合同成立和生效

合同成立和生效

一、合同成立的概念和要件

合同成立的概念

所謂合同的成立，是指訂約當事人通過要約和承諾的方式對合同的主要條款達成了合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關系，表明了合同訂立過程的完結。合同成立的本質是當事人關于債的關系而表達的意思取得一致，意味著合同關系的存在。由于合同是雙方或多方當事人之間發(fā)生的法律行為，單方法律行為不能構成合同。這就意味著成立一份合同，其主體必須是兩個或者兩個以上，并對合同的主要條款達成了合意。合同訂立的過程就是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程，這一過程在《合同法》第十三條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”中得以體現(xiàn)。因此合同的成立必須有雙方或多方當事人對合同的標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬等內容協(xié)商一致，即達成了合意。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，我們認為，合同的成立要件包括以下幾個方面：

訂約主體存在雙方或多方當事人

訂約當事人對主要條款達成合意

合同的成立一般應經(jīng)歷要約和承諾的階段

二、合同生效的概念和要件

合同生效的概念

所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生一定的法律效力，也就是通常所說的法律拘束力?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保護。”這實際上揭示了合同具有法律效力的根源，也為我們正確理解合同的效力提供了依據(jù)。但是這種法律效力并不是指合同能夠像法律那樣產(chǎn)生約束力。合同本身并不是法律，而是當事人之間的合意。因此必須具備一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保護，并能夠產(chǎn)生當事人預期的法律后果。這就要求：1、行為人具有相應的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律和社會公共利益；4、合同必須具備法律要求的形式。這些都在《民法通則》中得以體現(xiàn)。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人則可以依靠國家強制力強制其履行合同并承擔相應的違約責任。這里強調的是合同對當事人的拘束性。

合同生效的要件

所謂合同的生效要件，是指使已經(jīng)成立的合同發(fā)生完全的法律效力所應具備的法律條件。正如《合同法》第四十四條第一款的規(guī)定，只有“依法成立的合同”才能生效。這就意味著，“依法成立”是合同的有效條件，也即有效合同必須是已經(jīng)成立的合同，而且其主體和內容都合乎法律的規(guī)定。我國《合同法》對于有效合同的具體要件沒有集中列舉，但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通則》第五十五條關于民事法律行為的生效要件做出了基本規(guī)定，這些規(guī)定對《合同法》是適用的，有效合同屬于民事法律行為，因此合同的一般生效要件還應當包括下面幾點：

1．行為人具有相應的民事行為能力?！逗贤ā返诰艞l第一款規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！币虼?，無論公民、法人還是其他組織，在其簽訂合同時，必須具有與其合同性質相適應的民事行為能力。只有具有相應的民事行為能力，其所訂立的合同才能夠具有法律約束力。這種對主體資格的規(guī)定實際上是合同有效的條件，而不是合同成立的條件。

2．意思表示真實。意思表示真實是合同生效的重要構成要件。因為合同本質上乃是當事人之間的一種合意，此種合意符合法律規(guī)定，依法律可以產(chǎn)生法律約束力；而當事人的意思表示是否產(chǎn)生此種拘束力，則取決于此種意思表示是否同行為人的真實意思相符合，也就是說意思表示是否真實。在訂立合同的意思表示中，如果一方當事人的內心意思與外部表示未能達成一致，即屬于意思表示不真實，如通過欺詐、脅迫所產(chǎn)生的意思表示。此時合同的效力即受到影響。

3．不違反法律或者社會公共利益。從法律上看，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當事人的意思表示符合法律的規(guī)定。合同不違反法律，主要是指合同的內容合法，即合同的各項條款都必須符合法律、法規(guī)的強行性規(guī)定。例如行為人不得買賣內容反動、淫穢、下流的錄音帶和唱片等。內容違法，當然應導致合同無效。但若僅僅只是部分條款違法，而確認部分無效不影響其他部分的效力，可僅確認部分條款無效。合同不僅應符合法律規(guī)定，而且在內容上不得違反社會公共利益。將不違反社會公共利益作為合同生效要件，一方面，可以大大彌補法律規(guī)定的不足。另一方面，也有利于維護社會公共道德，因為社會公共利益本身也包含了行為內容應符合社會公共道德的要求。

4．有些合同，還必須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形：⑴附條件和附期限的合同。即當事人根據(jù)《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定，“附生效條件的合同，自條件成就時生效。”“附生效期限的合同，自期限屆至時生效?！彼喠⒌暮贤?，在所附條件成就時或所附生效條件到來時，合同才能生效。⑵有些合同必須具備法律所要求的形式?！睹穹ㄍ▌t》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！标P于法律所規(guī)定的合同形式要件，是否是對合同的成立或生效要件的要求？應當根據(jù)不同的合同的性質以及法律規(guī)定的內涵來具體確定。如果形式要件屬于成立要件，那么當事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；如果形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定的形式，則已成立的合同不能生效。當然，對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采用何種形式，均不影響合同的成立和生效。

三、合同的效力

合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。故認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決于合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。法律規(guī)定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前存在著以下幾種觀點：

1.成立要件說。此種觀點認為，當法律規(guī)定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。

2.生效要件說。此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規(guī)范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

3.同一說。該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行。為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規(guī)定屬于強行性規(guī)范，而合同不違反強行性規(guī)范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

4.對抗說。該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。

5.證據(jù)效力說。該說認為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項合同內容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實現(xiàn)。

