職校用工與薪酬制度改革

職業(yè)院校用工和薪酬制度改革

的勞動合同法問題

主講人：王全興第一頁，共七十四頁。內(nèi)容要目職業(yè)院校在《勞動合同法》中的地位國有職業(yè)院校聘用制的法律適用職業(yè)院校的用工方式概述勞動關(guān)系的認(rèn)定勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞務(wù)派遣外包用工職工外派非全日制用工退休人員的聘用《勞動合同法》中的勞動報酬問題第二頁，共七十四頁。職業(yè)院校在《勞動合同法》中的地位

（一）《勞動合同法》的規(guī)定

第2條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

第96條：

事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三頁，共七十四頁。職業(yè)院校在《勞動合同法》中的地位

（二）職業(yè)院校及其所屬單位的分類職業(yè)院校國有職業(yè)院校民辦職業(yè)院校民辦非企業(yè)單位事業(yè)單位職業(yè)院校非社會化后勤單位非法人機構(gòu)校辦產(chǎn)業(yè)后勤單位教學(xué)、科研、管理機構(gòu)社會化后勤單位法人企業(yè)第四頁，共七十四頁。職業(yè)院校在《勞動合同法》中的地位

（三）勞動關(guān)系的歸屬類型勞動關(guān)系歸屬《勞動合同法》第2條的歸屬國有職業(yè)院校民辦職業(yè)院校教學(xué)、科研、管理單位人員與學(xué)校有勞動關(guān)系第2款第1款非社會化后勤單位校委派人員與學(xué)校有勞動關(guān)系第2款第1款自聘人員與學(xué)校有勞動關(guān)系第2款第1款社會化后勤單位校委派人員與學(xué)校有勞動關(guān)系？第2款第1款自聘人員與后勤企業(yè)有勞動關(guān)系第1款第1款校辦產(chǎn)業(yè)校委派人員與學(xué)校有勞動關(guān)系？第2款第1款自聘人員與企業(yè)有勞動關(guān)系第1款第1款第五頁，共七十四頁。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用

（一）原人事制度與聘用制度的比較原人事制度聘用制度1固定工制合同制2勞動關(guān)系由行政方式建立通過雙向選擇、協(xié)商一致建立勞動關(guān)系3幾乎“終身制”有期限且可解除4權(quán)利義務(wù)由法規(guī)政策規(guī)定權(quán)利義務(wù)由合同約定5適用人事法規(guī)適用勞動法和人事法規(guī)第六頁，共七十四頁。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用

（二）聘用制的風(fēng)險及其應(yīng)對手段特點風(fēng)險應(yīng)對手段1勞動者自由流動人才外流▲黨的領(lǐng)導(dǎo)；▲思想教育；▲職工民主；▲教授治校；▲規(guī)范化管理；▲法律手段（勞動、人事法律法規(guī)）；▲其他手段2用人自主權(quán)用人權(quán)的濫用3勞動關(guān)系穩(wěn)定程度降低不利于職工與用人單位的合作，可能削弱凝聚力4勞動關(guān)系形態(tài)多樣勞動歧視，內(nèi)部協(xié)調(diào)、實現(xiàn)公平的難度加大5制度轉(zhuǎn)軌需善后處理的問題多第七頁，共七十四頁。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用

（三）《勞動合同法》第2條第1款與第2款的差異■“適用本法”與“依照本法執(zhí)行”的差異類型法律表述法律含義第1款勞動關(guān)系“適用本法”完全適用勞動法第2款勞動關(guān)系“依照本法執(zhí)行”一定程度適用勞動法；同時適用人事特別法?！?6條：

事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！貏e法與一般法的關(guān)系：優(yōu)先適用特別法，補充適用一般法。第八頁，共七十四頁。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用

（四）事業(yè)單位聘用制的特別法——1一般法特別法舉例《勞動法》、《勞動合同法》▲中組部、人事部、教育部《關(guān)于深化高等學(xué)校人事制度改革的實施意見》（人發(fā)【2000】59號）；▲《人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》（國辦發(fā)【2002】35號）▲《事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》（國人部發(fā)〔2003〕61號）▲《關(guān)于事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)工資待遇等問題的處理意見（試行）》（國人部發(fā)【2004】63號）

