結論：對“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權問題的真正解決必須依賴于行政法治的進一步發(fā)展，從事前防范和事后救濟兩個方面入手對私有產(chǎn)權進行保護。事前防范應建立產(chǎn)權界定協(xié)商機制和政府干預制約機制；事后救濟應走行政訴訟及行政賠償?shù)牡缆贰?/p>

關鍵詞：“紅帽子”企業(yè)財產(chǎn)權法律救濟行政法治

Title:Studyonthepropertyrightsof“redcap”enterprise

Abstract:Citing“Lu-yuncase”inillustration,thisarticleexploresonfourbasicissuesthatexistinthepropertyrightsof“redcap”enterprise:theownerofthepropertyrights,thequantizationofthepropertyrights,theboundaryofgovernmentalpowertolimittheprivatepropertyrights,andthewaystoprotecttheprivatepropertyrights.Afteranalyzingtheissuesindetails,somesuggestionsareproposedasfollows:Inordertosolvealltheseproblem,weshouldrelyonthefurtherdevelopmentoftheruleofadministrativelaw；somemeasuresshouldbetakeninadvanceorafterwardstoprotectprivatepropertyrights,whichincludethenegotiationmechanismofidentifyingthepropertyrights,restrictionmechanismofgovernmentalregulating,administrativelitigationandadministrativecompensation.

Keywords:“redcap”enterprise,propertyrights,administrativelitigation,ruleofadministrativelaw

一、背景、困境及問題

上世紀八十年代初，一些民營企業(yè)主迫于姓“資”姓“社”壓力，掛靠在行政單位下屬，注冊為集體企業(yè)，打著集體的旗號經(jīng)營，形成所謂的“紅帽子”企業(yè)。這些企業(yè)名義上為集體企業(yè)，但集體卻未出資。這就造成了產(chǎn)權關系和司法解釋的混亂，導致了無數(shù)的紛爭和悲劇。

對此，全國上下總體的解決思路高度一致：明晰產(chǎn)權。也就是，脫掉“紅帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民營企業(yè)重新明晰產(chǎn)權的“脫帽”行動蔚然成風。但是，在具體該如何界定產(chǎn)權問題方面卻產(chǎn)生了巨大分歧。經(jīng)濟學界的觀點主要有：按照工商登記為準，界定為國有；堅持投資為準，界定為私有；依據(jù)“讓渡利益”的原則，對主管部門讓渡當初的政策性收益而換取所有權；本著相互尊重、相互協(xié)商的原則，在國家與個人之間按三七開比例分配產(chǎn)權等等。一直以來，經(jīng)濟學界始終都無法達成共識，找到一條實踐中可行的有效途徑，特別是1995年的溫州“鹿運事件”更是將這些爭論推到了一個高潮。也就是說，經(jīng)濟學對“紅帽子”企業(yè)的救贖走入了一種困境。究其原因，在于所有這些思路最終都涉及到一系列的法律問題。那么，走出這一困境自然也就成為了法學界的使命。這也正是本文的寫作動因。

“鹿運事件”也為我們提供了一個思考的出發(fā)點。該案折射出“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權方面普遍存在的四個問題。即：界定產(chǎn)權歸屬的法律標準是什么？量化產(chǎn)權份額的法律標準是什么？政府干預私有產(chǎn)權的理由是什么？如何對私有產(chǎn)權進行法律保護？以上這四個問題，相互關聯(lián)，環(huán)環(huán)相扣。第一個問題是后面問題的前提和根源，第二個問題是第一個問題的延伸和深入，第三個問題是判斷是否侵犯私有產(chǎn)權的標尺和界線，而第四個問題是對前面三個問題的必然歸屬和最終解決。下面，筆者就從法律角度來逐一剖析這四個問題。

二、“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權的性質

這是所有“紅帽子”企業(yè)都會面臨的最根本的一個問題，它是產(chǎn)權糾紛和政府干預產(chǎn)生的總根源?！八饺速Y本產(chǎn)權不清，使企業(yè)內(nèi)部交易過程中權責界定困難，因而不負責任的偷懶、不承擔責任的獲取等投機行為必然蔓延，這種狀態(tài)發(fā)展下去，將從根本上破壞中國私營資本的創(chuàng)業(yè)精神和開拓能力。”所以，明晰產(chǎn)權是解決“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權糾紛的第一環(huán)節(jié)。

爭論：“集體企業(yè)”抑或“民營企業(yè)”

在“鹿運事件”中，對鹿運公司的性質認定有兩種觀點。其中爭議一方鹿城市工交委認為，該企業(yè)是國有企業(yè)，其判斷依據(jù)是企業(yè)登記的性質。而另一方則認為，該企業(yè)是一個股份制企業(yè)，其判斷依據(jù)主要是它的實質，即資金的投入和分配的形式。其中，第一種觀點隨著時代的發(fā)展顯然早已不再具有正當性。這種確權的方法，其本身就是利用公權侵犯私權的行為，就更別談“脫帽”了。第二種觀點基本上是符合國家有關部門提出的關于產(chǎn)權界定“誰投資，誰擁有產(chǎn)權”的原則；但是這一原則本身沒有更高位階的法律依據(jù)，而且也缺乏法理的支撐，其合法性也值得質疑。

