未登記已占有房屋的買受人的權利之保護轉

/未登記已占有的房屋買受人的權利愛護）（轉）作者陳永強關鍵詞:房屋買賣，占有，債權物權化，調查知情內容提要:房屋二重買賣中，傳統(tǒng)理論認為登記的后買受人優(yōu)先于已占有的前買受人，因債權不能對抗物權。登記的后買受人可以對占有的前買受人主見返還懇求權的要件是無權占有，前買受人之占有乃基于有效之買賣法律關系，該買賣之效力并不因出賣人的二重買賣而受影響，前買受人之依據交付獲得的占有和收益權也不因再次轉讓行為而終止，故返還懇求權不能成立。當將房屋交付后，前買受人取得了占有、運用和收益等權能，出賣人的再次轉讓行為屬無權處分，登記的后買受人不能取得出賣人所沒有的占有、運用和收益權。已登記的后買受人只有符合善意取得的要件時才能對抗前買受人的占有權利。前買受人的占有產生公示效力，后買受人負有合理調查占有的義務，未盡該調查義務的，構成調查知情。側重愛護前買受人既符合誠懇信用原則，削減信任損失，更有助于提高經濟效率。一問題的提出債權和物權的區(qū)分是大陸民法體系的一個基礎。在基于法律行為之債之關系的物權變動中，債權是因，物權是果。債權物權二元區(qū)分理論正確地界定了“因”和“果”這兩種權利的性質和效力，但是實踐中，債權的發(fā)生和物權變動的結果之間是一種動態(tài)關系，若執(zhí)于因果兩端來解決動態(tài)關系中的全部問題，將會在很大程度上導致不正義。此種不正義在房屋二重買賣中尤其顯著。如甲將房屋出售于乙，并交付占有，但在未辦理登記之前，甲又將房屋出售于丙，并辦理登記。傳統(tǒng)民法理論認為，對丙而言，乙為無權占有，乙不能以其和甲之間的買賣契約，對丙主見對房屋有占有的本權，丙可以對乙懇求返還房屋，乙僅能依債務不履行向甲懇求損害賠償或解除契約。后買受人之登記物權優(yōu)先于前買受人之債權，為物權優(yōu)先于債權之一般原理。[1]該原理為我國臺灣地區(qū)的民法理論及司法實踐解決二重買賣問題之經典理論，并為我國大陸地區(qū)民法理論[2]和司法實踐所繼受。[3]依據該理論，在未辦理登記之前，前買受人盡管已經支付價款，盡管已經占有，但并無物權，而僅有債權。而后買受人不論善意和否皆可依登記獲得全部權，即使惡意也能受到愛護，蓋債權不能對抗物權也。傳統(tǒng)理論嚴格遵循“有登記即有物權，未登記即無物權”之物權變動規(guī)則，其雖為債權和物權的區(qū)分供應了一條簡潔明晰的標準，而一個統(tǒng)一的標準具有“形式可實現性”之私法品質，這一優(yōu)點可以限制法官自由裁量權從而限制了公共權力的專斷行使。[4]但是，統(tǒng)一的形式規(guī)則也同樣具有一個不容忽視的缺點，即存在“包涵過度”，形式規(guī)則不區(qū)分詳細狀況，不行避開地會使那些本不應受到愛護的人獲得愛護。如二重買賣中的惡意后買受人、受贈人等。傳統(tǒng)理論陷入了一種“全有或全無”的論證模式，從而使得已占有的買受人的這一中間形態(tài)的權利無法獲得妥當愛護。二傳統(tǒng)理論之批判（一）有權處分之否定傳統(tǒng)理論認為，一物數賣中，當各個買賣合同均為有效時，“其次買受人自出賣人受讓全部權，為自有權者有效繼受權利?！盵5]“此種轉讓行為屬于有權處分，因為出賣人在登記之前仍舊享有該房屋的全部權，其通過變更登記將房屋轉讓的行為構成有權處分，從而不適用善意取得?！盵6]有權處分的理由在于：蓋“買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之全部權移轉登記于后買受人，前買受人縱已占有不動產，后買受人仍得基于全部權懇求前買受人返還全部物，前買受人即不得以其和出賣人間之買賣關系，對抗后買受人?！盵7]事實上，該理論混淆了未履行交付的債權和已經履行交付的債權的區(qū)分，未履行交付的買受人享有的是純粹的懇求權，而已獲占有的買受人除了享有移轉登記懇求權之外，還享有對標的物的占有權、運用權和收益權。“從債權債務關系發(fā)生的占有的權利，就其結構說，也是一種支配權，而不是債權。”[8]既然已占有的買受人的權利不同于純粹債權懇求權，那么，以前述“前買受人不得以買賣關系對抗后買受人”之觀點即不能成立。另一方面，該理論誤會了全部權和處分權之間的關系。處分權主要在于標示權利人可以就標的物為確定的法律行為，如轉讓其物或設立他物權。享有處分權意味著處分人具有處分實力，處分實力者，乃是指為有效處分行為之法律地位，系處分人和被處分權利之間的一種關系。[9]有處分實力的主體，法律上便是享有處分權之人。因而，處分權原則上屬于權利人，并非全部權人所獨有，如用益物權人對其用益物權、擔保物權人對其擔保物權、債權人對其債權亦享有處分權。在全部權的權能中，占有權、運用權、收益權皆為處分權之對象，如設立用益物權，即是對標的物占有權、運用權和收益權之處分。設立用益物權之后，若出賣人復將土地出賣于第三人時，其所處分的并非是用益物權人之占有運用和收益權，所處分的對象事實上是用益物權終止后的剩余權利，即回復全部權的權利。若出賣人處分用益物權人的占有運用和收益權，即為無權處分。于買賣合同場合，出賣人交付占有于買受人的，標的物之占有、運用和收益權能皆一并移轉，出賣人即不再享有占有、運用和收益之權能，從而如何能夠對同一內容做出再次處分。因為，處分權源自被處分的權利本身，由原權分別而來，是一種原權的權限。[10]處分權由原權所確定，當出賣人全部權中的占有權、運用權和收益權均隨交付（處分）而轉移時，出賣人即失去了處分這些權能的實力。