反思法律史研究中的類(lèi)型學(xué)方法

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔反思法律史研究中的“類(lèi)型學(xué)”方法——中國(guó)法律史研究的另一種思路本文原載于《法商研究》2004年第5期。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院陳景良陳景良，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，湖北武漢，郵編：430073。電話13971646043;E-mail:sixiabc@yahoo.摘要：馬克思·韋伯的“類(lèi)型學(xué)”研究方法曾影響了中國(guó)學(xué)界一代學(xué)人，法律史的研究也不例外。文章認(rèn)為，以“類(lèi)型學(xué)”的方法研究中國(guó)法律史，宛如使用一把“奧卡姆”的剃刀，利刃所到之處固然使中國(guó)的法律傳統(tǒng)之異質(zhì)性得到了彰顯，給人以清晰可見(jiàn)的明快感，但與此同時(shí)，中國(guó)法律傳統(tǒng)中的鮮活個(gè)性與時(shí)代特征也常常因此而受遮蔽。故文章主張，在我們以尊重的態(tài)度使用馬克思·韋伯的類(lèi)型學(xué)方法的同時(shí)，還要對(duì)此種方法保持警醒。文章認(rèn)為：從中國(guó)文化的內(nèi)在理路理解法律史與中國(guó)法律傳統(tǒng)，在當(dāng)前的學(xué)界顯得尤為重要。關(guān)鍵詞：類(lèi)型學(xué)方法馬克思·韋伯中國(guó)文化的內(nèi)在理路一、從馬馬克思·韋伯說(shuō)起近代中國(guó)，學(xué)術(shù)知識(shí)的各個(gè)譜系都充斥著西方的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，法學(xué)相對(duì)于其它學(xué)科更是有過(guò)之而無(wú)不及。人們不僅用西方法學(xué)中的名詞編織著未來(lái)中國(guó)大地上法治的美好理想，同時(shí)也以西方法學(xué)的知識(shí)譜系去剪裁著中國(guó)的歷史與傳統(tǒng)。用“類(lèi)型學(xué)”的方法研究中國(guó)法律史或中西傳統(tǒng)法文化就是其典型之一，其中馬克思·韋伯對(duì)當(dāng)代中國(guó)的學(xué)界影響尤巨，故本文不得不從此說(shuō)起。馬克思·韋伯（MaxWeber，1864—1920）作為當(dāng)代最有影響的社會(huì)學(xué)家之一，他的名字在中國(guó)的學(xué)術(shù)界，尤其是法學(xué)界庶幾家喻戶(hù)曉，人人皆知。其著作在漢語(yǔ)學(xué)界廣為翻譯和流傳，筆者案頭能見(jiàn)到的著作大體可分三類(lèi)：其一，綜合類(lèi)。主要有<1>由于曉、陳維剛翻譯，三聯(lián)書(shū)店(北京)1987年12月出版的《新教倫理與資本主義精神》；<2>洪天富翻譯，由江蘇人民出版社1993年8月出版的《儒教與道教》，此書(shū)的另一譯本為王容芬所譯，由商務(wù)出版社1995年10月出版，饒有興趣的是這兩個(gè)不同的譯本分別在1997年、2003年再次印刷；<3>由姚增廣翻譯，上海譯文出版社1981年出版的《世界經(jīng)濟(jì)通史》；<4>林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)出版社1997年12月出版的《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》上下兩大厚冊(cè)，此譯本很快又于1998年5月以10000份的數(shù)量再度印刷。需要指出的是，這類(lèi)綜合性的著作雖不以法律命名，但其中很多內(nèi)容卻與法律，尤其與中國(guó)傳統(tǒng)的法律相關(guān)，如《儒教與道教》等。其二，以社會(huì)學(xué)的眼光討論法律與社會(huì)的專(zhuān)門(mén)著作，如由張乃根翻譯、中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年9月出版的《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，不過(guò)此書(shū)實(shí)應(yīng)譯為《法律社會(huì)學(xué)》。其三，研究馬克思·韋伯生平與思想的傳記與著作。如：<1>由德國(guó)著名學(xué)者迪爾克·克勒斯著，郭鋒譯，法律出版社2000年9月出版的《馬克思·韋伯的生平、著述及影響》；<2>美國(guó)學(xué)者萊因哈特·本迪克斯著、劉北成等譯、顧忠華審校，上海人民出版社2002年3月出版的《馬克思·韋伯思想肖像》；<3>王威海編著，遼海出版社1999年7月出版的《韋伯：擺脫現(xiàn)代社會(huì)兩難困境》；<4>杜詢(xún)誠(chéng)著，上海社會(huì)科學(xué)院1993年4月出版的《中國(guó)傳統(tǒng)倫理與近代資本主義——兼評(píng)韋伯<中國(guó)的宗教>》；<5>臺(tái)灣學(xué)者林端著，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年5月出版的《儒教倫理與法律文化》，本書(shū)的作者曾游學(xué)于韋伯的故鄉(xiāng)，并在德國(guó)海德堡大學(xué)獲社會(huì)學(xué)博士學(xué)位，是研究韋伯社會(huì)學(xué)的專(zhuān)家，其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法文化的觀察，慧眼獨(dú)具，發(fā)現(xiàn)尤多；<6>李猛編，載《思想與社會(huì)》論叢第一輯，由上海人民出版社2001年7月出版的《韋伯：法律與價(jià)值》。另外，近日于坊間又看到由廣西師范大學(xué)出版社2004年5月出版的《韋伯作品集》，該作品集共五本——《學(xué)術(shù)和政治》、《經(jīng)濟(jì)與歷史的支配類(lèi)型》、《支配社會(huì)學(xué)》、《經(jīng)濟(jì)行動(dòng)與社會(huì)團(tuán)體》、《中國(guó)的宗教》、《宗教與世界》。這套書(shū)由臺(tái)灣學(xué)者康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美、胡昌智等人譯出，經(jīng)臺(tái)灣遠(yuǎn)流公司授權(quán)在大陸出版發(fā)行，書(shū)前有蘇國(guó)勛教授寫(xiě)的序言，文筆甚佳，值得一讀。一個(gè)人的著作及其思想、生平在短短的不足二十年的時(shí)間內(nèi)，能在海峽兩岸中國(guó)人的心目中引起如此強(qiáng)烈的共鳴，足見(jiàn)其觀察法律與社會(huì)的思想及方法有其獨(dú)到的價(jià)值。