私法的視野：所有權的取得

關于企業(yè)產(chǎn)權的性質問題，法律并沒有明確規(guī)定判斷的標準，我們只能從法學理論上進行探討。而所有權的歸屬最終取決定于所有權的取得方式。關于所有權的取得，民法學界主要有“神授說”、“先占說”、“勞動說”、“人性說”和“法定說”等幾種觀點。其中，“神授說”、“先占說”早已因時代的局限性而失去了對現(xiàn)實問題的解釋能力，本文不再贅言。

1．勞動說。該說為英國學者洛克所創(chuàng)，法國學者盧梭也持此說，目的在于破自然說之簡而醫(yī)先占說之陋。其觀點是：所有權是勞動之產(chǎn)物，個人以其勞動加于某物之上，即對該物享有所有權，換言之，勞動即所有權存在之基礎，“只要他使任何東西脫離自然所提供的那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進了他的勞動……因而使它成為他的財產(chǎn)”，[10]因此，所有權的本質體現(xiàn)為對于自己勞動所得的認可和保護。這種學說首先就明確地肯定了所有權的排他性，“既然勞動是由他來使這件東西脫離自然所安排的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權利。”[11]但是其中也包含所有權取得底線的思想。如“同一自然法，以這種方式給我們財產(chǎn)權，同時也對這種財產(chǎn)加以限制?！系酆褓n百物給我們享受’是神的啟示所證實的理性之聲。但上帝以什么限度給我們財產(chǎn)呢？以供我們享用為限?！^這個限度就不是他的份所應得，就歸他人所有?！盵12]這一點在現(xiàn)今社會已經(jīng)難以判斷。

2．人性說。該說為18、19世紀許多西方學者所主張，其代表人物是蒲魯東。其觀點是：所有權是由人的天性所決定，當人類意識到互相爭奪外物將對自身不利時，即要求對財產(chǎn)個安其份、互不侵犯，由此產(chǎn)生所有權的觀念。這種觀點是“性惡論”在所有權問題上的貫徹。一方面，他們認為追求所有權是符合人性的，“抹殺私有制社會中人與人之間剝奪與被剝奪的關系，主張私有制的天然合理性?！盵13]另一方面，基于保護自身財產(chǎn)的永久所有，避免財產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，大家共同尊重他人財產(chǎn)的所有權。

3．法定說。該說為當代許多西方法學家所倡導。其觀點是：對于人類出于本性而對財產(chǎn)之需要，法律若不予以確認和保護，勢必造成人們經(jīng)常爭奪的現(xiàn)象，從而影響社會秩序的安定。因此，為了定分止爭，法律創(chuàng)設了所有權制度。顯然，所有權是法律的產(chǎn)物，因法律的發(fā)生、消滅而發(fā)生和消滅，也就是物權法的物權法定原則。但是，`這只是所有權產(chǎn)生的表層原因，不是深層原因。因為，法律本身又是由社會物質生活條件所決定的。也就是說，這種學說甚至還未觸及所有權的本質。

“勞動說”和“人性說”雖然在一定程度上對現(xiàn)實仍然具有解釋力，但往往很難具體化為可供操作的規(guī)則；與之相反，“法定說”雖然未觸及所有權的本質，但卻比“勞動說”和“人性說”更具有操作性，它對于整理物權關系，確保交易安全，適應社會需要具有積極的意義。事實上，自19世紀歐

洲各國從事民法編纂運動以來，各國就已經(jīng)基本確認了物權法定主義原則。所以，從理論上來說，應當以“法定說”作為判斷“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權的最基本的標準。

分析與結論

實際上，前文提到的“企業(yè)登記”的標準和“誰投資，誰擁有產(chǎn)權”的原則都是基于“法定說”而產(chǎn)生思路。前者把“企業(yè)登記”作為物權產(chǎn)生的法定依據(jù)，強調(diào)的是形式的合法性；后者把“投資行為”作為物權的取得方式，強調(diào)的是實質的合法性。但是，這一標準在這個問題上可能遭遇到兩個法律障礙：其一，“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)生本身就違背了物權法定主義“類型強制”的要求。所謂“類型強制”，是指“當事人只能依法律規(guī)定的物權類型和條件設立物權”。我國有關法規(guī)中只規(guī)定三種形式的私營企業(yè)，即：獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和有限責任公司；沒有規(guī)定“紅帽子”企業(yè)這一產(chǎn)權形式。[14]“企業(yè)登記”本身是一個具體行政行為，它至多也只能是取得物權的一個有效要件，而不可能成為一種物權產(chǎn)生的法律依據(jù)，因為它不是“法律”，連“法規(guī)”都不是。其二，以“投資行為”來確定產(chǎn)權性質也違背了物權主義“類型固定”的要求。所謂“類型固定”，是指“當事人不得創(chuàng)設與物權法定相悖的物權”。[15]也就是說，既然法律沒有規(guī)定這種物權類型，所有創(chuàng)設該種類物權的方式本身就是不合法的。在這個意義上來說，“紅帽子”企業(yè)實際上是私營產(chǎn)權的一種異化和扭曲形式。但是無論如何，這一產(chǎn)權形式活生生地出現(xiàn)了。