這和租賃關系、設立用益物權的情形相同，租賃關系中，出租人將標的物交付承租人占有運用后，出租人即不行能將標的物再次交付給第三人占有運用，蓋占有和運用具有排他性也。同一內容的占有和運用不能被做出數次處分，這是處分的基本原理。當占有、運用和收益權能皆轉移后，出賣人對標的物之全部權乃成為一種絲毫沒有任何全部權權能之“空虛全部權”。誠如湖州市中級人民法院在一則案例中所指出的，“在買方履行了全部合同義務并實際占有不動產物權后，（出賣人）已經沒有什么剩余權利，唯一應當做的就是辦理過戶登記手續(xù)。”[11]交付的法律效果使得買受人取得了“類似全部權的權利”，德國法用期盼權理論來說明該問題。“期盼權和全部權相比，并非異質，而是同質之縮型?！盵12]或稱，“和全部權實質相同的亞種”。[13]附全部權保留的買賣法律關系中，在價款未全部付清之前，出賣人雖然是全部權人，“但他不能通過處分行為來阻擋買方獲得全部權，因為依據《德國民法典》第161條第1款這種處分是無效的?！盵14]（二）返還懇求權之否定傳統(tǒng)理論認為，已登記的后買受人可以向已占有的前買受人主見返還懇求權，其依據在于“全部權返還懇求權之發(fā)生，系以無權占有為要件，前買受人受讓不動產之占有系基于其和出賣人（即原全部人）之間的買賣契約，對于出賣人而言，系屬有權占有，固無疑問，惟該不動產之全部權一旦移轉于后買受人，前買受人對該物之占有即失其法律上之基礎，對后買受人而言，乃構成無權占有，應負返還義務，自不待言?！盵15]該論證存在邏輯錯誤，占有之有權或無權之推斷，乃視基礎法律關系而論，不因是否存在第三人而異。出賣人和后買受人同為登記全部權人，前買受人對于出賣人而言為有權占有，出賣人不能向前買受人行使全部物返還懇求權，而復出讓于后買受人時，后買受人何以即能取得比出賣人更大的權利？羅馬法諺云：“任何人都不能將自己所沒有的權利轉讓給他人”。即便是后買受人主見出賣人和前買受人之債權關系不得對抗其物權之物權優(yōu)先于債權之原理，這一論證逆境仍舊存在，即同為登記全部權人，為何出賣人不得主見物權優(yōu)先于債權之原理，而通過受讓后，后買受人即取得了比前手更大的權利？其次，后買受人取得登記全部權并不導致前買受人之買賣關系無效或被撤銷，前買受人之法律關系仍舊有效，其占有仍為依契約關系而占有，何以對后買受人即“構成無權占有”。因登記全部權人沒有取得交付，從而并不享有收益權，相反，前買受人則因交付而依據相關規(guī)定取得收益權，該收益權并不因出賣人的二重買賣而終止。[16]因而，后買受人不論是依據前買受人無權占有還是主見物權優(yōu)于債權之原理行使全部物返還懇求權，都缺乏依據。方法論上，學者試圖通過擴大說明來適用我國臺灣地區(qū)“民法”第767條。李太正認為，返還懇求權可以區(qū)分為“追求圓滿”和“復原圓滿”兩種情形，“前者，全部權人因尚未占有，未取得第765條之運用、收益、處分及解除他人之干涉之權，借助物上懇求權予求實現；后者則是全部權人已有圓滿之物權狀態(tài)（指已占有取得運用、收益、處分及解除他人干涉之權），但以外力侵入，而丟失原已取得之上開權利，故須借助物上懇求權，以為復原。”[17]二重買賣中，若采“復原圓滿說”，后買受人即不能行使返還懇求權，而接受“追求圓滿說”，則可主見返還。但采“追求圓滿說”卻突破了第767條所蘊含的價值推斷，該條愛護的是無權占有及侵奪占有情形下的全部權人愛護，此項返還懇求權并不適用于有權占有的情形。如E出租一輛汽車于M,M交給R修理，M破產，E可否向R主見返還？若依據“追求圓滿說”，E為全部權人即可要求回復全部權之圓滿狀態(tài)。德國最高法院認為，R為有權占有，可依據民法典第986條“占有人對于全部人有其占有權利者，得拒絕其返還”之規(guī)定拒絕將占有物返還于E,E自不能依據第767條主見返還懇求權。[18]德國法認為，買受人擁有“確定的占有權，即針對任何人”，而且，在買賣合同未被撤銷或者解除前，占有權并不殲滅。[19]另有觀點認為，后買受人可基于“處分權”而主見返還懇求權。該觀點認為：對于處分權，法律無類似我國臺灣地區(qū)“民法”第373條規(guī)定，以交付為必要，則尚未交付之買受人，何以不以行使處分權為由向出賣人主見全部權返還懇求權。[20]按前述分析，處分權須以確定內容為要件，處分權之內容即已轉移，后買受人即不再能夠基于空虛之處分權去主見處分權內容之回復。此外，能否依據處分權而行使全部物返還懇求權，尚有疑問，其懇求權基礎何在，不得而知。占有人享有占有物返還懇求權，蓋基于占有人對占有物之支配，而處分權人即未對標的物實施支配，何以能主見返還懇求權？處分權在于移轉物權或者設立他物權，而非在于懇求返還。再者，處分權僅為全部權之一項權能，在容量上小于全部權，后買受人既然不能依據“大的”全部權主見返還，何以卻能依據“小的”處分權而主見返還？（三）我國實踐及理論反思盡管在理論上，有權處分作為規(guī)范二重買賣法律關系的基礎依據，但我國的司法實踐并沒有一貫堅持該傳統(tǒng)學說，也并沒有一味執(zhí)迷于有登記即有完全全部權的傳統(tǒng)理論，實務反而是更為敏捷。如在破產情形，當出賣人已將房屋交付買受人的，雖然未辦理產權過戶手續(xù)，該房屋也不再屬于破產財產。[21]在時效問題上，最高法院民一庭的傾向性看法認為，已占有的買受人的移轉登記懇求權具有物權屬性，不適用訴訟時效。