那么，韋伯的思想有哪些特點(diǎn)，又是如何影響一代中國(guó)學(xué)人的呢？這些都必須先簡(jiǎn)略交待，然后才能對(duì)其質(zhì)疑。先說(shuō)方法論。韋伯作為古典的社會(huì)學(xué)家，也是現(xiàn)代文化比較研究的先驅(qū)人物之一，他對(duì)中國(guó)古代法律觀察的睿智之光就是在與西方宗教倫理與資本主義精神的比較研究中折射出來(lái)的。韋伯一生致力于考察“世界諸宗教的經(jīng)濟(jì)倫理觀”，亦即試圖從比較的角度，去探討世界主要民族的精神文化氣質(zhì)與該民族的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的內(nèi)在關(guān)系，并在研究中形成了自己獨(dú)特的研究方法——“理解”與“理想型”的方法，學(xué)者又稱(chēng)之為“類(lèi)型學(xué)研究方法”。在韋伯的研究中，“理想類(lèi)型”可分為兩種：一是“歷史學(xué)的理想類(lèi)型”；二是“社會(huì)學(xué)的理想類(lèi)型”。前者如韋伯在《新教倫理與資本主義精神》一書(shū)所經(jīng)常使用的術(shù)語(yǔ)“資本主義文化”、“新教倫理”等。由于這種理想類(lèi)型是在特殊的時(shí)空條件下形成的，亦即是在一定的歷史進(jìn)程中形成的，因此又被稱(chēng)為“形成過(guò)程中的理想類(lèi)型”；后者指韋伯所講的“三種權(quán)力類(lèi)型”，即指“克里斯瑪型統(tǒng)治”、“傳統(tǒng)型統(tǒng)治”、“法制型統(tǒng)治”。1韋伯認(rèn)為，合法性是統(tǒng)治的基礎(chǔ)，合法的統(tǒng)治主要包括以上三種類(lèi)型，但只有最后一種——“法制型統(tǒng)治”，才是唯一具有合理性與合法性的統(tǒng)治。韋伯認(rèn)為，這三種“理想類(lèi)型”雖在具體的歷史進(jìn)程中很少單獨(dú)見(jiàn)到，但作為一種抽象原則或典型卻又是在任何時(shí)空條件下都可能存在的，所以又稱(chēng)為“純粹的理想類(lèi)型”。一般所說(shuō)的作為韋伯會(huì)學(xué)方法論概念的理想類(lèi)型，主要是指后者。翻譯韋伯《新教倫理與資本主義》一書(shū)的譯者于曉說(shuō)：“‘理想類(lèi)型（ideal-type）’是韋伯社會(huì)學(xué)理論中最重要的方法論概念之一。”2質(zhì)言之，韋伯在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究時(shí)，試圖仿效自然科學(xué)研究中普遍采用的“理想模式”的方法，先對(duì)經(jīng)驗(yàn)的、現(xiàn)實(shí)的對(duì)象或關(guān)系進(jìn)行抽象，即先進(jìn)行超驗(yàn)的、純觀念的研究，然后再以研究中假設(shè)的“理想類(lèi)型”為參照坐標(biāo)對(duì)經(jīng)驗(yàn)的、現(xiàn)實(shí)的對(duì)象或關(guān)系進(jìn)行理論解釋。當(dāng)然，上述解釋還是太過(guò)抽象，欲明了韋伯的思想方法還需對(duì)“理想類(lèi)型”作進(jìn)一步的闡釋。第一，“理想類(lèi)型”是一個(gè)社會(huì)學(xué)的研究方法，也是社會(huì)學(xué)分析的工具，該方法強(qiáng)調(diào)通過(guò)理想類(lèi)型的主觀建構(gòu)去理解社會(huì)行動(dòng)的客觀意義。這句話是什么意思呢？我們知道，無(wú)論是自然科學(xué)，還是社會(huì)科學(xué)，人們都試圖通過(guò)發(fā)現(xiàn)真實(shí)去理解自然現(xiàn)象或人類(lèi)行動(dòng)的意義。但自然科學(xué)的真實(shí)與社會(huì)科學(xué)的真實(shí)又有著較大的差別。自然科學(xué)的真實(shí)（即現(xiàn)象之間的規(guī)律性）可通過(guò)因果律來(lái)認(rèn)識(shí)，一個(gè)結(jié)論正確與否，可通過(guò)實(shí)驗(yàn)去證實(shí)，而社會(huì)科學(xué)則不能。韋伯認(rèn)為，與自然科學(xué)相比，由于社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象是人及人的社會(huì)行動(dòng)，而人具有復(fù)雜的動(dòng)機(jī)和意志，所以社會(huì)科學(xué)的概念建構(gòu)就遠(yuǎn)比自然科學(xué)來(lái)得復(fù)雜和困難。因此，就社會(huì)科學(xué)之一的社會(huì)學(xué)而言，無(wú)論是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的真實(shí)或者歷史的真實(shí)，構(gòu)成真實(shí)本身的素材或文本都不能自己發(fā)言，都必須通過(guò)研究它的主體——人的眼光去發(fā)現(xiàn)。發(fā)現(xiàn)意味著選擇，選擇就是有所放棄、有所保留。棄留的方法之展開(kāi)表現(xiàn)為概念的建構(gòu)，棄留的標(biāo)準(zhǔn)是所遇材料在研究者主題中的地位，凡與主題有重大意義的則留之，與主題意義不大的則舍去，故此稱(chēng)為“主觀建構(gòu)”。但主觀建構(gòu)并非是隨心所欲，埋頭杜撰，而是以特定歷史階段的文化現(xiàn)象為對(duì)象所作的符合歷史邏輯和規(guī)則的設(shè)想。為什么要作這種主觀的“理想類(lèi)型”的設(shè)想呢?在韋伯看來(lái)，這是由社會(huì)科學(xué)研究對(duì)象所具有的復(fù)雜性決定的。在人文科學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，人是有目的。有意識(shí)的行動(dòng)者，人與人之間社會(huì)關(guān)系的因果性可不像自然界的因果性那樣容易確定，往往只能從或然的角度去觀察。這里所說(shuō)的或然性指的是由于人在一定的環(huán)境中遵循某些規(guī)范，因而在既定的事件之后又發(fā)生另一事件的機(jī)會(huì)。也就是說(shuō)，人的社會(huì)行動(dòng)總是或然的，而非必然的。故在人文科學(xué)中百分之百地發(fā)現(xiàn)客觀，尋找真實(shí)，都是不可能的。因此，對(duì)人的行動(dòng)之客觀意義的理解必立足于個(gè)人，而不是團(tuán)體，必立足于精神而不是物質(zhì)，必立足于主觀而不是客觀，這正是韋伯區(qū)別于馬克思和杜爾凱姆的地方。韋伯說(shuō)：“在社會(huì)學(xué)研究方法上，我一直力求把說(shuō)明與理想結(jié)合起來(lái)，以建構(gòu)起我稱(chēng)之為理解的社會(huì)學(xué)。