當然，最基本的解決思路在于制定相關法律來糾正這種扭曲的產(chǎn)權形式?？蓡栴}的關鍵恰恰是相關法律缺位的情形下我們該如何辦?這就使我們不得不對物權法定主義進行反思。物權法定主義是整理舊物權，適應社會的需要而產(chǎn)生的。而隨著社會生活新需要的涌現(xiàn)，勢必“引起立法之初規(guī)定的物權類型和內(nèi)容無法滿足現(xiàn)實社會的需要”，[16]這就是該原則固有的局限。而“克服物權法定主義的局限性，實際上是如何解決解釋物權法定主義所言的‘法’的范圍問題，焦點在于習慣法是否也屬于物權法定主義所言的‘法’。”[17]這樣我們就可以將自1993年提出并一直適用于國有產(chǎn)權界定的“誰投資，誰擁有產(chǎn)權”原則理解為我國整個產(chǎn)權領域的“習慣法”，在正式的法律產(chǎn)生前賦予其一種合法性地位。

但是，這仍不足以解決所有問題，因為“脫帽”過程中的糾紛實質上是一種利益之爭?！罢l投資，誰擁有產(chǎn)權”原則的確很清楚地明晰了產(chǎn)權，但并沒有解決其中潛藏的利益之爭，沒有觸及到所有權中最本質的問題。這正是“法定說”的根本缺陷。而“勞動說”和“人性說”則提供了一種補充性思路。“勞動說”強調(diào)勞動的價值；“人性說”則強調(diào)所有權的設置必須符合社會成員追逐利益的本性，調(diào)動各方的積極性。那么，在界定產(chǎn)權的過程中就還應當考慮兩項基本原則：確認正當勞動成果的原則和促進各方積極性的原則。

綜上，筆者認為，當前對于“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權界定，應當以“誰投資，誰擁有產(chǎn)權”原則為主，以“確認正當勞動成果”原則和“促進各方積極性”原則為輔。

三、“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權的量化

如果不專斷地依據(jù)企業(yè)登記來確定產(chǎn)權，那么，對一個“紅帽子”企業(yè)進行產(chǎn)權界定可能有三種情形：一是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經(jīng)營，也沒有為企業(yè)的發(fā)展作出一定貢獻，那么界定為完全私人所有；二是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經(jīng)營，但為企業(yè)的發(fā)展作出了一定貢獻，那么掛靠的部門可能要求參與利益分配；三是私人出資并控股，掛靠的部門也出資，但未經(jīng)營，那么掛靠的部門必然要求享有股份?！奥惯\事件”屬于第一種情形；而在后兩種情形中，就必然會產(chǎn)生如何對企業(yè)中國有產(chǎn)權份額進行量化的問題。

爭論：“勞動標準”抑或“資本標準”

關于這個問題，經(jīng)濟學界提出了兩種判斷的標準：一種觀點是以勞動價值論為依據(jù)，認為“誰勞動，誰擁有產(chǎn)權”，甚至在國有企業(yè)中可以界定出“企業(yè)職工集體股”或“企業(yè)集體資產(chǎn)”。[18]既然如此，那么只要主管部門沒有參與經(jīng)營和分配，它就不能享有“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權份額。如果該部門為企業(yè)發(fā)展作出了一定貢獻，也只能理解為對“紅帽子”企業(yè)享有一定的債權。另一種觀點是“誰出資，誰所有，誰受益”，也即“誰出資，誰擁有產(chǎn)權”。[19]根據(jù)這一觀點，只要主管部門有出資，不論其是否參與經(jīng)營，該出資份額的所有延伸利益都屬于國有資產(chǎn)。但是，這兩種觀點都不能夠徹底地解決問題，如果采納第一種觀點必然導致來自行政機關的阻力，而且還可能損害國家利益；如果采取第二種觀點，則有可能損害公民個人的財產(chǎn)權，違背社會公正。

現(xiàn)有法律中潛含的規(guī)則

其實，如果判斷企業(yè)產(chǎn)權性質的標準已經(jīng)確定，那么，如何對企業(yè)產(chǎn)權進行量化分配也就成為對該標準邏輯演繹的自然結果。但是，并不意味著，只要是對該標準演繹出來的結果都是正當?shù)?。盡管關于企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權量化的標準，我國目前尚沒有明確的法律、法規(guī)予以規(guī)定，并不意味著我國現(xiàn)行法律中就沒有隱含著一些相關的基本規(guī)則。這些隱含的基本規(guī)則是對企業(yè)產(chǎn)權量化分配時應當遵守的一條底線。

我國法律中對產(chǎn)權量化的規(guī)則主要潛含在《合伙企業(yè)法》、《公司法》和最高院有關的司法解釋中?！逗匣锲髽I(yè)法》確立了出資方式以貨幣為主的規(guī)則，以及包括勞務在內(nèi)的其他出資方式由全體合伙人協(xié)商的原則。[20]《公司法》第24條、第32條確立了出資以貨幣為主的規(guī)則，工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術作價出資一般不得超過20％。[21]最高院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》規(guī)定個體工商戶、個人合伙企業(yè)或私營企業(yè)掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。[22]意味著可能共同承擔責任，而與共同責任相關聯(lián)的一個前提是享有了共同的利益，也就是說私人企業(yè)與掛靠企業(yè)有一種利害關系。這種利害關系反過來可以為我們對“紅帽子”企業(yè)“脫帽”過程中的產(chǎn)權界定提供一種可能的規(guī)則：具有利害關系的原則。即如果掛靠的單位在企業(yè)的發(fā)展過程中曾經(jīng)共同承擔了責任，有一種利害關系，就應當在“脫帽”過程中給予這些掛靠單位以適當?shù)漠a(chǎn)權安排或者讓渡一定的利益?？傊@些潛含的規(guī)則雖然基本上以“資本”標準為主，但有的也已經(jīng)突破了“資本”標準。