▲《事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定》（人事部令第6號，2006年）

▲正在制定中的《人事管理條例》

第九頁，共七十四頁。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用

（四）事業(yè)單位聘用制的特別法——2《勞動合同法》人事特別法試用期不得超過6個月。被聘人員為大中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，試用期可以延長至12個月。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。除法定可解除聘用合同的上述情形外，受聘人員提出解除聘用合同未能與聘用單位協(xié)商一致的，受聘人員應(yīng)當(dāng)堅持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同；6個月后再次提出解除聘用合同仍未能與聘用單位協(xié)商一致的，即可單方面解除聘用合同。第十頁，共七十四頁。職業(yè)院校的用工方式概述

（一）相關(guān)概念的辨析——1勞動關(guān)系用人單位——用工勞動者——就業(yè)用人單位不建立勞動關(guān)系的用工方式與他單位建立勞動關(guān)系勞動者與本單位建立常規(guī)勞動關(guān)系正規(guī)就業(yè)非正規(guī)就業(yè)正規(guī)用工靈活用工與本單位建立特殊勞動關(guān)系第十一頁，共七十四頁。職業(yè)院校的用工方式概述

（一）相關(guān)概念的辨析——2勞動關(guān)系（雇用關(guān)系）狹義勞動關(guān)系民事雇用關(guān)系人事關(guān)系勞動法民法公務(wù)員和準(zhǔn)公務(wù)員聘用制工作人員人事特別法勞務(wù)關(guān)系公務(wù)員法第十二頁，共七十四頁。職業(yè)院校的用工方式概述

（二）可選擇的用工方式用工方式特點崗位正規(guī)用工中長期限，全日制，正式工常規(guī)性靈活用工臨時性（季節(jié)性）勞動合同期限短且確定臨時性（季節(jié)性）工作任務(wù)期限勞動合同期限短，且既確定又不確定依存于特定項目勞務(wù)派遣直接用工，間接招工“三性”非全日制非全日直接用工，小時計酬工作任務(wù)不飽滿外包用工間接用工，與發(fā)包人無勞動關(guān)系可分離，專業(yè)化職工外派外單位用工，雙重勞動關(guān)系特殊目的勞務(wù)無勞動關(guān)系如臨時性代課第十三頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（一）勞動關(guān)系的定義和內(nèi)涵要點■定義:勞動關(guān)系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動力生產(chǎn)資料同一主體勞動力生產(chǎn)資料勞動力所有者生產(chǎn)資料占有者（勞動力使用者）勞動關(guān)系■內(nèi)涵要點▲本人勞動力與他人生產(chǎn)資料相結(jié)合▲勞動力使用關(guān)系▲人身關(guān)系▲勞動組織關(guān)系▲勞動力交易關(guān)系第十四頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（二）勞動關(guān)系的內(nèi)容和客體雇主勞動者勞動力使用權(quán)勞動條件勞動條件勞動力使用的條件：生產(chǎn)資料、勞動崗位勞動力再生產(chǎn)的條件勞動安全衛(wèi)生勞動報酬、勞動福利、社會保險職業(yè)培訓(xùn)等其他條件第十五頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－1■實質(zhì)標(biāo)志勞動力由他人使用→人身關(guān)系→勞動組織關(guān)系→組織從屬性■形式標(biāo)志書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、雇主資格等■實質(zhì)標(biāo)志與形式標(biāo)志的關(guān)系▲有形式標(biāo)志的，一般依形式標(biāo)志認(rèn)定；▲無形式標(biāo)志的，或者形式標(biāo)志與實質(zhì)標(biāo)志不一致的，依實質(zhì)標(biāo)志認(rèn)定。第十六頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－2（1）職工人身與姓名不符案