所以我的社會(huì)學(xué)理論與實(shí)證社會(huì)學(xué)的理論存在著一些不同之處，比如與我同時(shí)代的實(shí)證社會(huì)學(xué)的重要代表法國(guó)社會(huì)學(xué)家杜爾凱姆，他的社會(huì)學(xué)理論主要是試圖說(shuō)明社會(huì)是什么以及社會(huì)是怎樣構(gòu)成的，論述的主要是社會(huì)在各種不同領(lǐng)域內(nèi)的外在表現(xiàn)與社會(huì)的精神氣質(zhì)并分析人們社會(huì)行動(dòng)的動(dòng)機(jī)進(jìn)而把握社會(huì)行動(dòng)的意義。我認(rèn)為人們的社會(huì)行動(dòng)既是主觀的，亦是客觀的，但是主觀理解乃是社會(huì)學(xué)研究的獨(dú)具的特點(diǎn)?！?第二，“理想類(lèi)型”是一種邏輯的抽象，而非事實(shí)本身。換言之，理想型不是現(xiàn)實(shí)型，而是一種邏輯建構(gòu)，它從來(lái)沒(méi)有在歷史、社會(huì)的真實(shí)里存在過(guò)；它只是一種抽象的概念，用以檢驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)界的事實(shí)，掌握社會(huì)領(lǐng)域的復(fù)雜性。韋伯認(rèn)為，只有通過(guò)這種清晰的理想建構(gòu)來(lái)分析社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)行動(dòng)，社會(huì)學(xué)家才有可能從經(jīng)常是互動(dòng)抵觸的，混亂的經(jīng)驗(yàn)材料中理出頭緒來(lái)，從而精確地顯示事實(shí)最關(guān)鍵性的層面，要做到這一點(diǎn)，必須對(duì)經(jīng)驗(yàn)材料加以取舍。譬如，韋伯在研究宗教社會(huì)學(xué)的時(shí)候，首先從分析中古以來(lái)西歐歷史的演變?nèi)胧?，從中選擇出一些他認(rèn)為是促成西歐資本主義之形成的“理想型”。然后，利用西歐資本主義的這個(gè)“理想型”進(jìn)一步檢視其它異文明的相關(guān)因素，將之有機(jī)地構(gòu)成那個(gè)異文化的社會(huì)“理想型”，再將這個(gè)異文化的社會(huì)“理想型”與西歐近代資本主義社會(huì)的“理想型”進(jìn)行比較，以期為近代資本主義為何只在西歐產(chǎn)生出來(lái)的這個(gè)問(wèn)題提供較滿(mǎn)意的解釋。韋伯說(shuō)：“我這里所說(shuō)的理想乃是指事物在邏輯上的一種可能性。所以所謂理想類(lèi)型并不是對(duì)現(xiàn)實(shí)的描述，而是把某種特定社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)屬性而非一般屬性加以集中的理性的構(gòu)造。理想類(lèi)型研究的社會(huì)生活的主觀因素，也就是實(shí)證性加以集中的理性的構(gòu)造。理想類(lèi)型研究的是社會(huì)生活的主觀因素，也就是實(shí)證社會(huì)學(xué)理論所忽視的那些獨(dú)特的無(wú)法重現(xiàn)的文化因素。所以理想類(lèi)型涉及到選擇，因此往往是片面地強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)象的某些特點(diǎn)，從而把許多混亂的、無(wú)關(guān)的、瞬間消失的具體現(xiàn)象加以綜合起來(lái)，安排到一個(gè)統(tǒng)一的分析構(gòu)造中間去。”4第三，“理想類(lèi)型”是社會(huì)行動(dòng)的類(lèi)型。社會(huì)學(xué)的意義在于理解社會(huì)行動(dòng)，所謂“理解”，有兩層意思，即“觀察性理解”與“解釋性理解”。雖然這兩種理解對(duì)社會(huì)行動(dòng)的意義都是必不可少的，但韋伯強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)顯然在于后者。就二者的意義來(lái)說(shuō)，前者告訴我們什么正在進(jìn)行之中，后者告訴我們?yōu)槭裁此鼤?huì)進(jìn)行。例如，當(dāng)我們觀察樵夫砍柴的時(shí)候，我們只理解他正在砍柴，但不知為何他要這樣做，只有當(dāng)我們了解到了他行動(dòng)的原因，比如為了營(yíng)利，為了養(yǎng)家糊口等等，我們才達(dá)到了解釋性的理解。韋伯想借此說(shuō)明，只有參照一種更廣闊的知識(shí)背景，一種社會(huì)行動(dòng)才能被適當(dāng)?shù)乩斫夂徒忉尅Ｔ倬蜕鐣?huì)行動(dòng)而言，韋伯既立足于社會(huì)行動(dòng)中的個(gè)人及由共同價(jià)值取向組成的社會(huì)群體的考察，又不把個(gè)人及特殊的社會(huì)群體的行為視作是一孤立的現(xiàn)象，而是復(fù)合。在韋伯看來(lái)，從理解的社會(huì)學(xué)所研究的基本對(duì)象即個(gè)人的社會(huì)行動(dòng)的角度看，資本主義、儒教與道德等等則可以被看作是個(gè)人社會(huì)行動(dòng)的方式，而反過(guò)來(lái)，新教倫理、禁欲主義和典范先知等等又可以被看作是對(duì)個(gè)人社會(huì)行動(dòng)方式的限制。這樣一來(lái)，韋伯就把對(duì)社會(huì)行動(dòng)意義的理解與社會(huì)現(xiàn)象規(guī)則的研究結(jié)合起來(lái)，使每一個(gè)概念都成為具有理想類(lèi)型涵義的復(fù)合概念。再說(shuō)韋伯法律社會(huì)學(xué)思想的特色及對(duì)中國(guó)學(xué)界的影響。韋伯一生中幾部著名的著作并非法學(xué)專(zhuān)著，因此韋伯對(duì)法律的看法是立足于社會(huì)學(xué)的角度去研究問(wèn)題的，此其一。其二，韋伯對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)的評(píng)估，既非立足于中國(guó)的法律史，也非立足于中國(guó)文化的內(nèi)在思路，而是在論證西方宗教倫理——新教倫理（即文化氣質(zhì)）與資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生的內(nèi)在關(guān)系的整體框架下，把中國(guó)文化、法律當(dāng)作異質(zhì)于西方的“另一類(lèi)”理想類(lèi)型而立論的。當(dāng)然，這些特殊的視角并沒(méi)有抹去韋伯法律社會(huì)學(xué)的理論光輝，5也沒(méi)有影響他對(duì)中國(guó)古代法律所具有的敏銳洞察力，正是韋伯思想的獨(dú)到之處影響了中國(guó)學(xué)界幾代法律學(xué)人。