可供實踐中參考的規(guī)則

根據(jù)中共十五大精神,以及有關法律規(guī)章和國家政策的規(guī)定,筆者認為，以下四個原則可以在實踐中予以參考:

1．以貨幣投資比例為基礎、兼顧勞動價值的原則。對于掛靠部門投入了一定資金，但沒有參與經(jīng)營的，應當給予一定的產(chǎn)權份額。但是，考慮到企業(yè)主個人勞動的貢獻，掛靠部門的產(chǎn)權份額應當?shù)陀谒钾泿磐顿Y的比例。

2．以各方貢獻為依據(jù)、考慮利害關系的原則。對于掛靠單位沒有向“紅帽子”企業(yè)直接投入資金，也沒有參與經(jīng)營的情形，“要考慮該企業(yè)因其“紅帽子”而享受的種種特別待遇,如當?shù)卣o予為一般企業(yè)不能享受的減免稅待遇,無償使用土地或其他資源的待遇,政府為其擔保而獲得優(yōu)惠貸款等因素?！盵23]企業(yè)通過這些特別待遇形成的資產(chǎn)應界定為國有資產(chǎn)或者在“脫帽”過程中向掛靠單位讓渡出一定的利益。

3．以和諧發(fā)展為目的、促進各方積極性的原則。產(chǎn)權量化時應充分認識個體、私營企業(yè)戴“紅帽子”的不同歷史背景和其現(xiàn)有資產(chǎn)形成的不同歷史原因,解決爭議時就盡量考慮到各種情況,兼顧各種利益，充分調(diào)動各方利益主體的積極性，使他們能夠看到過去，著眼未來，和諧發(fā)展。

4．以協(xié)商調(diào)解為手段、實現(xiàn)雙方平等博弈的原則。在量化產(chǎn)權的過程中必然會產(chǎn)生分歧，而往往雙方當事人對自己的主張有時

難于找到和提供充分的證據(jù)。因此,要轉變以往量化產(chǎn)權中政府主導的方式，而應以協(xié)商調(diào)解為量化產(chǎn)權的基本途徑。由于行政部門在協(xié)商的雙方中占據(jù)著一種有利地位，為避免它在協(xié)商中借助行政干預的力量形成對企業(yè)主的壓制，所以應當致力于建立一種能夠平等博弈的協(xié)商機制。

四、政府干預私有產(chǎn)權的界線

當“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權完全明晰了以后，那么就涉及到政府干預私有產(chǎn)權的界線問題。“‘鹿運事件’實際上給我們出了一道題：那就是在市場經(jīng)濟環(huán)境如何處理政府主管部門和企業(yè)的關系？”[24]具體到財產(chǎn)權方面就是：政府主管部門出于什么理由可以干預或限制私有企業(yè)的財產(chǎn)權？

爭論：“企業(yè)效益”抑或“公共利益”

在“鹿運事件”中，對政府干預的理由也存在一種爭論。社會各方普遍認為工交委對鹿運公司進行行政干預的行為是不合法的，不具有正當性。但是，鹿城工交委提出干預的理由是企業(yè)效益不好，增加新股東是為了對該公司進行拯救。[25]目前沒有任何一個法律明確規(guī)定政府可以基于這樣的理由對私有產(chǎn)權進行限制，法學界普遍認同的對所有權限制的理由也只能是“公共利益”。如民法學者認為“所有權限制主要解決個體利益與社會公共利益相沖突的問題，即個人利益服從與社會利益問題。原則上，所有權限制適用于個人財產(chǎn)也適用于公共或共同財產(chǎn)。”[26]如公法學者也認為限制私人產(chǎn)權的目的必須是為了實現(xiàn)特定的公共利益。而“所謂‘特定的公共利益’是指一定區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、文化、國防等建設事業(yè)?！盵27]因而政府干預的正當性遭到了各方的強烈質疑。

公法的視野：限制私有財產(chǎn)的正當性

在西方法治國家，對私有產(chǎn)權的法律保護基本上是公法的神圣使命，而政府干預界線的思想也蘊含其中。在公法的視野中，對于財產(chǎn)權的保護問題有兩種大致相反的認識，基于這兩種不同的認識，構筑出了兩種不同的憲法模式：一是極權主義模式；二是個人主義模式。其中，極權主義模式最能給予“對個人所有權限制”理直氣壯的解釋，但這種模式本身就是被歷史已唾棄，公法學界也早已擯棄了這種落后思想。所以，本文僅介紹個人主義模式對“個人所有權的限制”的正當性解釋。