2005年8月，倪某丈夫顏某到某報社應(yīng)聘發(fā)行員，在“人員登記表”中署名顏某，并提交了身份證復(fù)印件；報社經(jīng)審查后同意錄用顏某，并安排至芙蓉站任發(fā)行員。顏某妻子倪某以顏某名義到芙蓉站報到后一直從事發(fā)行員工作，芙蓉站負(fù)責(zé)人和工作人員對此沒有異議，按月發(fā)放工資，工資表上的名字和簽名都是顏某。2006年3月24日，倪某騎自行車送報，在車站路被一無牌摩托車撞倒，肇事者棄車逃逸。到5月7日止，倪某治傷醫(yī)療費達(dá)7萬余，醫(yī)院估計治愈還需7萬元。顏某要求報社承擔(dān)此項醫(yī)療費用，被報社拒絕。于是，顏某以倪某為申訴人申請仲裁，請求確認(rèn)倪某與報社的事實勞動關(guān)系，并由報社承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。報社辯稱：其與倪某不存在勞動合同關(guān)系或事實勞動關(guān)系，故對倪某因交通事故所造成的損失依法不承擔(dān)賠償責(zé)任。第十七頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－2（2）勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為：倪某丈夫顏某到報社應(yīng)聘發(fā)行員，填寫應(yīng)聘人員登記表，經(jīng)報社審核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站報到并提供勞動，雙方之間并未實際發(fā)生基于勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。倪某以其丈夫的名義擔(dān)任報社的發(fā)行員，雖有不妥之處，但實際為報社提供了勞動，直接接受報社的管理，報社也為倪某發(fā)放了勞動報酬；此行為從2005年8月不間斷延續(xù)至倪某發(fā)生交通事故，歷時8個月，報社相關(guān)管理機構(gòu)完全可以通過規(guī)范化的管理知悉此事，對倪某提供勞動的行為提出質(zhì)疑直至拒絕，但報社疏于管理，認(rèn)可和接受了倪某提供的勞動。故應(yīng)依法認(rèn)定雙方建立了事實上的勞動關(guān)系?，F(xiàn)倪某在工作中發(fā)生交通事故，相應(yīng)用工主體責(zé)任依法應(yīng)當(dāng)由報社承擔(dān)。

需討論的問題：1、如何理解勞動關(guān)系的人身性？2、認(rèn)定事實勞動關(guān)系的標(biāo)志是什么？3、顏某和倪某中誰與報社存在勞動關(guān)系？第十八頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－3（1）用工開始與合同訂立同時開始用工即建立勞動關(guān)系先用工后訂立合同先訂立合同后用工■《勞動合同法》第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。第10條第2、3款：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。■勞動關(guān)系建立的標(biāo)志第十九頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－3（2）■“使用說”：“用工”是指勞動者的勞動力已由用人單位納入其生產(chǎn)系統(tǒng)實際使用，亦即勞動者的勞動力由用人單位實際用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合。■“控制說”：“用工”是指勞動者已將其勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給用人單位，或者說，用人單位對勞動者的勞動力已取得使用權(quán)。“用工”勞動力被實際使用勞動力未被實際使用但處于被控制狀態(tài)■“使用說”與“控制說”？在用中的控制備用中的控制第二十頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－3（4）■

“用工”的法律屬性（1）“用工”是勞動者與用人單位的雙方行為；（2）即使未訂立書面勞動合同，“用工”意味著在勞動者與用人單位之間存在口頭勞動合同或推定勞動合同；（3）“用工”表明（書面、口頭或推定）勞動合同已在履行。第二十一頁，共七十四頁。勞動關(guān)系的認(rèn)定

（三）勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)志－3（5）■應(yīng)當(dāng)采用“控制說”？▲勞動關(guān)系是勞動力使用關(guān)系，即勞動者向用人單位轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)的合同關(guān)系，而勞動力使用權(quán)的實質(zhì)是對勞動力的控制?！鴦趧诱叩膭趧恿o論是處于在用還是備用的控制狀態(tài)，都已成為勞動者與用人單位相互權(quán)利義務(wù)的客體。。