[22]對于傳統(tǒng)理論，現今學者亦有反思，如李太正認為，從物上懇求權本質去推求，“二重買受人之第三人既未曾取得占有，有無全部物返還懇求權之適用，不無疑問，至所謂債權不得對抗物權問題，是否應細分其詳細內容，至少，在未曾取得占有之第三人，所具有之物權，亦是一不完整之物權?！盵23]黃茂榮認為，對于第一買受人的愛護存在兩種方案：第一，賜予準物權效力，準予強制執(zhí)行；其次，賜予債權效力，僅得懇求金錢賠償其履行利益之損害。因而，無公示之債權也存在準物權愛護的制度回旋空間。若賜予準物權效力，則其次買受人要獲得全部權必需符合善意取得之規(guī)范構成，應就其善意負舉證責任。[24]但其并未供應選擇債權愛護或準物權愛護的標準及界線。本文認為，若賜予純粹合同債權以準物權的愛護明顯既不符合民法原理也不利于自由競爭，亦使得交易成本過高，因第三人須要調查出賣人之未經公示的債務履行狀況。但在不動產交易中，則可以占有之交付作為債權愛護和準物權愛護的分界點，因占有具有公示之效力，[25]第三人可以通過調查占有而獲知權屬狀況。當賜予已占有的買受人準物權的法律地位后，出賣人又將房屋出賣于第三人的，構成無權處分，第三人須適用《物權法》第106條善意取得的法律構成才能對抗第一買受人的占有權利。三基于債之關系的占有權的物權化之類推在規(guī)范二重買賣法律關系中，傳統(tǒng)理論嚴格恪守債之相對性原則，即“買受人不得以債權對抗后買受人之物權”，但值得商榷的是，已經獲得部分履行的占有房屋的買受人的地位是否和僅訂立買賣合同的純粹債權人的地位完全相同，而應采同一愛護？若已占有的房屋買受人要獲得和純粹債權所不同的愛護，則須要克服“基于買賣之債的占有權能否物權化”的理論障礙。關于這一點，首先須承認債權發(fā)生至物權結果之間是一個動態(tài)過程，因而，在債權和物權之間存在一種中間權利形態(tài)，已占有的房屋買受人即屬于這一中間權利形態(tài)。德國民法理論將該中間權利稱作“期盼權”，期盼權強于單純的取得期望，即強于債權，但又弱于完全全部權。為取得權利的部分要件已經滿意，但另一部分欠缺。如分期付款買賣中，標的物已經交付，但出賣人保留全部權，買受人之地位將隨著價金的支付愈加接近完全全部權，在未完全取得全部權之前，買受人即受物權性地位的愛護。[26]其次，在理論上，買受人占有權利的物權化可以通過基于租賃關系的占有權的物權化而類推。[27]債之關系的相對性為傳統(tǒng)民法之一般原理，然而，在租賃法律關系場合，現代民法均承認“買賣不破租賃”，承租人之占有權能夠被物權化從而產生對抗第三人的效力。租賃權之物權化的正值性有兩種學說：其一，弱者特殊愛護說?！熬幼槿松卷氁?，屋價昂揚，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特殊愛護之必要。”[28]承租人之所以作為弱者而受到愛護，其根由在于“生存利益之保障”。該說將物權化之正值性訴諸法政策推斷而受到學者的指責，蘇永欽認為，承租人不確定就是經濟的弱者，不同性質交易的主體在社會經濟生活中最多只是一時一事的角色，不足以作為社會政策對象的可固定團體。[29]弱者愛護說更是受到了規(guī)則論者的批判，規(guī)則論者認為，私法規(guī)范是“目的獨立的”，法律一旦偏離“目的獨立”之方向，以服務于特定的利益為依歸，就意味著，法律將成為人為設立的產物，它能夠被立法者所操控?！耙虼耍烧嬲龖斪非蟮?，不是費盡心機地為個人安排權利，而是盡可能地為各種個人目的之實現供應條件?！盵30]規(guī)則論者當然堅守了同等原則，使得一條法律統(tǒng)一適用于任何人，而不論其財寶、地位、種族或宗教信仰如何，使得每個人在法律面前獲得了同等的尊嚴。但該規(guī)則論并非現實，若法律規(guī)范均無須道德推斷而“目的獨立”則可能反過來損害法治之根基。規(guī)則的諸多例外即是明證，之所以存在例外主要在于“特殊狀況須要特殊對待”。其二，占有公示說。該說認為，租賃權之物權化乃在于“租賃物之占有具有公示功能”，“其間固有社會政策和經濟政策之考量，但租賃客體之有體性，及因其履行必由債權人占有之事實特征亦為物權化所必需的存在根基?！盵31]占有或登記占有是物權化的關鍵性因素，具有“確定性的教義學上的意義”。[32]何以“占有之事實特征”是物權化所必需的根基？其緣由不過是占有之公示功能，租賃物之交付作為租賃關系之公示方法，對第三人能產生知情之效力。我國臺灣地區(qū)的“法院”指出，“租賃物經出租人交付于承租人，第三人就承租人之占有，出租人如將其全部權讓和第三人，第三人就承租人之占有，知有租賃契約之存在，不致因租賃契約于受讓后接著存在，而受不測之損害?！盵33]故而，買賣不破租賃的構成要件中，承租人必需是實際占有始符合“已交付”之要件，占有改定、指示交付均不符合租賃物交付之公示目的，從而不能適用買賣不破租賃之規(guī)則。同樣，承租人之占有若處于中止狀態(tài)，買賣不破租賃亦不適用?！叭舫鲎馊擞诔凶馊酥兄棺赓U物之占有后，將其全部權讓和第三人，則第三人無從知有租賃契約之存在，絕無使其租賃契約對于受讓人接著存在之理，同條（臺灣地區(qū)“民法”第425條）之規(guī)定，自應解為不能適用?！盵34]租賃權因占有公示及承租人利益愛護二項理由而得以物權化，那么，已占有之買受人是否和承租人處于相像狀態(tài)，從而類推適用承租人愛護之規(guī)定？買賣不破租賃系債之相對性原則之例外，但在方法論上不得徑以例外規(guī)定而否定其類推適用的可能。[35]然而，傳統(tǒng)理論則視不能將債權之物權化類推適用于買賣之占有人為當然。