這種模式是以個人主義思想為基礎。他們強調(diào)國家主權必須受到限制，而認為個人權利是個人對國家權力防范的碉堡，主張要盡量使個人的權利和自由最大化。目前西方法治國家都在很大程度上采用了這種模式，一般在憲法中確認了公民財產(chǎn)權的神圣不可侵犯的憲法地位，雖然不反對對個人所有權的一定限制，但更關注的是防范公共利益對個人所有權的侵犯。沿襲這種自由主義的傳統(tǒng)，公法學者又從兩個具體的角度深化了他們關于“公民財產(chǎn)權神圣不可侵犯”這一命題的理論支撐。[28]

一是“天賦人權”理論。對財產(chǎn)權而言，“天賦人權”理論有三層含義：公民的財產(chǎn)權屬于“天賦人權”，它存在于國家之前，不允許國家及任何人侵犯；個人財產(chǎn)權是個人自由的淵源和保障，它是自由的個人所必不可少。[29]財產(chǎn)權的安全非常容易受到威脅，需要特別的保護。從這種理論來看，它強調(diào)的是在公共財產(chǎn)權與個人財產(chǎn)權之間凸顯對后者保護的正當性和重要性，并以此來構筑關于財產(chǎn)權的制度，即便是民法學者所認為“對個人所有權限制”的征用制度的重點也是對國家的程序和制度控制。如法國《人權宣言》第17條規(guī)定：“私有財產(chǎn)不可侵犯。私有財產(chǎn)，非有經(jīng)合法認定的公共利益顯系必須，且經(jīng)預先合理補償時，不被征用?！庇秩缑绹鴳椃ǖ?條修正案規(guī)定：“未經(jīng)法律正當程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；凡私產(chǎn)，非有公正補償，不得收為共有?！倍?4條修正案又將這一“正當法律程序”的適用貫徹到州的范圍。從中我們可以看到，憲法對為了保護“個人財產(chǎn)權”而對“國家或政府”進行法律和程序限制，其理由就是：個人財產(chǎn)權先于公共財產(chǎn)權。

二是“功利主義”理論。對財產(chǎn)權而言，“功利主義”理論也有三層含義：公民財產(chǎn)權是促進經(jīng)濟發(fā)展和提高社會生產(chǎn)力的必要手段。對公民財產(chǎn)權的保護，應盡可能防止和避免對自然資源的無限制利用導致的破壞作用，即不能造成“公地災難”。財產(chǎn)權應以滿足最大多數(shù)人的最大幸福為原則。這一角度實際上是借用了經(jīng)濟學的分析模式來論證“權利最大化”的目標。這一角度既可以得出個人財產(chǎn)權本身的正當性，也可以得出限制個人財產(chǎn)權的正當性。

分析與結論

總之，“對個人所有權限制”正當性可以從“功利主義”角度得到解釋。但是，“要找出干涉財產(chǎn)權功利主義的理由并不難，就像功利主義同時能首先肯定這些權利是正當?shù)囊粯??！盵30]很容易導致干預權的濫用。而在當前法治國家普遍采用的個人主義模式中，如果僅僅是從“天賦人權”理論來理解，它得出的命題恰恰是：公共利益并不比個人利益具有天然的優(yōu)益性，甚至是相反。但不管理論的邏輯如何，我國現(xiàn)行憲法第10條第3款和第51條基本上確認了基于“公共利益”限制個人產(chǎn)權的正當性，西方各國立法中也大致如此。只不過，它們強調(diào)對政府限制產(chǎn)權的行為進行程序的控制，并且始終堅持，個人財產(chǎn)權的確認和保護是第一位的，而限制是第二位的，必須為個人財產(chǎn)權留下底線。

而在“鹿運事件”中，工交委對私有產(chǎn)權的限制和干預很難找到具有正當性的理由。它對張朝榮免職和增加新股東的唯一理由是：鹿運公司嚴重虧損，讓新股東控股拯救公司。這一解釋基本上是基于功利主義。但是，正如上所述，功利主義的理由非常容易找，也就非常可能導致任意侵犯個人財產(chǎn)權。而且功利主義的考慮并不能解決社會公正的問題。另外，在整個事件過程中，工交委不允許對張朝榮的財產(chǎn)進行清算撤資，這實質上是剝奪了個人財產(chǎn)的支配權。[31]即便這種做法是出于“公共利益”，它也沒有為保護個人財產(chǎn)權留下最基本的底線。

五、私有產(chǎn)權的法律保護

從“鹿運事件”來看，鹿城工交委免去了張朝榮的總經(jīng)理職務，是以行政干預的方式侵犯了個人的私有產(chǎn)權。雖然張朝榮歷經(jīng)磨難，最后終究拿回了正本清源的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，重新當上了法人代表，但顯然救濟機制還不健全，途徑并不暢通，救濟也不充分。其中，違法的行政干預得不到追究，私有產(chǎn)權的保護仍不徹底。[32]這種不徹底性是由他所選擇的救濟途徑所決定的。在整個事件中，張朝榮主要借助的是新聞媒介的監(jiān)督以及上級有關政府部門的監(jiān)督來尋求救濟。那么，應如何通過法律來保護私有產(chǎn)權呢？

爭論：“私法途徑”抑或“公法途徑”