6.區(qū)分說。該說認為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準，那么它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。針對“生效要件說”，不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規(guī)范。但是由于“應當”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規(guī)范。每一個完整的法律規(guī)范都應該由行為模式和法律后果兩部分組成，《合同法》第36條又規(guī)定，應當采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立?！币簿褪钦f，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應當”字樣的法律條文并不是強行性規(guī)范，而是倡導性規(guī)范，而對倡導性規(guī)范的違反不能作為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。合同具有相對性，僅在合同當事人之間產(chǎn)生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利”的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家里，由于物權行為和債權行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權變動的結果并不當然發(fā)生。要想發(fā)生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家里，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權發(fā)生變動，所以在這些國家會有“合同履行的效力”的名詞。如果法律規(guī)定債務人在依有效合同完成履行義務時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人?！睹裼煤娇掌鞣ā返?6條、《海商法》第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，“對抗說”也是不正確的。相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治并非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規(guī)定而導致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認為不具備法定形式并非導致合同不生效是不妥的。通過以上的分析，我們會發(fā)現(xiàn)最后一種觀點比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

四、合同成立與生效的區(qū)別

成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)則和判斷標準。

合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同、以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關系的法律事實構成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價值評價性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為，“具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形即無效，得撤銷與效力未定是也?！盵1]由此可見，成立與生效分屬兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)。

作為事實構成的成立規(guī)則的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規(guī)則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

1．當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務效果。不具有設立合同權利義務關系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

2．合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

3．合同當事人內在設權意思表示必須要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現(xiàn)這一點，必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締結合同的內在意思，并且最終達成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為。”[3]

作為價值標準的生效規(guī)則的法律要求。

合同當事人的內在設權意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實踐性合同中還須以交付標的物為形式要件。合同當事人只有通過其內在的設權意圖表示在外，才能為外界所識別。而作為評價合同當事人意思表示的價值標準的生效規(guī)則，它必須具有一個比當事人意思表示更高的層次，對此有學者正確地指出，法律行為的生效要件，就其性質言，主要是關于意思品質的要求。[4]這種品質要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價值準則。

1．合法性要求是法律對合同效力評價的首要準則。如果一個合同的內容違反法律的要求，合同法對此則不能保護。合法性對合同效力規(guī)則的要求是：訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。內容不違反社會公共利益和公序良俗。否則合同無效。

2．合同法作為調整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進行交易，促進個人經(jīng)濟目標——個人效益的最大化的實現(xiàn)，進而實現(xiàn)社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標準和原則。一項合同意味著一筆交易，若這項合同既能使個人利益實現(xiàn)最大化，同時又能使社會利益達到最大化即社會財富的有序增長，此項合同就應該是有效的；如果一項合同的內容被執(zhí)行是無效率或負效率的，就應該是無效的。效率原則對合同效力的評價是通過法律設定無效規(guī)則來實現(xiàn)的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應確認為無效；若合同雙方當事人約定的條款中有損害社會公共利益和他人利益，雖然當事人的利益可能達到最大化，但對社會和他人來說是負效率，這類合同也應該被確認為無效。

3．如果合同法過分地強調鼓勵私人交易，過分地強調效率，很可能造成合同當事人之間利益的失衡，最終導致無效率或負效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設置了公平的價值標準，要求合同當事人的意思表示必須符合公平的價值標準才能具有法律效力。合同法上的公平標準主要包括如下內容：主體之間平等，包括法律地位平等和事實上的地位平等。相互給付的對價平等。平等地享有和占有信息資源，每個交易主體擁有關于其選擇的性質和結果的全部信息作為其訂約的根據(jù)，其作出的意思表示真實自愿，不受雙方的欺騙。如果一項合同符合上述公平的標準，法律便賦予其法律效力。否則，將會導致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：第一，主體之間地位不平等，如壟斷性企業(yè)與中小企業(yè)、消費者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。第二，因為一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺詐簽訂的合同。第三，一方因對交易信息如合同的性質、標的、質量、數(shù)量等內容缺乏了解而產(chǎn)生了重大誤解，使合同的目的受挫。第四，在交易的對價上顯失公平。對這些不公平的意思表示內容，法律根據(jù)其不公平的程度而分別確認其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設置的三個價值評價標準，是相互聯(lián)系的。合法性為當事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和調節(jié)，使合同當事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統(tǒng)中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標準，才具有有效性。這與當事人意思表示一致合同就成立的事實性標準是不同的。

合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當事人的合意。合意的標志是承諾人對要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達主義。即承諾的確實意見表示于到達要約人支配的范圍內時生效。英美法則采取送信主義或移發(fā)送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達主義還是發(fā)送主義，只是承諾的生效時間的規(guī)定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產(chǎn)的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權利義務仍沒有得到法律的認可，合同中的權利義務仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設定的權利義務關系對雙方當事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當事人意思表示的肯定性評價。當事人的意思表示符合國家意志。因此，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

五、合同成立與生效區(qū)分的意義

體現(xiàn)契約自由與國家干預相結合的現(xiàn)代合同法精神。

合同法是以商品經(jīng)濟的存在為基礎的,調整的是財產(chǎn)交換關系,屬于私法范疇。契約自由,意思自治成為各國合同法的基本原則。即要不要訂立合同,與誰訂立合同,訂立什么合同,合同如何履行,合同糾紛如何處理都應當是當事人自己的事,當事人會根據(jù)自身利益來確定,法律無須太多的干涉。但是,由于商品經(jīng)濟主體利益的多元性與不可調和性,純粹的契約自由,意思自