[36]其理由約有六項：其一，買受人雖系基于買賣契約而取得不動產占有，但相對于出賣人而言，亦負有給付買賣價金之義務；其二，買受人移轉登記懇求權罹于時效，未必出賣人之價金懇求權亦罹于時效，因買受人可能已給付價金；其三，買受人和出賣人約定之價金高于租賃單純就物之運用、收益所計算之對價；其四，買受人之移轉登記懇求權時效經過，致出賣人得拒絕給付，此一情形，和租賃契約之承租人僅僅取得就標的物運用收益之權利，并不相同；其五，承租人得對抗受讓人而占有標的物之運用收益權，有確定限制和期限。其六，買受人可以就其移轉登記懇求權以預報登記予以愛護，因此對于此預報登記愛護之權利，當事人未依此予以保全時，亦無從類推上述規(guī)定。[37]理由一中，給付買賣價金之義務并不能說明和租賃契約之不同，租賃場合亦負有給付價金之義務。理由二、四中，移轉登記懇求權雖為買賣關系和租賃關系之不同，但非事實要素中的核心評價要素，構成買受人和承租人法律地位的是其占有、運用及收益，這些權利基本相同。理由三中，價金凹凸固為買賣和租賃的不同，但其既不影響債之關系的性質，也不足以影響事實要素上的根本差異，同一買賣亦有價金凹凸問題。惟不同者在于第五點，承租人之占有權存在確定期限及轉租之限制，該點來自于買賣和租賃區(qū)分之根本，因買賣是整個全部權的讓和，而租賃僅僅是確定期限的占有權和運用收益權的轉移。第六項理由亦不成立，預報登記的債權物權化和占有權的物權化不同，前者借助登記公示，后者是以占有為公示方法，須以交付占有為要件。當事人未通過登記保全債權并不意味著即解除了類推適用租賃權的物權化的可能。依占有公示說，租賃權得以物權化的核心理由在于占有的公示效力。承租人因占有租賃物而物權化，若缺了占有這一要素，即無法適用買賣不破租賃之規(guī)則。那么，在買賣契約場合，買受人的地位是否可如承租人一樣隨著占有而得以強化？就租賃契約和買賣契約的法律結構而言，兩者具有實質相像性，“后者先確立債法上的懇求權，而后通過移轉占有和全部權的方式履行—存在債權行為和物權行為兩層結構；前者亦先確立債法上的懇求權，而后通過（出租人向承租人）移轉占有以及（承租人向出租人）移轉金錢全部權的方式進行履行—同樣存在債權行為和（準）物權行為兩層結構?！盵38]事實上，當出賣人將標的物交付買受人占有時，買受人的權利地位如承租人一樣發(fā)生了改變，由買賣契約所產生的純粹債權人地位向對物的占有運用和干脆支配轉變。買受人已實際享有不動產之運用收益，并擔當標的物意外滅失的風險。因而，通過類推適用租賃權的物權化而賜予已占有的買受人的準物權愛護，亦非不正值。就上述第五點之事實要素的不同，我們可以接受舉輕明重之方法予以辯駁，既然僅移轉確定期限的承租人的占有權予以物權化的愛護，那么，旨在獲得全部權的買受人的占有權更應獲得物權化的愛護。從利益評價方面而言，依據“弱者愛護說”，承租人之占有權之愛護若在于保障其生存利益，那么，不動產買受人之占有權屬生存利益更無疑義?；谧赓U契約和買賣契約在事實要素、利益狀況上的相像性，通過類推賜予已占有的買受人準物權人的地位應是一項可接受的正值結論。四占有的公示效力：調查知情的構成（一）占有和合理調查義務占有具有愛護功能和公示功能，愛護功能可以用以禁止他人的自力行為以維護占有人的事實狀態(tài)，占有愛護是基于對物的實際支配關系。而當占有人因一項合法的債之關系而享有占有權時，權利人的地位便大大強化，占有愛護懇求權具有了相對于全部人的效力，占有之債權和占有的結合被承認為侵權法所愛護的確定權。[39]占有亦為一種公示方法，現代立法雖然大多以不動產登記替代占有，占有也不具有像不動產登記那樣能夠產生權利正確性的推定效力，但是，占有的公示性會給第三人供應一種權利存在的可疑事實，第三人應能從標的物已經被他人占有的事實中去推知他人權利存在之可能性，從而須作進一步調查來明確權利之狀況。因而，不動產占有的公示效力是產生一項合理的調查義務，假如一項合理的調查即能揭示出權利的存在，那么，未盡該項調查義務的，第三人即構成調查知情。[40]在房屋買賣中，賜予第三人一項實地查看房屋狀況的調查義務是正值的，該項調查義務既是善意取得制度中善意的構成要件，也是誠信原則的一般要求，誠信原則要求每個人在社會活動中合理謹慎行為以防對他人權利造成損害。[41]實地查看房屋這一調查義務既是為了防止對占有人的權利造成損害，更是買受人愛護自己權益不受他人蒙蔽的重要手段。此外，從比較法的借鑒角度確立調查義務也是一種路徑，有學者認為，我國登記制度的實踐及理論和瑞士法存在相像之處，如強調對緣由行為的審查、登記機關的詢問程序等，故在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時可以借鑒瑞士法，“應結合法律行為和留意義務進行系統(tǒng)性思索”，即：假如取得人獲悉一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和留意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。調查的范圍除了登記簿主簿所記載的內容外，還包括實地察看，進行實地察看是依據《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示。[42]當然，第三人的合理調查義務必需限制在可能且必要的范圍之內，否則交易將因調查成本過高而變得不現實，為愛護占有而忽視交易成本即得不償失。（二）基于實際占有的調查知情知情可以分為三種類型：實際知情、推定知情及調查知情。