質(zhì)言之，韋伯研究法律的方法及特色有三：一是立足于西方文化氣質(zhì)，尋求法律正當(dāng)性的途徑；二是以類(lèi)型學(xué)的研究方法，排列組合、闡釋歷史進(jìn)程中法律的不同類(lèi)型（如形式的與實(shí)質(zhì)的，理性的與非理性的等）；三是強(qiáng)調(diào)不同文化形態(tài)下法律秩序傳承者對(duì)法律傳說(shuō)的影響有著舉足輕重的作用（如伊斯蘭教下的先知卡的大師，基督教下的普通法系中的律師團(tuán)體等），這些人的文化知識(shí)體系、價(jià)值取向和行為模式塑造了世界法系的傳統(tǒng)。二、韋伯的影響及其“類(lèi)型學(xué)方法論”的偏頗韋伯對(duì)中國(guó)學(xué)界的影響，固然在于他思想的深刻，但若不是與中國(guó)法制現(xiàn)代化的追求形成視界融合，斷不能使其類(lèi)型學(xué)研究方法靡于學(xué)林。申言之，韋伯對(duì)西方法律正當(dāng)性的追尋、描述與解釋?zhuān)染叨床鞖v史的深邃眼光，又特別迎合了現(xiàn)代社會(huì)眾多法理、法史學(xué)者及研習(xí)法學(xué)的莘莘學(xué)子解說(shuō)中國(guó)法律的口味。這種口味的特征有二：一是仰慕西方法治文明；二是卑視或輕忽本民族的傳統(tǒng)。尤其是韋伯下述兩個(gè)著名的論斷，更是得到了學(xué)界及青年學(xué)生的熱烈響應(yīng)：其一，韋伯認(rèn)為，與西方文化的特質(zhì)相適應(yīng)，西方的法律（即近代資本主義社會(huì)的法律）是理性的、正當(dāng)?shù)模黄涠@個(gè)理性的、正當(dāng)?shù)姆稍跉v史進(jìn)程中展現(xiàn)為“形式合理性”與“實(shí)質(zhì)合理性”，并得出結(jié)論：只有西方的法律才具備這種合理性。反觀中國(guó)，中國(guó)傳統(tǒng)的法律是“家產(chǎn)官僚制”下的法律，在此種形態(tài)下不僅形式的法學(xué)未能發(fā)展，而且它從未試圖建立一套系統(tǒng)的、實(shí)在的、徹底理性化的法律。6雖然韋伯的著作本身并不包含對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的特殊卑視心理，但韋伯有關(guān)中國(guó)傳統(tǒng)法律的論斷確乎是現(xiàn)代法學(xué)界及其青年學(xué)生輕忽或卑視中國(guó)傳統(tǒng)法律乃至中國(guó)法律史這門(mén)課程、這門(mén)學(xué)科的源頭活水。有的學(xué)者曾言：高校講什么中國(guó)法律史，要講也只能講西方法律史！韋伯對(duì)中國(guó)大陸法學(xué)界的影響既是思想的，也是方法的；既影響到中國(guó)青年學(xué)者及青年學(xué)生，也影響到上一代中國(guó)學(xué)人。翻翻擺放在案頭的由當(dāng)今法理、法史學(xué)界比較活躍的學(xué)人所寫(xiě)的著作，又有誰(shuí)能越過(guò)韋伯問(wèn)題的“卡夫丁”峽谷呢？7研究中西傳統(tǒng)法律文化頗有見(jiàn)解的兩位史學(xué)者梁治平、張中秋教授不僅對(duì)韋伯的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)很是贊賞，8就是其分析中西法文化之異的方法也深受韋伯“類(lèi)型學(xué)研究方法”的啟發(fā)和影響。如張中秋君在其著作中把中西法律文化之異簡(jiǎn)約化為八個(gè)方面，在這八個(gè)方面的比較中，我們很難看到這些異質(zhì)文化映照下八個(gè)被類(lèi)型化（理想化）的特征，在各自的歷史進(jìn)程中有什么樣的差異及前后變化，而是被類(lèi)型化為：中國(guó)的法律價(jià)值取向——無(wú)訟；西方的法律價(jià)值取向——正義，等等。且不說(shuō)這樣的特征概括是否恰當(dāng)，即使恰當(dāng)，它也會(huì)遮蔽數(shù)千年的中國(guó)歷史文明中法律本應(yīng)具有的鮮活面容，給人的印象是中國(guó)的法律價(jià)值取向數(shù)千年來(lái)沒(méi)有任何變化，從秦到清一如靜水，都是“無(wú)訟”。其實(shí)這大大偏離了中國(guó)的歷史實(shí)際，且不說(shuō)明清兩代江南地區(qū)如徽州一帶存在著大量好訟、興訟的事實(shí)，即便是宋元兩代，單用“無(wú)訟”二字也很難窮盡司法活動(dòng)中主審法官的功利主義價(jià)值蘊(yùn)涵。就此而論，我在大型的學(xué)術(shù)會(huì)議上及私下的場(chǎng)合都曾與中秋君交換過(guò)意見(jiàn)，他也覺(jué)得似乎有些道理，但在再版的《中西法律文化比較研究》中仍未作修定。這不是中秋教授知過(guò)不改，而是他的類(lèi)型學(xué)方法研究使然。9再就老一代學(xué)者瞿同祖先生而言，他平生的經(jīng)典著作《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，是當(dāng)今的法史學(xué)者及學(xué)生的必讀的著作，亦是筆者置放案頭與科研教學(xué)時(shí)經(jīng)常翻檢的典范作品之一。在這部影響法史學(xué)界甚巨的著作里，我們固然還看不到有多少個(gè)韋伯的字眼出現(xiàn)，但有一點(diǎn)是可以肯定的，瞿先生作為一個(gè)社會(huì)學(xué)者，他的研究方法與韋伯所使用的“類(lèi)型學(xué)——理想性”方法十分接近。臺(tái)灣學(xué)者林端先生在采訪了瞿老之后，曾對(duì)瞿先生的研究方法作了這樣的介紹：“瞿先生將這樣的觀點(diǎn)（指社會(huì)學(xué)研究中“功能論”的觀點(diǎn)）運(yùn)用在中國(guó)法律發(fā)展史的研究上，建構(gòu)了他的‘中國(guó)法律社會(huì)史’，無(wú)可避免地要碰到擅長(zhǎng)結(jié)構(gòu)分析的功能觀點(diǎn)面對(duì)社會(huì)歷史變遷問(wèn)題的局限，他也意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，其解決策略也與韋伯描述中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的策略一般：‘把秦漢到明清這兩千多年的中華帝國(guó)的法律和社會(huì)看成一個(gè)缺乏變化的歷史事實(shí)，然后提綱挈領(lǐng)地掌握其基本的形態(tài)與特征。’”林先生的概括深得瞿老治學(xué)方法之要領(lǐng)，因?yàn)轹南壬凇吨袊?guó)法律與中國(guó)社會(huì)》的導(dǎo)論中說(shuō)：“這種將秦漢以至晚清變法以前兩千余年間的事實(shí)熔于一爐的態(tài)度基于一個(gè)基本信念——認(rèn)為這一長(zhǎng)時(shí)間的法律和整個(gè)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)一樣，始終停滯于同一的基本形態(tài)而不變。