▲勞動關(guān)系運行的實踐中，勞動力即使未被實際使用，只要存在一定的控制關(guān)系，勞動關(guān)系仍然存續(xù)。第二十二頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（一）勞動力與勞務(wù)的地位比較生產(chǎn)要素：勞動力勞動工具勞動對象產(chǎn)品：物質(zhì)產(chǎn)品精神產(chǎn)品勞務(wù)產(chǎn)品組織生產(chǎn)第二十三頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（二）區(qū)別的要點和法律意義客體關(guān)系屬性主體權(quán)利義務(wù)勞動關(guān)系生產(chǎn)要素（勞動力）生產(chǎn)要素組織關(guān)系；勞動力交易關(guān)系勞動者是雇主的勞動組織成員勞動者有義務(wù)轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)，一般表現(xiàn)為給付勞動行為；有權(quán)獲得勞動力再生產(chǎn)條件勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)品（勞務(wù)）產(chǎn)品交換關(guān)系勞務(wù)提供者獨立于勞務(wù)接受者，不是其組織成員勞務(wù)提供者有義務(wù)給付勞務(wù)行為的成果或使用價值；有權(quán)獲得勞務(wù)費■勞動過程的風(fēng)險主要有雇主承擔(dān)；勞務(wù)過程的風(fēng)險主要由勞務(wù)提供者承擔(dān)。第二十四頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（三）案例－1醫(yī)院護工糾紛案（案情簡介）A醫(yī)院在1995年7月前，陪護人員處于無組織狀態(tài)，患者自己聘請陪護人員，陪護費由雙方協(xié)商確定，并由患者直接支付給陪護人員。

7月A醫(yī)院進行陪護管理改革，將陪護人員組織起來。由A醫(yī)院護理部對原零散的陪護人員進行考核，合格者由護理部登記注冊，并發(fā)給護工證；其護理工作由護理部根據(jù)患者的要求統(tǒng)一安排，實行輪班制度，要求護理人員遵守A醫(yī)院的規(guī)章制度和紀(jì)律；其報酬由A醫(yī)院以工資形式發(fā)給，并通過銀行直接記入陪護人員的工資存折。陪護費按醫(yī)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)由患者隨同診療費、藥費一起支付給醫(yī)院。同時，還存在著少量的未經(jīng)A醫(yī)院護理部登記和安排的自行從事陪護工作的人員。第二十五頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（三）案例－22002年7月A醫(yī)院與其經(jīng)營合作單位B公司簽訂《關(guān)于規(guī)范管理陪護工工作的協(xié)議》（簡稱《協(xié)議》），其中規(guī)定：A醫(yī)院委托B公司代為管理陪護人員，均為現(xiàn)在醫(yī)院病區(qū)內(nèi)從事陪護工作的人員；B公司協(xié)助A醫(yī)院搞好護工管理工作，進行專業(yè)培訓(xùn)；護工必須遵守A醫(yī)院的各項有關(guān)規(guī)定；由A醫(yī)院對護工進行有關(guān)醫(yī)院規(guī)章制度及生活服務(wù)方面的培訓(xùn)，培訓(xùn)合格的人員才可從事陪護工作；招聘新的陪護人員，須由A醫(yī)院進行素質(zhì)考核，而B公司向A醫(yī)院提供派往醫(yī)院陪護人員名單，以備A醫(yī)院核實確認(rèn)，如有變更、增減須及時通知A醫(yī)院。同年9月16日，A醫(yī)院根據(jù)《協(xié)議》向各臨床科護長發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范陪護人員管理的通知》（簡稱《通知》）指出：所有陪護人員于9月30日前到B公司報名登記，由B公司派到各病區(qū)從事陪護工作，其工作安排和各項待遇按以往規(guī)定執(zhí)行；從10月1日起，任何人員未經(jīng)B公司登記和安排都不得在各病區(qū)從事陪護工作。第二十六頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（三）案例－3C某等15人從1990年起一直在A醫(yī)院從事陪護工作，1995年7月經(jīng)A醫(yī)院護理部登記注冊成為護工，其中1人還有加蓋護理部公章的聘用合同書，而A醫(yī)院編制內(nèi)工勤人員和聘用制醫(yī)務(wù)人員的勞動合同書或聘用合同書，則加蓋有勞動合同專用章。A醫(yī)院發(fā)出《通知》后，有10人在10月1日前到B公司報到登記。她們認(rèn)為，其勞動關(guān)系被A醫(yī)院單方解除，并與B公司建立勞動關(guān)系，故要求A醫(yī)院按照《勞動法》第28條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。而A醫(yī)院認(rèn)為，護工直接為患者服務(wù)，患者向A醫(yī)院交納醫(yī)療費用時，清單中列明了陪護費數(shù)額，A醫(yī)院對陪護費提取管理費后，全部按各個護工的陪護時間和陪護種類發(fā)給了護工，這是代理患者轉(zhuǎn)交陪護費而不是發(fā)工資，因而其與護工之間不存在勞動關(guān)系，故拒絕支付經(jīng)濟補償金。于是C某等人向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請仲裁。第二十七頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（三）案例－4仲裁機構(gòu)認(rèn)定C某等人與A醫(yī)院有事實勞動關(guān)系和A醫(yī)院解除勞動關(guān)系的事實，并裁決A醫(yī)院向C某等人支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。A醫(yī)院不服該項裁決，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。法院經(jīng)審理認(rèn)為，C某等人與A醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系，但《通知》并不構(gòu)成勞動關(guān)系的解除，而只是變更護工管理機構(gòu)，故判決不支持C某等人的經(jīng)濟補償金請求。本案需討論的問題1、A醫(yī)院、陪護人員、患者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何定性？2、A醫(yī)院、B公司、陪護人員之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何定性？3、本案是勞動關(guān)系的解除、終止，還是變更？4、應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金？5、對未簽訂勞動合同和勞動關(guān)系變更協(xié)議的護工應(yīng)當(dāng)如何處理？第二十八頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（三）案例－5醫(yī)院病人護工勞務(wù)關(guān)系病房管理醫(yī)院病人護工勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系醫(yī)院護工合作單位勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系病人■第二階段■第三階段■第一階段第二十九頁，共七十四頁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（四）外聘教師的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系1任職于學(xué)校特定崗位不擔(dān)任學(xué)校任何職務(wù)2參加學(xué)校組織的教研等活動只完成特定課程教學(xué)任務(wù)3遵守學(xué)校各項規(guī)章制度只遵守合同約定的課程教學(xué)規(guī)章4報酬按月支付課時費一次性或分期支付第三十頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