[43]實際知情，是指第三人實際知道從前的轉讓，其“可以來自于個人的視察，可以從一份文件的記錄中發(fā)覺，也可以從商談中或從交易之外的談話中知悉”。[44]推定知情，是指第三人可以通過調查登記簿而知悉房屋產權狀況，第三人的知情狀態(tài)由法律所推定，而不論其是否實際知悉。調查知情和推定知情不同，是一種可歸責的知情，推定知情是由作為法定公示方式的登記事實所產生的效力，而調查知情則是由一些可疑的事實所產生的效力，如非出賣人占有之事實、登記簿記載的權利約定事實等。推定知情要求第三人查閱登記簿，而調查知情則要求合理調查登記簿之外的事實狀況。假如一項合理的調查就能揭示權利的存在，權利主見人將會被認為知道該權利。正如即使一個從未見過從前的登記文件的購買人負有推定知情的責任一樣，即使一個購買人事實上從未進行調查，他也同樣負有調查知情的責任。[45]我國大陸傳統(tǒng)民法理論基本上否定了調查知情學說，認為，“善意系指不知土地登記的不正確，有無過失，在所不問?！盵46]而在動產物權領域，我國臺灣地區(qū)“民法”則附加了“受讓人明知或因重大過失而不知”作為例外以解除善意。之所以將動產和不動產的善意設不同規(guī)定，其理由在于“強化土地登記的公信力”。[47]假如說我國臺灣地區(qū)“民法”基于實證法的不同規(guī)定設置不同推斷標準尚可接受，那么當我國大陸《物權法》第106條將動產和不動產的善意取得作出一體規(guī)定之后，再將不動產的善意構成和動產的善意構成作出區(qū)分，即失其正值性。動產物權的善意要求“無重大過失”即意味著第三人負有相應的調查義務，若采統(tǒng)一說明，那么在不動產物權的善意構成中亦負有此等調查義務乃是當然之結論。相反的觀點則認為，物權法雖然將動產和不動產的善意取得統(tǒng)一規(guī)定，但仍舊應當對兩者作出區(qū)分，尤其須要強化登記的公信力。[48]其理由是：第一，遺失物不適用善意取得的規(guī)定表明區(qū)分了不動產登記簿的公信力和動產善意取得；其次，強化登記簿的公信力可以促進登記制度的完善。對于第一點，解除遺失物善意取得只適用于動產，這一點只能說明對（動產）遺失物解除善意取得之法政策推斷有共識，但在邏輯上卻推理不出我國物權法中的（不動產）登記公信力也和德國法相像從而應采德國法說明之結論。相反，我國不動產登記的實踐及公信力問題完全無法和德國法同日而語。對于其次點，我們是否須要通過司法來強化登記的公信力以促進登記制度的完善？筆者認為切不行如此主見，完善登記制度、完善登記公信力是立法者的任務，而不是司法者的任務。立法者追求政治意圖，司法者只關注當事人的權利和正義。“強化登記簿公信力的現實意義”可以作為立法論上的理由，卻不能成為說明論上善意的構成及其區(qū)分的理由。即便是立法論，能否和德國法一樣也是有疑問的，因為我國的不動產善意取得的構成和德國的登記公信力的構成是不一樣的，《物權法》第106條適用的前提是無權處分，而德國登記公信力的前提是登記錯誤，德國法認為緣由瑕疵不構成登記錯誤，但在我國卻可以成立無權處分，如合同無效的情形。接受統(tǒng)一說明的觀點，學界亦不乏支持者，如崔建遠認為，應“將善意界定為，受讓人無重大過失地不知不動產登記簿記載的物權關系和真實的物權關系不一樣?！薄斑@樣，為中國《物權法》第106條第1款規(guī)定的善意統(tǒng)一說明為不知情且無重大過失供應了空間?！盵49]司法實務中，調查知情也沒有被正確相識，即使是最高法院也未能正確區(qū)分實際知情和調查知情，而是經常將調查知情誤認為實際知情。最高人民法院公報公布的一則指導案例中，二審法院認為，“被上訴人沒有進一步查明涉案車輛的來源，甚至連讓和人的身份狀況也一概不知，即在明知讓和人不具有涉案車輛處分權的狀況下進行了交易，明顯不屬于善意取得?！盵50]這一判決正確地確立了買受人的調查義務，但未盡調查義務的并不是構成明知，而是構成調查知情，調查知情是指當事人在交易中發(fā)覺的一些可疑的事實，應對權屬狀況進一步調查，當事人未盡合理調查的，即為調查知情，從而失去善意愛護的法律地位。但也有法院接受了和調查知情理論相像的思索方法，如安徽省高院的一則案例[51]認為，其次買受人在購買房屋時負有謹慎留意義務，即調查占有，未盡該留意義務的，即非善意，從而不能取得訴爭房屋全部權。1．調查知情的構成調查知情的適用有兩個條件：第一，一些可疑的事實（當事人聽到的或是實際視察到的）使得一個審慎的購買人負有做調查的義務；其次，合理的調查即能揭示未登記的權益。缺少任何一個要件都不會被歸責于知情。由非全部權人對財產的占有是調查知情最重要的來源。[52]當存在非全部權人實際占有的情形時，第三人將被指控為知道任何占有人的權利。第三人一般負有實地察看房屋的義務，即看一看占有人是否是房屋全部人，假如存在非登記全部權人占有，須進一步詢問占有人的權利的來源。假如占有人依據未登記的轉讓文件享有權利，即使次買受人事實上從未了解該占有，也會被認為是對該權利的知情。[53]在英美法上，占有構成調查知情的理論和衡平法上的移轉理論（即衡平法全部權隨著合同的訂立而轉移）的聯(lián)合可以產生優(yōu)先權，即取得占有的購買人的權利盡管未登記，但優(yōu)先于后來的自同一出讓人處取得全部權或抵押權的人。而且，占有財產的購買人在后來付清合同價款后，將取得無負擔的純凈全部權。[54]在WaldorffInsuranceandBonding,Inc.v.EglinNationalBank一案中，[55]1973年4月4日，W向開發(fā)商C以書面合同形式購買公寓111號單元，W取得公寓的占有。