如此前提是對(duì)的，則我們不妨忽略那些形式上枝節(jié)的差異，而尋求其共同之點(diǎn)，以解釋我們法律之基本精神及主要特征。如其中并無(wú)矛盾沖突之處，則此方法是可采用的，同時(shí)也證明了中國(guó)法律制度和中國(guó)的社會(huì)在此階段內(nèi)，果無(wú)重大的變化，此點(diǎn)請(qǐng)讀者自行裁判?！睂?duì)此，林端先生評(píng)論說(shuō)：“他這樣的做法，用韋伯的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，是建構(gòu)了有關(guān)中國(guó)傳統(tǒng)法律的‘理念型’(Ideal-Type)?！?0的確，韋伯“類(lèi)型學(xué)”研究方法為我們認(rèn)識(shí)數(shù)千年的中國(guó)法律傳統(tǒng)的特征提供了一把不可多得的“奧卡姆剃刀”，11故受學(xué)界親睞當(dāng)也在預(yù)料之中。中國(guó)歷史悠久，文化深厚，不僅記載法典詔令的載籍十分豐富，而且闡釋禮治德刑的經(jīng)、史、子、集更可謂汗牛充棟，這不僅使一般的青年學(xué)子面對(duì)中法史望而卻步，即便是我們這些專(zhuān)門(mén)研究法史的人，也時(shí)常感到困惑，而韋伯的研究方法可以把數(shù)千年“禮治”秩序下的法文化形態(tài)化約為一種不變的理念類(lèi)型，既可反觀中國(guó)法與西方法之異，又避免了陷于冗雜史料中見(jiàn)木不見(jiàn)林的瑣碎之苦，于是乎學(xué)界前有老先生奮筆于前，后有學(xué)子蹈繼于后，皆在揭示中西法文化之異，而達(dá)渴望現(xiàn)代法治之效。然而，世間萬(wàn)物往往具有兩面性，就學(xué)術(shù)研究而論，往往一種經(jīng)過(guò)深刻反思而建構(gòu)的方法論體系，在它具有深刻性的同時(shí)，其偏頗之處也相伴而生。當(dāng)我們細(xì)讀中國(guó)古籍，深入到時(shí)代的具體問(wèn)題，尤其是當(dāng)我們見(jiàn)到了韋伯所未見(jiàn)到的史料并從而反思中國(guó)法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系，并意圖去建構(gòu)而不是單純的去破壞傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系時(shí)，類(lèi)型學(xué)方法論的不足之處便會(huì)展現(xiàn)在我們面前，簡(jiǎn)言之，有下列數(shù)點(diǎn)：1．韋伯盡管有一顆智能的大腦，但他畢竟沒(méi)有直接閱讀中國(guó)的古籍，就是他所見(jiàn)到的譯文資料，也多集中在清代。這樣一來(lái)，他對(duì)中國(guó)古代法律理想型的建構(gòu)所依據(jù)的史料基礎(chǔ)難免有偏頗之嫌；2．韋伯的立足點(diǎn)在于論述西方的法律正當(dāng)性及其展開(kāi)過(guò)程，要解決西方的問(wèn)題。這樣的思路和方法使他無(wú)法體悟中國(guó)文化的內(nèi)在奧妙，以及中國(guó)人特有的法律智能；3．無(wú)論是韋伯的類(lèi)型學(xué)方法，還是受其影響的中國(guó)學(xué)人的類(lèi)型學(xué)方法都把中國(guó)古代法的特征濃縮在不變的基本形態(tài)之中，這雖然有利于彰顯法的某一種特質(zhì)，但極容易忽視法作為生活中的智能所具有的鮮活個(gè)性。就此而言，我們生活在現(xiàn)實(shí)的人都有一個(gè)感受：新中國(guó)建立以來(lái)的中國(guó)法律固然有著統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)，有著同樣的機(jī)構(gòu)制定、執(zhí)行解釋?zhuān)粽f(shuō)新中國(guó)的法律價(jià)值體系、概念沒(méi)有變化，90年代的與50年代的一模一樣，那無(wú)疑是癡人說(shuō)夢(mèng)，無(wú)人相信的！三、法律史研究的另一種思路學(xué)術(shù)研究的生命力在于根據(jù)不同的問(wèn)題意識(shí)去拓展人們的研究領(lǐng)域，從而彰顯所研究問(wèn)題的時(shí)代意義。就中國(guó)法律史研究而言，無(wú)論是法學(xué)專(zhuān)業(yè)的法史教學(xué)，或者是考察歷時(shí)狀態(tài)下法學(xué)傳統(tǒng)的特質(zhì)，人們都無(wú)法擺脫在西方法學(xué)彰顯下中國(guó)法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法精神之間的內(nèi)在張力及由這種緊張所帶來(lái)的矛盾與焦慮之窘境。法史的教學(xué)與研究若不能回答韋伯理論帶給青年學(xué)子的困惑，說(shuō)不清歷史長(zhǎng)河中先賢們?cè)诮鉀Q中國(guó)日常生活問(wèn)題，處理糾紛時(shí)有哪些法律智能及這些以往的智能與現(xiàn)實(shí)的法之間還有無(wú)文化上的傳承關(guān)系等，法史學(xué)者在現(xiàn)代法學(xué)中的處境將會(huì)進(jìn)一步邊緣化，乃至最后歇絕而不能復(fù)振。從此意義上講，我對(duì)韋伯類(lèi)型學(xué)研究帶來(lái)的中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治之間內(nèi)在張力的關(guān)注及方法論上的警醒，并不意味我對(duì)韋伯及其受其影響的中國(guó)學(xué)人研究方法的簡(jiǎn)單否定，也不意味著我的研究具有新方法論的價(jià)值與意義，我所持的另一種思考，與其說(shuō)是方法的，不如說(shuō)是立場(chǎng)的；與其說(shuō)是對(duì)類(lèi)型學(xué)方法的否定，不如說(shuō)是在尊重其的基礎(chǔ)上所持的一種反思姿態(tài)。簡(jiǎn)言之，我所集中思考的問(wèn)題是：法律作為人生的智能，終究是為了解決人類(lèi)的生活問(wèn)題而創(chuàng)立。生活既是物質(zhì)的、現(xiàn)實(shí)的，又是精神的、有價(jià)值意義的。法律作為規(guī)范必為現(xiàn)實(shí)生活所設(shè)，但支持規(guī)范存在的價(jià)值體系并非單純由人們存在的物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定，在很大程度上，一個(gè)民族的法律價(jià)值取向是由該民族文化背景下某種秩序的承擔(dān)者、傳承者對(duì)生活意義的不同理解而賦予的?