(一）勞務(wù)派遣的圖示派遣單位用工單位勞動者

派遣服務(wù)關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系第三十一頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（二）定義▲派遣單位受用工單位的委托或者按用工單位的需要招聘勞動者，并與之簽訂勞動合同，將勞動者派遣到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其工資、社會保險費等項待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)；用工單位向派遣單位就其提供的服務(wù)支付勞務(wù)費。▲特殊的用工形式、就業(yè)形式和就業(yè)服務(wù)形式。第三十二頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（三）分類——1■雇傭型派遣與登錄型派遣派遣前與派遣單位的與用工單位的勞動關(guān)系的主次層次被派遣勞動者登錄型派遣登錄名單→受用工單位委托招工（訂立勞動合同）→派遣臨時性勞動關(guān)系臨時性勞動關(guān)系以勞動者與用工單位的勞動關(guān)系為主（用工單位承擔(dān)雇主責(zé)任為主）低端或非技術(shù)型勞動者雇傭型派遣按市場需求招工（訂立勞動合同）→受用工單位委托派遣非臨時性勞動關(guān)系臨時性勞動關(guān)系以勞動者與派遣單位的勞動關(guān)系為主（派遣單位承擔(dān)雇主責(zé)任為主）高端或技術(shù)型勞動者第三十三頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（三）分類——2■系統(tǒng)內(nèi)派遣與社會化派遣派遣單位母子或其它控制關(guān)系企業(yè)下屬單位勞動者本系統(tǒng)下崗職工、失業(yè)人員、職業(yè)家屬勞動者企業(yè)派遣單位獨立于用工單位社會上任何勞動者位社會上任何單位第三十四頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（四）勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)派遣單位用工單位1名義雇主實際雇主2招工雇主用工雇主3非生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)4派遣告知工作要求和勞動報酬5支付勞動報酬、繳納社保費負(fù)擔(dān)勞動報酬、社保費6支付加班費、績效獎金、崗位福利待遇7崗位所必需的培訓(xùn)8正常調(diào)資9解除勞動合同退回派遣單位10連帶責(zé)任連帶責(zé)任第三十五頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題——1■派遣單位的資格和信用基礎(chǔ)■派遣單位獨立于企業(yè)第三十六頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題——2■可適用勞動派遣的崗位▲臨時性崗位▲輔助性崗位▲替代性崗位第三十七頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題——3派遣協(xié)議勞動合同用工合同（崗位合同）▲派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第17條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。（第58條）