同年10月10日，在公寓全部權移轉給W之前，開發(fā)商C又將整幢公寓抵押給銀行，銀行快速登記了抵押。1976年，銀行試圖實現111號單元的抵押權。法院支持了W，認為，1973年C和W之間的買賣合同創(chuàng)設了一項衡平權益。由于W已取得占有，使得銀行處于知道W的權利的知情的地位。因而，衡平權益優(yōu)先于后來經登記的抵押。當W實際清償剩余的合同價款后，就產生了去除銀行抵押權的效力。依據衡平法移轉理論，購買人在簽訂買賣協(xié)議后即成為衡平法上的全部權人，銀行則負有對衡平法權益的調查知情的責任，因為購買人已占有財產。2．調查知情的解除第三人的調查知情在三種情形可以解除，即買受人未干脆占有，或者買受人的占有中止，或者占有人隱瞞其權利的。雖然買受人已經獲得交付，但并未實際居住的，第三人無從發(fā)覺買受人的占有，可以獲得善意愛護。當買受人的占有中止時，如購買房屋后，買受人居住國外，房屋復交由原出賣人占有，第三人即無調查義務。只有占有和登記權利不一樣時，購買人才負有調查的義務。當第三人行使調查義務詢問占有人時，若占有人隱瞞了自己的權利，調查知情也將被解除，第三人則可依善意取得而獲得全部權。五一房二賣之阻擋和自由競爭問題賜予占有的買受人以物權化的權利進行愛護一方面是為了強化第一買受人的全部權取得，另一方面則在確定程度上阻擋了房屋的二重買賣，那么，二重買賣的阻擋是否意味著限制了自由競爭或者說不當地限制了出賣人再次轉讓的自由，從而該方案在經濟上是無效率的？從現行民法來看，法律并沒有明文規(guī)定二重買賣為禁止性行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的說明（二）》第15條特殊明確了一物數賣中各個合同均是有效的，但規(guī)定合同有效并不能得出結論說合同法是在激勵二重買賣，相反，司法說明通過賜予合同有效旨在于制裁二重買賣行為，“有效”才能使出賣人擔當違約責任。依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的說明》第8條、第9條來看，出賣人一房二賣的，須要向買受人或其次買受人擔當懲處性賠償責任。從這些司法說明來看，我國的法律實踐事實上均是在為阻擋二重買賣而努力，二重買賣至少沒有得到激勵性的確定評價。然而，自由競爭是否因此受到了不當限制？對于這個問題，首先須要考慮合同是否對出賣人帶來了一項自由的限制?；卮饝斒谴_定的，合同是一種自我設定的義務，其背后蘊涵了“一個人應信守諾言和遵守協(xié)議的簡潔道德原則”。[56]因而，二重買賣在道德上是不被允許的，在法律上讓其次個買賣合同發(fā)生效力無非在于愛護無辜的其次買受人。對于出賣人而言，自由競爭發(fā)生在達成交易之前，出賣人有權選擇買受人，確定交易和否，一旦達成交易，即不再能夠反悔，因合同已經產生拘束力。那么，出賣人是否有權在自愿擔當違約責任的前提下不再履行合同？答案是否定的，因為該同意的權利屬于買受人一方，而不屬于違約的（不愿辦理過戶登記的）出賣人（《民法通則》第57條）。對于其次買受人而言，其是否有權和第一買受人進行競爭？在達成交易之前，兩者當然屬于自由競爭的范圍。但已經和第一買受人達成交易后，其次買受人即不能再和第一買受人競爭，因自由競爭須基于同一時間點，第一買受人已完成競價并訂立合同。假如仍允許競爭，那么，對于第一買受人是不公允的，其次買受人總是擁有信息上和時間上的優(yōu)勢，而第一買受人卻須要重新競價，這樣，還有誰會情愿更主動地去訂立合同。當知情的其次買受人通過高價來使出賣人違反第一個合同時，能否取得全部權呢？德國法認為，僅僅知悉第一個合同的存在并不能使其次個合同成為無效合同，因債法義務僅具有相對性，并不能對第三人發(fā)生拘束力。但此種誘使他人違約的行為很可能因違反善意風俗（《德國民法典》第138條）而無效。在聯(lián)邦最高法院的一個案例中，一些農場主因機場建設而丟失土地，因此他們可以購買一塊補償用地。聯(lián)邦鐵路以向該土地的出賣人承諾馬上支付價金并放棄一切損害賠償懇求權的方式，誘使出賣人違反從前和農場主訂立的土地買賣合同。法院認為，“在第三人侵人合同雙方當事人之間的關系的過程中，對相關人實施了某種特殊程度的肆無忌憚行為，一掃法律交易……中的‘忠誠性’，以致第三人若援引合同的相對拘束效力，將表現為一種為自己利益過度利用法律制度的濫用性的行為?！盵57]因而，其次個買賣合同構成和善風俗的違反，不僅合同無效，第一買受人還有權依據第826條規(guī)定向唆使者主見損害賠償懇求權。[58]法國法依據過錯法理來解決二重買賣問題。法國最高法院在1968年的叛例中通過適用侵權行為的基本條文—第1382條，明確當其次買受人具有過錯時，其全部權即使已經登記也不受愛護。判例認為，若第三人明知第一契約的存在即構成過錯，具有過錯的第三人利益不能得到愛護。[59]日本民法理論則認為，買受人是否已經起先利用土地是區(qū)分自由競爭的時間點，在未起先利用土地之前，第三人同買受人屬于自由競爭。原則上，第三人不須要區(qū)分善意還是惡意，但例外也會被認定為違反和善風俗而無效。[60]當第一買受人已經起先利用土地時，日本民法發(fā)展出了“背信棄義的惡意者”理論來否定其次買受人的權利取得。