由于我國刑法沒有規(guī)定行政機關為單位犯罪的主體，通過刑事訴訟的途徑來對“紅帽子”企業(yè)私有產(chǎn)權進行保護沒有法律依據(jù)。因此，目前對私有產(chǎn)權進行法律保護的可行途徑主要有兩條：一是通過行政訴訟的公法途徑。從實踐中來看，“幾乎所有的‘紅帽子’產(chǎn)權糾紛都通過行政訴訟的途徑來解決，但審判的結果往往與產(chǎn)權糾紛本身關系不大，無外乎撤銷主管部門無效的‘紅頭文件’或具體行政行為。”[33]而對于糾紛的關鍵性問題——產(chǎn)權歸屬只字不提。二是通過民事訴訟的私法途徑。產(chǎn)權界定問題本質上是一個民法問題，但是關于企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權界定和企業(yè)性質認定的標準,我國目前尚沒有明確的法律法規(guī)規(guī)定，所以只能法院往往處于依據(jù)一些行政部門的“紅頭文件”裁決；而一旦對“紅頭文件”的合法性產(chǎn)生懷疑時，那就必須回到了行政訴訟的老路。另外，如果民事訴訟中能夠比較清楚地界定產(chǎn)權，自然也就要求有關部門承擔民事侵權賠償責任?？赡艿暮蠊怯嘘P部門可能無法承擔這些財產(chǎn)責任，同時其侵權的具體行政行為也避

免了一種行政違法性審查。

救贖：行政法治的使命

從整個法律體系來看，對財產(chǎn)權的保護分為不同的層次。憲法既保護公有財產(chǎn)權，也保護私有財產(chǎn)權，但只是確立基本的原則。我國刑法主要保護公有財產(chǎn)權，在刑法中沒有規(guī)定政府侵犯個人財產(chǎn)權的單位犯罪；即便規(guī)定了，它也只是調(diào)整侵權非常嚴重的情形，所以對私有財產(chǎn)權保護很不全面。民法主要保護私有財產(chǎn)權，但主要是防止平等主體間的侵權行為，對政府干預侵犯私有產(chǎn)權的情形無能為力?！凹t帽子”企業(yè)產(chǎn)權最大的危險是來自非對等的一方——政府的行政行為。這一點在根本上決定了對“紅帽子”企業(yè)的救贖必然是行政法治的使命。

在整個“脫帽”過程中，“紅帽子”企業(yè)私有產(chǎn)權受侵犯的可能有兩種情形：一是在界定產(chǎn)權性質和分配產(chǎn)權份額時不公正，政府侵吞了私有產(chǎn)權；二是私有產(chǎn)權被侵吞后，企業(yè)主得不到適當有效的法律救濟。這兩個不同的階段，行政法治都可以發(fā)揮非常重要的作用。

1．事前防范

筆者認為，在界定產(chǎn)權性質和分配產(chǎn)權份額時，為了有效地防止政府干預，應當建立和完善以下兩種制度：

產(chǎn)權界定協(xié)商機制。在這方面需要借鑒行政法的一些基本理念：一是是要制定協(xié)商的具體規(guī)則，對協(xié)商雙方的各種權利作同等的安排；二是要由與雙方都沒有利害關聯(lián)的機構或上級有關部門來組織協(xié)商，確保協(xié)商能夠順利進行；三是要確立公開協(xié)商的原則，以便于社會各方的監(jiān)督；四是要完善協(xié)商的有關程序，保證協(xié)商的效率；五是要保留司法的最終審查權，糾正協(xié)商中可能產(chǎn)生的違法行為?？傊M量通過協(xié)商博弈的方式來解決“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權界定和產(chǎn)權量化問題，但如果無法協(xié)商達成一致，則可以通過訴訟由法院來做最后的裁定。

政府干預制約機制。要對政府限制企業(yè)財產(chǎn)權的行為進行過程控制。一是有必要進一步界定政府干預的目的。目前我國關于對私有產(chǎn)權的限制的理由在立法上一般籠統(tǒng)地規(guī)定為“公共利益”。但是，這一概念在征用制度的操作中并沒有很具體可行的標準，導致了一系列的問題。所以，要對“公共利益”盡量做限制性的界定，要通過憲法或基本法律予以明確：“凡有關對財產(chǎn)權保護和限制的事項，如對財產(chǎn)的管制、征用、征收、罰款、沒收、賠償、補償、稅收等，非經(jīng)法律授權，一律由法律規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得自行規(guī)定財產(chǎn)權事項?！盵34]二是有必要進一步規(guī)定對私有財產(chǎn)權正當限制后進行補償?shù)臈l款。目前我國在立法上沒有對因政府干預導致私有財產(chǎn)損失進行補償?shù)拿鞔_規(guī)定，而西方國家一般在憲法中明確了這一點。所以，要徹底地糾正當前我國政府干預嚴重損害個人財產(chǎn)權利的情形，就要在憲法中明確“公正補償”的原則，并在物權法中具體明確對財產(chǎn)權限制的不同情形進行補償?shù)暮侠順藴省Ｈ怯斜匾M一步完善對政府干預進行程序制約的制度。一方面，物權法要具體地完善政府對私有產(chǎn)權干預的范圍、條件、標準以及補償?shù)倪m用標準。另一方面，要確立司法機關為政府干預程序最后的把關口。可以借鑒法國限制政府征用權做法，在法院中設立征用的裁判機構，對征用的程序進行審查，而不對征用的合法性進行審查。[35]使法院的個案成為對國家干預財產(chǎn)權最終的程序控制。