▲派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。（第59條）▲派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣期限；用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議（第59條）■三種合同的關(guān)系派遣協(xié)議勞動合同用工合同（崗位合同）第三十八頁，共七十四頁。勞務(wù)派遣

（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題——4■同工同酬▲要點：派遣工應(yīng)當(dāng)與本用工單位內(nèi)相同或相近崗位的正式工適用相同的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)和分配制度?！慌汕矂趧诱呦碛信c用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。（第63條）▲勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。（第61條）

第三十九頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——1－1業(yè)務(wù)項目發(fā)包人承包人業(yè)務(wù)外包組織勞動者完成所承包項目勞動者用工單位派遣單位派遣服務(wù)受托派遣勞動者組織勞動者從事勞動■勞動派遣與外包用工第四十頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——1－2業(yè)務(wù)項目發(fā)包人生產(chǎn)企業(yè)業(yè)務(wù)外包組織勞動者完成所承包項目業(yè)務(wù)項目發(fā)包人人力資源公司人事外包成建制組織和派出勞動者完成所承包項目■假外包用工真勞動派遣（成建制）■真外包用工第四十一頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——1－3（1）勞動派遣外包用工1派遣單位與用工單位無項目承包關(guān)系承包人與發(fā)包人有項目承包關(guān)系2勞動關(guān)系分兩個層次勞動者只與承包人有勞動關(guān)系3用工單位實際使用勞動者的勞動力，而由派遣單位與勞動者訂立勞動合同發(fā)包人不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經(jīng)濟依賴4用工單位只將部分雇主責(zé)任分離給派遣單位發(fā)包人將全部雇主責(zé)任轉(zhuǎn)移給承包人5派遣單位與用工單位對勞動者負(fù)連帶責(zé)任發(fā)包人對承包人所雇用的勞動者一般不負(fù)連帶責(zé)任6用工單位直接接受勞動成果發(fā)包人最終接受勞動成果第四十二頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——1－3（2）外包用工中的發(fā)包人比勞動派遣中的用工單位，更易于規(guī)避勞動法責(zé)任。外包用工不利于發(fā)包人對承包人用工的監(jiān)管，勞動派遣有利于用工單位對用工過程的監(jiān)管。外包用工的經(jīng)營風(fēng)險大于勞動派遣的經(jīng)營風(fēng)險。第四十三頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——2－1企業(yè)發(fā)包人承包人職工承包人職工勞務(wù)關(guān)系內(nèi)部承包外部承包第四十四頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——2－2發(fā)包人承攬關(guān)系承包人職工企業(yè)企業(yè)發(fā)包人承包人發(fā)包、聘用職工第四十五頁，共七十四頁。外包用工

（一）界定——2－3用工形式法律關(guān)系屬性承包客體承包人地位發(fā)包人法律責(zé)任用工成本內(nèi)部承包直接用工企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制企業(yè)整體或某個組成部分以發(fā)包人名義從事活動雇主代表直接負(fù)全部責(zé)任較高外部承包間接用工承攬關(guān)系業(yè)務(wù)或工程項目以本人名義從事活動雇主僅承包人為個人時負(fù)連帶賠償責(zé)任較低第四十六頁，共七十四頁。外包用工

（二）個人承包用工——1

第94條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)包人承包人組織個人合伙組織個人獨資企業(yè)法人非法人組織個體經(jīng)濟組織法人個人個人合伙組織個人獨資企業(yè)非法人組織個體經(jīng)濟組織個人（自然人）自然人個人▲兩種理解：第四十七頁，共七十四頁。外包用工

（二）個人承包用工——1■兩種理解的不同意義法人有用人單位資格非法人組織有用人單位資格自然人無用人單位資格不作為個人承包經(jīng)營者作為個人承包經(jīng)營者發(fā)包人不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，不利于勞動者和公共利利益。發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，有利于勞動者和公共利益。由發(fā)包人作為用人單位，規(guī)定由其承擔(dān)連帶責(zé)任的意義不大。第四十八頁，共七十四頁。外包用工