當不動產交付運用后，買受人就已超越了單純取得全部權的階段，而是“已在該土地上居住或營業(yè)等而獲得詳細的利益”，“第一讓和的結果走向社會性固定，結束了自由競爭階段”，因而，當其次買受人知道第一買受人的存在而進一步訂立合同的，就屬于惡意，從而構成“背信棄義的惡意者”被解除在第三人范圍之外。經濟分析法學還提出了一種有力的學說，即效率違約理論，“當履約的成本超過各方所獲利益時，違約比履約更有效。”經濟分析法學通過功利計算來證成違約是有效率的，從而激勵有效率的違約，因為這將增加社會的總體財寶。在二重買賣中，如甲將房屋以100萬元價格賣給乙，假設甲估計該房屋可值90萬元，乙住進該房屋可值110萬元，當協(xié)議以100萬元成交時，甲賺了10萬元，乙也賺了10萬元，財寶增加的總量為20萬元。再假定其次買主丙，情愿以120萬元購買。若甲向丙履行，則其財寶至少可以增加30萬元。經濟分析法學認為，從效率觀點看，合同法應當規(guī)定違約賠償，讓估價更高的丙得到房屋。[61]因為假如對乙賜予違約賠償救濟，丙可以干脆從甲處取得房屋；而假如對乙賜予強制履行救濟，則丙只能自乙處獲得房屋，但其間多了一次甲和乙之間的交易，而交易總是存在成本問題。由此，經濟分析法學認為違約賠償可以節(jié)約交易成本，這樣，通過一次交易就實現了財寶流向最有效率的人手中，從而實現總體財寶的最大化。但該分析模型是建立在一些假設之上，我們可以進一步思索，假設乙對房屋的期盼價值是130萬元，那么甲和乙之間的強制履行才是有效率的，其財寶增加總量為40萬元，丙要想獲得房屋須以130萬元購買。這里遇到的問題是，買賣標的物的價值應如何確定？英美法在賜予強制履行時通常須要考慮標的物的可替代性問題。比如說珍貴動產，一個寶貴文物保藏家對福克納的《喧囂和生氣》的唯一手稿的估價會比其他任何人的估價高出很多，因為該手稿沒有任何替代物，法院也無法判定多少損害賠償費才能愛護買受人期望中的利益。[62]因而，當不存在替代物時，強制履行優(yōu)于損害賠償。在不動產買賣中，英美法認為，強制履行救濟是土地買賣合同所“自動賜予的”，[63]因為土地是獨一無二的，不存在兩塊完全相同的土地，金錢往往難以成為轉讓全部權的充分替代。從效率本身來看，效率違約理論分析模型還忽視了對第一個合同的違反可能產生的訴訟成本、信任成本等，假如激勵違約，那么買受人還得付出“削減其違約可能性的預防措施”的成本，這些成本加起來未必就會少于交易成本。當履行成本少于交易成本時，強制履行反而是有效率的?！凹偃绯杀静桓撸敲此饺碎g的談判協(xié)商就有可能，法院就會確定最有效的救濟方法是特定履行合同?！盵64]強制履行可以促進信任，削減預防成本，只有在履行不能或者履行成本過高或者監(jiān)督困難等情形下，違約賠償才比強制履行更為有效。從法律角度來看，違約當然不能得到激勵，否則，依據合同建立的信任和期盼關系將被摧毀，“信守諾言”是合同法的道德根基。履行成本問題只能是例外情形才能考慮，如情勢變更。經濟分析理論通過財寶計算來確定救濟，因技術上存在“不確定性”的缺陷而受到指責。“財寶最大化的分析通常無法為合同爭議供應一個確定的法律規(guī)則，因為人們并不清晰什么行為在經濟上是有效率的?！盵65]在確定最有效的違約救濟方法時，人們由于此類學問和閱歷的欠缺往往不知道哪些行為是有效率的以及哪些行為是無效率的，尤其是，因違約行為而引起的社會信任方面的損失絕不行能予以量化。既然難以有效評估履行合同的價值和履行合同的成本，那么經濟分析理論就無法供應一個牢靠的“有效率的”違約規(guī)則。除了技術上的障礙外，財寶最大化理論還遭致了道德倫理上的責難，其制造了一個道德窘境，即“每個人具有侵擾他人權利的‘選擇權’而違反法律的規(guī)定，只要他情愿擔當法律后果？”[66]“人們不可思議出任何理由來說明，為什么立法者應當只關注財寶總量的最大化而忽視其他的道德因素?！盵67]效率違約理論有助于財寶從低產出的人向高產出的人集中，這意味著“一些人的存在只是其他一些人目的和愿望的工具”，[68]從而降低了一些人的人性價值和人性尊嚴。六結論：過渡時期應賜予占有的買受人準物權人地位物權公示原則是一種志向狀態(tài)，其適用前提是完善的、全面施行的不動產登記制度，而我國不動產登記法尚未統(tǒng)一制定，目前處于過渡時期，不動產登記的觀念及實踐均不足以完全實施物權公示原則。近年來，由于房價漲幅過高，出賣人有的以未登記為由主見合同無效、或者以時效已過為由拒絕辦理過戶登記手續(xù)、或者通過二重買賣來獲益、或者以贈和第三人并辦理登記的方式由第三人向買受人主見返還懇求權[69]等。在這些案例中，各地法院并未形成統(tǒng)一的愛護規(guī)則。二重買賣法律關系中，我國的民法理論及司法實踐始終未能突破登記優(yōu)先原則，仍堅持“有登記有物權”、“不登記不能對抗”之觀點。從比較法來看，英美法尤其留意占有的愛護，美國法賜予買受人的占有以調查知情的效力，英國法則將買受人的占有作為一項“優(yōu)先權益”，該優(yōu)先權益無須登記即可對抗第三人。[70]德國法則存在期盼權愛護之可能。在過渡時期，我國法律實踐應賜予已占有的買受人以“準物權”來進行愛護，從而使得第三人適用善意取得的法律構成，始能一方面既能愛護交易第三人，兼顧交易平安，又能維護交易的誠懇信用原則，使得惡意之第三人及受贈人、繼承人等解除出善意愛護的范圍以維護占有人的利益。注釋:[1]參見王澤鑒：《民法物權?通則?全部權》，中國政法高校出版社2001年版，第39頁。[2]參見崔建遠：《物權法》，中國人民高校出版社2009年版，第39-40頁。