2．事后救濟

如果事前防范機制仍不足以防止政府侵犯企業(yè)私有產(chǎn)權，導致產(chǎn)權糾紛，那么最終必須依賴于司法的救濟。關于采取何種訴訟途徑的問題，在理論界有的主張行政訴訟，有的主張民事訴訟。但是正如前文所述，這兩種救濟途徑都不能單獨地解決全部問題。因此有人提出了行政訴訟附帶民事訴訟的途徑。他認為，“企業(yè)性質和產(chǎn)權界定是個民法問題,而非行政法問題。不過,在本案中,民法問題和行政法問題相互交織、相互關聯(lián)。雖然從理論上將二者拆開,由當事人通過行政訴訟解決行政爭議,再通過民事訴訟解決民事爭議是可行的。但較好的解決途徑恐怕應該選擇行政附帶民事訴訟的辦法,人民法院在審查行政行為合法性的基礎上接著對企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權進行界定和對企業(yè)性質予以確認,而不宜在行政訴訟之后再轉入民事訴訟?！盵36]

這一觀點提供了一種新的思路，但現(xiàn)在看來理由并不充分。第一，界定“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權的過程并非單純的民法問題。它所處理的是不平等主體之間的財產(chǎn)關系，它的依據(jù)基本上是行政機關的一些政策性文件，它還必須依賴于行政機關對產(chǎn)權界定的結果予以確認——重新登記注冊。第二，法院民事審判庭并不適合對“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權歸屬進行裁判。因為目前關于產(chǎn)權界定的法律以及司法解釋都非常缺乏，而且含混不清，民事審判庭對此也是勉為其難，并不比行政審判庭更具優(yōu)勢。第三，行政訴訟附帶民訴的途徑還存在一定的法律障礙。最高人民法院關于行政訴訟法的司法解釋98條第61條規(guī)定附帶民事訴訟適用的情形是與行政裁決相關的民事爭議。[37]而在“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權糾紛中，這種糾紛不是單純的民事爭議，而且一般也不存在一個上級行政部門針對下級行政機關與掛靠企業(yè)之間產(chǎn)權爭議作出的行政裁決。

所以，筆者認為，“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權被侵犯后，應當依據(jù)行政訴訟法第11條和最高院關于行政訴訟法司法解釋98條中第17條的規(guī)定，提起行政訴訟。法院對于行政機關侵犯私有產(chǎn)權的行為，應當依法作出確認違法或撤銷判決，并責令侵權的行政機關重新作出具體行政行為，即重新進行產(chǎn)權界定；而產(chǎn)權界定應主要依賴前文所述的協(xié)商機制來進行，當協(xié)商一致后由有關部門重新登記注冊予以確認。[38]當然，對于行政機關已經(jīng)造成了嚴重財產(chǎn)損失的情形可以一并提起國家賠償訴訟。

六、結語

“紅帽子”企業(yè)的財產(chǎn)權問題既是一個經(jīng)濟問題，更是一個法律問題。它是我國經(jīng)濟體制改革深入和行政法治發(fā)展滯后相結合的產(chǎn)物。所以，這些問題的最終解決必須有待于我國行政法治的進一步發(fā)展。其中，應當特別著力于通過行政法制來構建政府和公民之間的平等博弈機制。因為，“合作博弈”應當是“紅帽子”企業(yè)“脫帽”過程中最佳的一種機制，它“通過多方博弈以整合行政機關代表的公共利益和相對方代表的私人利益，達至‘雙贏’格局，從而實現(xiàn)社會利益的最大化?！盵39]

[1]上個世紀八十年代初期，全國不少地方一些經(jīng)營意識比較靈活的人，為了突破政策上嚴格限制私營企業(yè)的發(fā)展，紛紛打政策的擦邊球，尋找所在地的街道辦事處和其他行政單位，掛靠在它們的名義下，興辦所謂的“集體企業(yè)”——營業(yè)執(zhí)照上標明的企業(yè)性質是集體，而實質上卻是個體企業(yè)，完全由個人或者幾個人出資，企業(yè)按年度向掛靠單位交納一定的管理費。這就是“紅帽子”企業(yè)的由來。

“鹿運事件”緣起于1995年4月27日《中華工商時報》刊登了浙江溫州市一家股份合作企業(yè)——鹿城運輸總公司法人代表、總經(jīng)理張朝榮的一封來信。主要情況鹿城運輸總公司成立于1993年2月，張朝榮個人出資361萬元，約占公司總股金的62%，是最大的股東。鹿城運輸總公司國家沒出一分錢，完全由張朝榮籌資并發(fā)起創(chuàng)立，為當?shù)亟煌ㄟ\輸事業(yè)的發(fā)展作出了一定的貢獻。但1995年，該公司掛靠的鹿城區(qū)工交委以“莫須有”的罪名免去了張的法人代表總經(jīng)理職務。明明是自籌資金、自主經(jīng)營、自由組合、自負盈虧的私營企業(yè)，偏偏要頂著個集體企業(yè)的“紅帽子”，張朝榮的“紅帽子”戴出了麻煩。張朝榮歷經(jīng)磨難，最后終究拿回了正本清源的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，重新當上了法人代表?！奥惯\紅帽子”代表的是當時迫于姓“資”姓“社”壓力而戴上“紅帽子”的民營企業(yè)群體，這在當時非常普遍，打著集體的旗號，集體又未出資，這就造成了產(chǎn)權關系和司法解釋的混亂，導致無數(shù)糾紛，釀成無數(shù)悲劇。詳情參見葉正積龐玉珍：“鹿運的‘