（三）應(yīng)當(dāng)重視的問題■外包項目的選擇▲業(yè)務(wù)上可分離▲監(jiān)管需求弱▲專業(yè)化要求高■承包人的選擇▲承包人資格▲承包人信用基礎(chǔ)▲承包人為法人第四十九頁，共七十四頁。職工外派

（一）界定職工外派：A企業(yè)與甲職工訂立勞動合同，并將甲職工派往有業(yè)務(wù)關(guān)系的B企業(yè)工作，由B企業(yè)或A企業(yè)支付勞動待遇。不同于勞務(wù)派遣不同于外包用工A甲基于業(yè)務(wù)往來或控制關(guān)系而外派職工B勞動關(guān)系暫停建立勞動關(guān)系第五十頁，共七十四頁。職工外派

（二）分類委派單位受派單位勞動者勞動關(guān)系（虛）：主要權(quán)利義務(wù)暫停勞動關(guān)系（實）：勞動義務(wù)勞動待遇委派單位受派單位勞動者勞動關(guān)系（實）：勞動待遇勞動關(guān)系（實）：勞動義務(wù)■勞動關(guān)系特點：▲虛－實或?qū)崳瓕嵅⒋娴碾p重勞動關(guān)系；▲甲與B的勞動關(guān)系由甲與A的勞動關(guān)系派生。第五十一頁，共七十四頁。職工外派

（三）應(yīng)當(dāng)重視的問題■適用條件（目的）■書面協(xié)議及其與勞動合同的關(guān)系?！龅谝恢貏趧雨P(guān)系與第二重勞動關(guān)系的地位?！鰟趧右?guī)章制度的遵守。■紀(jì)律處分權(quán)的安排。誰處分；溯及力。

■社會保險的安排。社會保險義務(wù)的兩個層次，一個為繳費和辦手續(xù)的義務(wù)；負(fù)擔(dān)保險費義務(wù)。權(quán)利義務(wù)一致，勞動者向誰履行勞動義務(wù)，就由誰負(fù)擔(dān)保險費；存在費用分?jǐn)倖栴}?！鰟趧悠降扰c歧視。第五十二頁，共七十四頁。非全日制用工

（一）界定和靈活性■界定

▲以小時計酬為主

▲在同一用人單位一般平均每日工時不超過4小時，每周工時累計不超過24小時的用工形式■靈活性▲可以訂立口頭協(xié)議▲可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同▲任何一方都可以隨時通知對方終止用工第五十三頁，共七十四頁。非全日制用工

（二）利弊分析——1■對勞動者有利▲不得約定試用期；▲小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日

?！鰧τ萌藛挝挥欣K止用工時不向勞動者支付經(jīng)濟補償；▲后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第五十四頁，共七十四頁。非全日制用工

（二）利弊分析——2■非全日制用工是彌補全日制用工之不足的一種非主流用工形式，不宜泛用。適用范圍應(yīng)當(dāng)限于：（1）工作量不能滿足全日制用工需要的崗位；（2）工作量雖能滿足全日制用工需要但非全日制用工較之全日制用工可節(jié)約管理成本的崗位?！隹煞裢ㄟ^降低非勞動待遇來降低用工成本?

▲小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)=[（月最低工資標(biāo)準(zhǔn)÷平均月工作日數(shù)÷8）×（1+單位應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費比例之和）]×（1+浮動系數(shù)）

▲“浮動系數(shù)”的確定主要考慮非全日制就業(yè)勞動者工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。

▲非全日制勞動者與全日制勞動者不應(yīng)當(dāng)有勞動標(biāo)準(zhǔn)的高低差別，而應(yīng)當(dāng)同工同酬。第五十五頁，共七十四頁。非全日制用工

（三）應(yīng)當(dāng)重視的問題適用范圍與勞務(wù)派遣的關(guān)系勞動紀(jì)律書面勞動合同社會保險第五十六頁，共七十四頁。退休人員的聘用

（一）法律規(guī)定■退休人員勞動關(guān)系的法律適用▲勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（1996年）規(guī)定：已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、老保待遇等權(quán)利和義務(wù)。▲兩種相反的觀點：退休人員勞動關(guān)系是否適用勞動法？▲立法選擇●訂立勞動合同的勞動者，應(yīng)當(dāng)未享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者。●已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。（第44條）第五十七頁，共七十四頁。退休人員的聘用