；趯?duì)生活意義的理解不同，人們對(duì)法之概念、法之規(guī)范、法之原則所作的思考亦不同，由此形成了不同的法律智能。這種法律智能就其解決人際糾紛的功能主義取向方面而言，必有其共同性，故某種法律智能可以跨越民族和時(shí)代，為另一種民族在不同的時(shí)代所接受，因此法律智能必有其普遍性和共同性。昔日莊子曾言：以其異者視之肝膽楚越；以其同者視之，萬(wàn)物歸一。中西法律傳統(tǒng)有著共同的人類(lèi)智能并非無(wú)端臆說(shuō)，而是歷史的真實(shí)。大體而言有三：<1>都追求法之正當(dāng)性。法之所以為法，即法的合理性、正當(dāng)性、權(quán)威性于法律本身很難求得，必于法條之上尋求形而上的原理。這個(gè)超越具體法的原理，西方稱(chēng)為“自然法”，中國(guó)叫做“善法”、“仁政”或“王道”；<2>法并非簡(jiǎn)單的是權(quán)力意志之體現(xiàn)。中西文化皆認(rèn)為：法的精神應(yīng)以人為本。但現(xiàn)實(shí)生活中的法條由于受社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化及地理環(huán)境諸因素的影響，善法之求往往是理想而非現(xiàn)實(shí)，法的應(yīng)有精神往往會(huì)受到強(qiáng)權(quán)者的踐踏。強(qiáng)權(quán)踐踏法，中國(guó)稱(chēng)“暴政”，西人稱(chēng)“惡法”。限制惡法亦乃中西之同，只不過(guò)西人曰“理性”、曰“正義”；中國(guó)曰“仁義”、曰“仁政”；<3>中西文化皆主張用某種法所體現(xiàn)的形式或程序制約權(quán)力行使過(guò)程中的專(zhuān)橫。執(zhí)法者若不能反對(duì)強(qiáng)權(quán)，抑制霸道，法的權(quán)威便會(huì)在人們的心目中被誤解，從而大打折扣。故人們除在思想深處對(duì)權(quán)力保持警醒外，還須從司法上設(shè)置程序來(lái)遏止暴虐。對(duì)此，西方叫“程序正義”，而中國(guó)歷史上則稱(chēng)為“鞫讞分司”制。另一方面，人們對(duì)法律的思考必立足于對(duì)生活意義的闡釋?zhuān)钜饬x不同，其法律價(jià)值的取向也迥然不同。美國(guó)著名學(xué)者費(fèi)正清教授說(shuō)：“中國(guó)人不把法律看作是社會(huì)生活中來(lái)自外界的、絕對(duì)的東西，不承認(rèn)有什么通過(guò)神的啟示而給予人類(lèi)較高的法律，摩西的金牌律是神在山頂上授給他的，而孔子卻只在日常生活中推究事理，而不求助于任何神靈?！?2故法律智能又是民族的、時(shí)代的。滄海桑田，時(shí)代變遷，中國(guó)古人對(duì)法之思考所遺留下的法典、概念、原則已在西風(fēng)歐雨伴隨的法制近代化過(guò)程中化作歷史的陳?ài)E，但中國(guó)古人面對(duì)生活和人生意義所作的法之思考以及由此而形成的法律智能，對(duì)現(xiàn)代中國(guó)人來(lái)說(shuō)，在文化上仍具有傳承和借鑒的意義。近幾十年來(lái)，我的思考一直集中于宋代。把士大夫、訟師、胥吏作為禮治文化背景下宋代司法傳統(tǒng)的傳承者、維系者、解釋者、執(zhí)行者，作為三個(gè)既不同又相同的社會(huì)群體，從法秩序擔(dān)當(dāng)?shù)慕嵌热ダ斫馑麄兊纳鐣?huì)行為與司法傳統(tǒng)的關(guān)系，成為我解讀宋代司法傳統(tǒng)的特殊視角。我認(rèn)為上述三者對(duì)民間的訴訟糾紛、官方法律條文、百姓生活的意義、司法秩序和親和認(rèn)同，一直有著不同的話語(yǔ)。他們作為鑲嵌在宋代司法秩序的三塊基因，是理解闡釋宋代司法傳統(tǒng)的關(guān)鍵。他們之間既有著不同的話語(yǔ)，對(duì)抗指責(zé)在司法活動(dòng)中經(jīng)常出現(xiàn)，又在商品經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊下不同程度地接受著功利主義的意識(shí)，推動(dòng)著宋代司法由儒家人倫型向近代理性化方向發(fā)展，并使宋代司法傳統(tǒng)富有鮮活的近代性基因：比如司法中的制衡機(jī)制、民事判決中的法律推理、給當(dāng)事人以判決里有的制度性要求等。故此，我不贊成韋伯類(lèi)型學(xué)研究視中國(guó)古代法制與司法傳統(tǒng)數(shù)千年不變的研究進(jìn)路，更不同意韋伯有關(guān)中國(guó)古代司法不存在邏輯推理，只有脈絡(luò)化的人倫情景推理（滋賀秀三稱(chēng)之為“父母官型訴訟”）的論斷。但韋伯研究法律正當(dāng)性及其展開(kāi)過(guò)程中對(duì)各大法系之法律人的重視，仍是我理解中國(guó)古代法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)。為了明確起見(jiàn)，我把自己的研究思路概括為：從中國(guó)文化的內(nèi)在理路去理解中國(guó)的法律傳統(tǒng)；從人生智能的角度去追尋中國(guó)傳統(tǒng)法文化的價(jià)值。何謂中國(guó)文化的內(nèi)在理路？我以為欲回答此問(wèn)題，須明確三個(gè)方面的內(nèi)容：其一，什么是理解中國(guó)文化內(nèi)在理路的基礎(chǔ)；其二，中國(guó)文化內(nèi)在理路的內(nèi)涵；其三，中國(guó)文化內(nèi)在理路的特征。文化與中國(guó)文化的核心價(jià)值是理解中國(guó)文化內(nèi)在理路的基礎(chǔ)。故先說(shuō)文化，學(xué)界對(duì)文化的界說(shuō)并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一明晰的概念。自1952年美國(guó)學(xué)者克羅伯與克拉克洪發(fā)表《文化：關(guān)于概念和定義的探討》一文以來(lái)，關(guān)于文化的概念已達(dá)上百種之多，13而且這種爭(zhēng)論還將繼續(xù)下去。我以為對(duì)文化的界說(shuō)，應(yīng)體現(xiàn)兩個(gè)方面的特征：一是人與動(dòng)物的區(qū)別；二是人的主體性，即人的反思能力。就前者而言，古希臘思想家認(rèn)為：人是理性的動(dòng)物，理性是人與動(dòng)物的本質(zhì)差異；而中國(guó)文化則認(rèn)為：人與動(dòng)物的最大差別是人知“仁義”。理性與仁義在中西文化中有著不同的側(cè)重點(diǎn)，這構(gòu)成了中西文化之異。但他們又有著一個(gè)共同點(diǎn)，即在文化的第一層意義上，都在強(qiáng)調(diào)：人與動(dòng)物相比，具有較強(qiáng)的生命意志力。動(dòng)物有生命力，但只是本能地活著，人卻是自覺(jué)地活著。文化的發(fā)達(dá)與否與人的自覺(jué)程度成正比，就人的主體性而言，文化說(shuō)到底，指的就是自我肯定。