[3]如沈陽市中級人民法院在“賀洪武和邴莉等房屋買賣合同糾紛上訴案”所表述的觀點，該院認為，解決一房二賣糾紛案件中房屋買受人之間的權利沖突，可按下列標準駕馭：有效房屋買賣合同的買受人原則上優(yōu)先于無效合同的買受人取得房屋全部權；合同均為有效的，已辦理房屋產權過戶登記的買受人取得房屋全部權；均未辦理產權過戶登記的，已接受出賣人交付的買受人優(yōu)先取得房屋全部權；均未接受交付的，合同簽訂在先的買受人優(yōu)先取得房屋全部權。參見遼寧省沈陽市中級人民法院[2007]沈民（2）房終字第725號民事判決書。山東省的司法實踐和遼寧相像，參見山東省高級人民法院《全省民事審判工作座談會議紀要》,2005年。[4][美]安德魯?奧爾特曼：《批判法學》，信春鷹、楊曉鋒譯，中國政法高校出版社2009年版，第130-131頁。[5]黃茂榮：《債法總論》（其次冊），中國政法高校出版社2003年版，第276頁。[6]王利明：《不動產善意取得的構成要件探討》，《政治和法律》2008年第10期。[7]1994年臺上字第3243號判決，轉引自黃茂榮：《債法總論》（其次冊），第255頁。[8][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（土冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第303頁。[9]參見洪遜欣：《中國民法總則》，三民書局1992年版，第292頁。[10]參見田士永：《物權行為理論探討》，中國政法高校出版社2002年版，第218頁。[11]“顧萬鴻和鄭桂江等全部權確認糾紛上訴案”，浙江省湖州市中級人民法院（2010）浙湖民終字第63號民事判決書[12][德]鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛(wèi)星、王嘹亮譯，法律出版社2006年版，第687頁。[13][德]曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第337頁。[14][德]曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，第336頁。[15]王澤鑒：《民法學說和判例探討》（第4冊），中國政法高校出版社1998年版，第165頁。[16]1980年臺上字第1386號、1981年臺上字第253號、1990年臺上字第185號判決。轉引自李太正：《債之關系和無權占有》，載蘇永欽主編：《民法物權爭議問題探討》，清華高校出版社2004年版，第58頁。[17]李太正：《債之關系和無權占有》，第62頁。[18]FritzBaur,LeherbuchdesSachenrecht13aufl.S.86-87ff.轉引自李太正：《債之關系和無權占有》，第57頁。[19]參見[德]曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，第339頁。[20]參見李太正：《債之關系和無權占有》，第61頁。[21]參見法釋（2002）23號，最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第71條第6項。[22]參見幸正郁：《交房、辦證和訴訟時效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》（第1集），法律出版社2005年版，第199頁。[23]李太正：《債之關系和無權占有》，第71頁。[24]黃茂榮：《債法總論》（其次冊），第277頁。[25]不動產占有的公示效力在日本法獲得了較大的承認。我妻榮認為，“從試圖強化土地和建筑物用益權的近代志向動身，以占有為對抗要件，即使對未登記于登記簿中的不動產物權而言，不得不承認其排他性，也已是必定趨勢?！盵日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅱ新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第75-76頁。[26][德]鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第47-48頁。[27]當然，在立法論上，借鑒德國法學將此一法律關系構造為期盼權理論亦無不行。本文僅在說明論的立場上探討已占有的買受人權利愛護問題。[28]王澤鑒：《買賣不破租賃：第425條規(guī)定之適用、準用及類推適用》，載《民法學說和判例探討》（第6冊），中國政法高校出版社1998年版，第186頁。[29]蘇永欽：《走人新世紀的私法自治》，中國政法高校出版社2002年版，第338頁。[30]朱慶育：《“買賣不破租賃”的正值性》，載《中德私法探討》（第1卷），北京高校出版社2006年版，第46頁。[31]黃茂榮：《債法總論》（其次冊），第274頁。[32]參見赫爾曼?魏特瑙爾：《物權化的債之關系》，張雙根譯，載《中德私法探討》（第1卷），北京高校出版社2006年版，第151頁。[33]參見王澤鑒：《買賣不破租賃：第425條規(guī)定之適用、準用及類推適用》，第193頁。[34]參見王澤鑒：《買賣不破租賃：第425條規(guī)定之適用、準用及類推適用》，第194頁。[35]參見楊芳賢：《不動產移轉登記、物上懇求權和債權相對性原則》，載蘇永欽主編：《民法物權實例問答分析》，清華高校出版社2004年版，第7