（二）應(yīng)當(dāng)注重的問題●招用退休人員的合同選擇●社會保險的設(shè)計第五十八頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（一）勞動報酬的依據(jù)——1－1■勞動報酬依據(jù)不同效力等級的多層次文件確定

法律行政法規(guī)地方性法規(guī)………集體合同勞動規(guī)章制度勞動合同勞動報酬基準(zhǔn)高效力低第五十九頁，共七十四頁?！秳趧雍贤ā分械膭趧訄蟪陠栴}

（一）勞動報酬的依據(jù)——1－2■效力關(guān)系的內(nèi)容▲較高層次文件可以補充較低層次文件，亦即較低層次文件不必重復(fù)較高層次文件的規(guī)定。▲較低層次文件規(guī)定的勞動者利益不得低于較高層次文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！隽⒎ㄒ?guī)定▲《勞動合同法》第55條：集體合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！斗ㄡ尅?006〕6號》第16條：用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，法院應(yīng)予支持。第六十頁，共七十四頁?！秳趧雍贤ā分械膭趧訄蟪陠栴}

（一）勞動報酬的依據(jù)——2－1■勞動報酬制度的制定程序▲職工參與程序●草案起草→職代會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定●平等協(xié)商是否屬于勞資共決平等協(xié)商用人單位決定達(dá)成一致未達(dá)成一致▲

公示或發(fā)給勞動者的舉證準(zhǔn)備第六十一頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（一）勞動報酬的依據(jù)——2－2■勞動報酬制度的制定主體職業(yè)院校下屬法人單位總機構(gòu)非法人分支機構(gòu)非法人分支機構(gòu)■規(guī)則▲依據(jù)學(xué)校章程確定▲法人各自獨立制定▲非法人分支機構(gòu)由法人總機構(gòu)授權(quán)▲非法人分支機構(gòu)工會由法人總機構(gòu)工會授權(quán)下屬法人單位第六十二頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（二）同工同酬——《勞動合同法》的規(guī)定▲第11條：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！?8條：勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定?！?3條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！?8條：勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位支付勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。第六十三頁，共七十四頁?！秳趧雍贤ā分械膭趧訄蟪陠栴}

（二）同工同酬——問題要點▲同工同酬的含義和要求▲同工同酬的前置條件▲同工同酬的參照系第六十四頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（三）試用期工資——1■試用期內(nèi)工資

勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（第20條）。第六十五頁，共七十四頁?！秳趧雍贤ā分械膭趧訄蟪陠栴}

（三）試用期工資——2■違法約定試用期的工資責(zé)任

第83條：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

▲法律責(zé)任●責(zé)令改正●已履行違法試用期的賠償＊計算賠償金的期間＊計算賠償金的工資標(biāo)準(zhǔn)＊賠償金與已付試用期工資的關(guān)系▲

違法形態(tài)●不得有的試用期●不成立的試用期●超過法定期限的試用期第六十六頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（四）經(jīng)濟補償與工資關(guān)系——1

第47條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。第六十七頁，共七十四頁。《勞動合同法》中的勞動報酬問題

（四）經(jīng)濟補償與工資關(guān)系——2－12008年3月27日，某公司發(fā)出《關(guān)于提前解除職工勞動合同的通知》。其主要內(nèi)容有：鑒于本公司面臨政府整體拆遷、公司生產(chǎn)經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整等原因，公司決定于2008年4月30日提前解除部分職工的勞動合同；解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法是，以勞動者解除合同前12個月的平均工資作為基數(shù)，乘以勞動者的工齡得出總額。被解除勞動合同的員工不同意這樣的補償金計算標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)原勞動部1994年頒發(fā)的《關(guān)于印發(fā)〈違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法〉》（簡稱《勞動部481號文》），按照企業(yè)的平均月工資而不是勞動者個人的月平均工資作為基數(shù)，因為被解除勞動合同的員工大部分工資收入低于企業(yè)平均工資。而公司堅持原決定，其依據(jù)是《江蘇省勞動合同條例》第40條的規(guī)定：經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費的標(biāo)準(zhǔn)按照解除或者終止勞動合同前12個月勞動者的月平均工資計算，實際履行的