在人類(lèi)文明的歷史進(jìn)程中，這種自我肯定具體展現(xiàn)為人的自我確立，自我提升、自我實(shí)現(xiàn)的方式、過(guò)程與狀態(tài)。文化從最抽象的意義上講，就是人的自我優(yōu)化。在這個(gè)自我優(yōu)化的歷史進(jìn)程中+不同的民族有著不同的方式與途徑。西方重視個(gè)人的意志自由，即道德自主，中國(guó)強(qiáng)調(diào)人的道德自律。再說(shuō)中國(guó)文化的核心價(jià)值。何謂文化的核心價(jià)值？其實(shí)就是對(duì)人之所以為人的應(yīng)然與必然之理。何謂人之所以為人的應(yīng)然之理？孔孟的回答是：人應(yīng)該超越物質(zhì)財(cái)富的享受與感官的本能快樂(lè)，去追求道德理想境界的永恒！孔子謂：“人應(yīng)志于道，據(jù)于德，依于仁，游于藝?！?4這里的道就是追求人生理想，孟子則強(qiáng)調(diào)“良貴”“良爵”在人生意義上的崇高作用。所謂“良貴”“良爵”即人生的內(nèi)在價(jià)值，亦即人的品行與道德自覺(jué)意識(shí)。故中國(guó)文化的核心價(jià)值是：人應(yīng)通過(guò)道德自覺(jué)去弘仁行義，從而達(dá)到君子的理想人格，此其一。其二，由此出發(fā)，構(gòu)成了中國(guó)文化內(nèi)在理路的內(nèi)涵：遠(yuǎn)神近人，以人為本。所謂“遠(yuǎn)神”；有兩層意思，一是中國(guó)在較早的歷史階段，即在西周時(shí)期便開(kāi)始將目光由神移向了人?！懊鞯律髁P”思想的提出，固然不能完全否定神權(quán)，但“保民”畢竟成為了西周統(tǒng)治者關(guān)注的重點(diǎn)；二是在中國(guó)以儒家思想為主流的文化里，人的生命及其意義不在于彼岸而在于日常人倫之間。王陽(yáng)明所謂：不離日用常行動(dòng)，直指先天未化前。所謂“近人”，就是說(shuō)“人道近，神道邇”，恰如孔子所言：“務(wù)民之義，敬鬼神而遠(yuǎn)之”。15“以人為本”就是重視人的生命、價(jià)值與尊嚴(yán)，這是中國(guó)文化內(nèi)在理路的必然之理。其三，中國(guó)文化的人本思想雖然在重視人的生命、價(jià)值、尊嚴(yán)上與西方有暗合之處，但中國(guó)文化對(duì)人的重視又?jǐn)[脫不了以“仁義禮智信”為核心內(nèi)容的儒家宗法倫理道德的羈絆，由此形成了中國(guó)文化內(nèi)在理路的特征，這個(gè)特征是：禮法秩序下的“以人為本”，原生態(tài)下的法制文明分化?，F(xiàn)再就其特征申述如下：1．禮治秩序下的中國(guó)法制文明，無(wú)論就其分化的形態(tài)而言，還是就其生成的歷史進(jìn)程而論，都是一種自洽的、獨(dú)特的文明形態(tài)。這種文明形態(tài)就其分化程度而言，似乎始終未能給私法體系——現(xiàn)代所講的民法典體系提供植根的土壤與拓展的空間，但這決不意味著中國(guó)古代沒(méi)有民事生活，更非意味著數(shù)千年的社會(huì)結(jié)構(gòu)沒(méi)有變化，商品經(jīng)濟(jì)無(wú)所發(fā)展，法的規(guī)范、法的編纂、法的術(shù)語(yǔ)盡是刑法而無(wú)民商法規(guī)。沒(méi)有民商法典，不意味著沒(méi)有單行的民事法規(guī)；沒(méi)有物權(quán)、債權(quán)、行為的概念，不意味著沒(méi)有劃分財(cái)產(chǎn)界限、處理財(cái)產(chǎn)糾紛、促使財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律術(shù)語(yǔ)和司法運(yùn)行機(jī)制（如宋代社會(huì)，司法活動(dòng)中民商法律術(shù)語(yǔ)就異?；钴S，諸如田宅交易中的“批鑿”、“關(guān)書(shū)”、“支書(shū)”、“管業(yè)”、“備償”、“斷骨賣(mài)”、“鄉(xiāng)源慣例”等），有的時(shí)代不僅有，而且走在同時(shí)代西方文明背景下英國(guó)的前頭，如宋朝就是如此。就其歷史進(jìn)程而言，原生態(tài)的禮治文明盡管給自秦至清的古代法制套上了家庭倫理、罰有差等、以孝為本的枷鎖，但明清兩代私家注律對(duì)法律概念的科學(xué)化、明確化仍起了不可小視的作用。因此，單純以現(xiàn)代法律專(zhuān)門(mén)化的標(biāo)準(zhǔn)去衡量中國(guó)古代法之體系的分化程度和歷史進(jìn)度，都難免粗糙、落后之譏，且這種評(píng)估，很容易抹殺歷史長(zhǎng)河中中國(guó)固有的法的智能。因?yàn)橹袊?guó)古代法之分化與演進(jìn)常常與原生態(tài)的禮治秩序混融交織，甚至?xí)蜎](méi)在道德論的話語(yǔ)之中，這不僅使沒(méi)有直接讀中國(guó)古籍的大思想家韋伯曾慧眼失真珠，也使現(xiàn)代社會(huì)中某些頭腦聰明、口齒伶俐、善于滔滔雄辯卻又懶于讀中國(guó)古籍的人，只有對(duì)西方法治文明的沉湎，而沒(méi)有了對(duì)“自家歷史”的記憶。獨(dú)特性本身就是一種文化價(jià)值，換言之，古代中華民族并不缺乏文化創(chuàng)造力，也不缺乏法律智能。禮治秩序下的中國(guó)法制在分化過(guò)程中仍在發(fā)展、變化著。因此，當(dāng)我們以類(lèi)型學(xué)的觀點(diǎn)整合數(shù)千年來(lái)法律傳統(tǒng)的不變特質(zhì)時(shí)，千萬(wàn)別忘了以另一種眼光，從不變的特征看變的事實(shí)，正是在這種變化中，我們才能看到法在分化、演變中的鮮活個(gè)性，而不是一個(gè)干癟的老太。2．應(yīng)從中國(guó)文化的內(nèi)在思路，去理解中國(guó)的法律傳統(tǒng)，尋找中國(guó)人的智能。這句話有二層含義：首先，中國(guó)的法律智能生長(zhǎng)于中國(guó)文化的背景之下，文化的核心是對(duì)人的價(jià)值的思考，是對(duì)人生意義的追問(wèn)。人的價(jià)值，人的尊嚴(yán)離不開(kāi)一定的物質(zhì)財(cái)富，因?yàn)槿耸紫软氝^(guò)日常生活，然后才有尊嚴(yán)與意義的尋求，故法的第一層面作為規(guī)范的形態(tài)出現(xiàn)總是與物質(zhì)生活密切相關(guān)的，這可在歷代法典的條文中得到驗(yàn)證。但物質(zhì)財(cái)富的多寡并非與人的尊嚴(yán)、意義成正比，一文不名的古希臘先賢第歐根尼與身在陋巷、衣衫簡(jiǎn)樸的顏回，其生活的價(jià)值與尊嚴(yán)并非就一定低于具有財(cái)產(chǎn)萬(wàn)貫，過(guò)著糜爛生活的國(guó)王。