集體’是真是假”，載于《中華工商時報》1995年4月28日第1版。之后，該報相繼刊登了8篇追蹤報道，在理論界掀起了一場大討論。其中，既有事件當事雙方的陳述，也有市區(qū)各級政府人士的認識；既有溫州當?shù)仄髽I(yè)家的反響，也有京城法律專家的評述。

80年代末到90年代初，很多有名的私營企業(yè)家因“貪污”、“挪用公款”等罪名被逮捕并判處刑罰。自己分掉自己賺來的利潤，是“貪污”；自己調(diào)撥自己的資金，是“挪用公款”，所有這些都是因為他們戴著“集體”的紅帽子。例如：1994年《最高人民法院公報》公布的劉本元不服蒲江縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理局侵犯財產(chǎn)權、經(jīng)營自主權處理決定行政糾紛一案中，“紅帽子”企業(yè)主劉本元被鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局免去了廠長職務，而且企業(yè)財產(chǎn)被查封。肖安寧侵吞國有資產(chǎn)一案：在1996年3月，四川德陽“紅帽子”企業(yè)主肖安寧等人被捕，其企業(yè)性質由民營強行變?yōu)榧w，其企業(yè)財產(chǎn)被拍賣。肖安寧被以“侵吞國有資產(chǎn)”等罪名起訴，后被判處有期徒刑18年。2003年9月，經(jīng)過8年艱難的申訴，四川高院做出了撤銷原德陽有關政府機關認定政通公司為集體資產(chǎn)的文件。http//。廣東佛山的陳錦洪因幾紙“紅頭文件”，資產(chǎn)達6000萬元的企業(yè)被佛山經(jīng)委強行接管，并毀于一旦，經(jīng)歷八年的官司，四次審判，四個裁決，但至今未獲得公正的行政賠償；江西的新大地公司總經(jīng)理涂景新投資經(jīng)營十年的私營企業(yè)在跟國企扯不清的情況下，成為國有資產(chǎn)，而他本人也因侵占國有資產(chǎn)的“罪名”而身陷牢獄。

謝良兵：“紅帽子企業(yè)的救贖新途”，載于《法人》2004年第8期。

“產(chǎn)權”和“財產(chǎn)權”并非兩個能夠等同的概念?！爱a(chǎn)權”主要是一個經(jīng)濟學的概念，強調(diào)的是所有權，屬于物權；“財產(chǎn)權”主要是一個法學的概念，不僅包括物權，還包括債權?！凹t帽子”企業(yè)的財產(chǎn)權主要是涉及到它的物權問題，在這一點上兩個概念是可以相互替代的。所以，為了在論證中能夠和經(jīng)濟學界的有關觀點相銜接，本文采用了“產(chǎn)權”的概念。

何光輝：“中國民營資本產(chǎn)權問題分析”，載于《技術經(jīng)濟與管理研究》2002年第3期。

葉正積龐玉珍，同上注所引文。

我國解決“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權糾紛的政策、規(guī)章和司法解釋主要有：1987年國家工商總局《關于處理個體、合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領有集體營業(yè)執(zhí)照問題的通知》，1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第49條，1991年國家國有資產(chǎn)管理局、財政部、國家工商總局公布的《關于企業(yè)國有資產(chǎn)所有權界定的暫行規(guī)定》，1993年12月21日頒布的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》，1994年11月25日頒布《集體企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定暫行辦法》，1996年財政部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國家稅務總局《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)單位清產(chǎn)核資暫行辦法》。其中，《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》第4條、《集體企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定暫行辦法》第4條和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)單位清產(chǎn)核資暫行辦法》規(guī)定了“誰投資、誰擁有產(chǎn)權”的原則。這一原則已經(jīng)成為了我國產(chǎn)權制度改革的基本原則。然而，對私有產(chǎn)權界定一旦不當，就必然構成對非國有資產(chǎn)的實際征收，而《立法法》第8條明確規(guī)定這種情形屬于法律保留，可是上述這些規(guī)定都不是法律，因此其合法性值得質疑。

如許明月、李東方：《公民的物權》，中國社會科學出版社1999年版，第55—56頁；如李景麗：《物權法新論》，西苑出版社1999年版，第88—91頁；再如陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第177—179頁。這幾本書中都對取得所有權的學說作了大致相同的概述。

[10]洛克著，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯：《政府論》下篇，商務印書館1996年版，第19頁。

[11]同上注。

[12]同上注，第21頁。

[13]李景麗：《物權法新論》，西苑出版社1999年版，第89頁。

[14]參見1988年6月25日國務院令第4號發(fā)布的《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》。

[15]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第77頁。

[16]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第82頁。

[17]同上注。

[18]陳建平：“關于發(fā)展股份合作制