但多數(shù)人不能靠道德而活著，他們需要在一定的物質(zhì)基礎(chǔ)上，才能有生活的空間和意義的追求，在這個(gè)層次上，西人叫自由意志，強(qiáng)調(diào)以私有財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的人格意志之自由；而中國(guó)則重人品，然人品的高下從來(lái)以道德境界衡量，而并非與財(cái)產(chǎn)掛鉤，故中國(guó)人品之高下在于發(fā)自?xún)?nèi)心的善，而非來(lái)自于確定物質(zhì)財(cái)富界限的法定權(quán)利。中國(guó)的立法和司法固然也與財(cái)產(chǎn)歸屬及使用有關(guān)，但在處理財(cái)產(chǎn)糾紛的活動(dòng)中，即使是以法劃定是非，整體法律價(jià)值取向并不以此為最善，這在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的宋代尤其明顯。故在古代中國(guó)，其與法有關(guān)的知識(shí)體系和價(jià)值信仰是現(xiàn)代西方的法律知識(shí)所無(wú)法厘清和歸類(lèi)的。記載古代人知識(shí)與信仰的載籍，在中國(guó)叫經(jīng)、史、子、集，它們皆與法律有關(guān)，卻又都難乎以現(xiàn)代的部門(mén)法分類(lèi)。從此意義上說(shuō)，當(dāng)我們以現(xiàn)代民法上的物權(quán)、債權(quán)去解讀中國(guó)古代的傳統(tǒng)時(shí)，你將時(shí)時(shí)捉襟見(jiàn)肘，掛一漏萬(wàn)。以中國(guó)人的“信”而論，它作為一個(gè)道德范疇，儒家特別推崇人際關(guān)系應(yīng)建立在本身的誠(chéng)實(shí)信用之上，正如孔子所說(shuō)的“自古皆有死，民無(wú)信不立”。但“信”又不僅僅是一個(gè)道德范疇，它于普遍的人際關(guān)系上升為整合獎(jiǎng)懲功能的刑事原則，所謂“信賞必罰”，所謂“執(zhí)法堅(jiān)如金石，信如四時(shí)”等。更有意思的是，“信”之觀念所體現(xiàn)的所謂道德評(píng)價(jià)，既是古代人的倫理基礎(chǔ)，也是古人乃至整個(gè)社會(huì)民事活動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的樞紐，在古代中國(guó)的民事契約里，“質(zhì)劑結(jié)信而止訟”的功能成為人們建立婚姻關(guān)系，從事買(mǎi)賣(mài)、典當(dāng)、租賃各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。故中國(guó)的“信”，并非西方民法的誠(chéng)信原則之復(fù)制，中國(guó)古代的債隸屬于“契約”，因?yàn)樗恢附栀J。到此，我只是想說(shuō)，當(dāng)我們不得不用西方的術(shù)語(yǔ)、概念裁剪中國(guó)歷史，剖析中國(guó)古代法之概念，解釋古代法律規(guī)范的特征時(shí)，懷有一顆理解、尊重中國(guó)文化的心及警醒西方法制話語(yǔ)霸權(quán)的姿態(tài)是十分必要的。其次，本文所說(shuō)的文化內(nèi)在理路還要注意兩點(diǎn)：一是追求和諧為中國(guó)國(guó)有文化之特質(zhì)，但千萬(wàn)不要忘了“和而不同”才是中國(guó)文化作為獨(dú)特形態(tài)在其歷史進(jìn)程中分化、前進(jìn)的內(nèi)部動(dòng)力，由此而來(lái)的“法律個(gè)性”才會(huì)突顯時(shí)代光彩，于不變中有變。但這種觀察，不是民國(guó)時(shí)期學(xué)人于傳統(tǒng)與現(xiàn)代關(guān)系問(wèn)題上的意氣之爭(zhēng)、門(mén)戶(hù)之見(jiàn)，而是立足于中國(guó)人生智能的內(nèi)在角度，對(duì)中國(guó)古代法之概念、名詞乃至法之運(yùn)行中社會(huì)行動(dòng)意義的動(dòng)態(tài)而又活潑的描述，而不是停留在由“類(lèi)型學(xué)研究方法”所描述的幾組靜止不變的干巴概念中。注釋?zhuān)?.[美]萊因哈特·本迪克斯著：《馬克思·韋伯思想肖像》，劉北成等譯，上海人民出版社2002年版，第319-452頁(yè)。2.馬克思·韋伯著：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維剛等譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第51頁(yè)注釋。3.高清海、李家巍主編，王威海編著：《韋伯：擺脫現(xiàn)代社會(huì)兩難困境》，遼海出版社1999年版，第271頁(yè)。4.高清海、李家巍主編，王威海編著：《韋伯：擺脫現(xiàn)代社會(huì)兩難困境》，遼海出版社1999年版，第274頁(yè)。5.馬克思韋伯在法學(xué)領(lǐng)域所具有的高度素質(zhì)，并非空穴來(lái)風(fēng)，而是得力于他年輕時(shí)所受的良好的法律教育。據(jù)學(xué)者研究，韋伯的父親是一個(gè)富有的律師，韋伯本人18歲中學(xué)畢業(yè)后即進(jìn)入柏林大學(xué)攻讀法學(xué)專(zhuān)業(yè)，1886年通過(guò)法學(xué)考試，在完成法律史領(lǐng)域的博士學(xué)位論文（《論中世紀(jì)商業(yè)團(tuán)體的歷史》，該文考察了由若干人共同分擔(dān)一個(gè)企業(yè)的成本、風(fēng)險(xiǎn)或利潤(rùn)的法律原則）后，韋伯還進(jìn)行了法官或律師資格所要求的司法實(shí)習(xí)。此后，他于柏林大學(xué)取得講師教席資格，并主將羅馬法、日爾曼法、商法課程，以上參見(jiàn)[美]萊因哈特·本迪克斯著：《馬克思·韋伯思想肖像》，劉北成等譯，上海人民出版社2002年版，第12頁(yè)。6.韋伯對(duì)于中國(guó)古代法律，提出了不少睿智的觀點(diǎn)，本人雖然并不完全贊成這些觀點(diǎn)，但對(duì)韋伯的學(xué)術(shù)深度常懷敬重之心。韋伯的主要論斷如下：A.西方中世紀(jì)城市種朝氣蓬勃的市民階級(jí)發(fā)展出的那些風(fēng)格獨(dú)特的機(jī)構(gòu)，要么是至今根本不存在于中國(guó)，要么就是展現(xiàn)出一種完全不同的面貌。在中國(guó)，缺乏資本主義“經(jīng)營(yíng)”的法律形式與社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)；B.家產(chǎn)制的國(guó)家形式，尤其是管理與立法的家產(chǎn)制性質(zhì)，在政治上造成的典型結(jié)果是：一個(gè)具有神圣不可動(dòng)搖的傳統(tǒng)的王國(guó)和一個(gè)具有絕對(duì)自由和專(zhuān)橫與仁慈的王國(guó)并存。這種情況無(wú)論是