法官對(duì)合同解釋的能動(dòng)性及其限制

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔法官對(duì)合同解釋的能動(dòng)性及其限制目錄：1、法官對(duì)合同解釋的能動(dòng)性及其限制2、法律解釋的主觀性及其限制法官對(duì)合同解釋的能動(dòng)性及其限制李霞山東大學(xué)法學(xué)院教授關(guān)鍵詞:合同解釋/理性第三人/社會(huì)公共利益/自由裁量權(quán)內(nèi)容提要:法官對(duì)合同的解釋無法脫離其能動(dòng)性,而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時(shí)應(yīng)采取兩個(gè)規(guī)則:一是以私人利益為衡量標(biāo)準(zhǔn),以理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，二是以社會(huì)公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn),以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則。同時(shí)還對(duì)法官的能動(dòng)性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權(quán)要受合同解釋規(guī)則、合同文本內(nèi)容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠(chéng)信諸基本原則的限制。在交易中,合同當(dāng)事人在合同中所使用的語言有時(shí)并不能充分表達(dá)他們所要表示的意思,諸如語句含義模糊或有歧義,或是訂立合同時(shí)沒有考慮某些重要事項(xiàng)。如果當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議,就需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國(guó)現(xiàn)行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡(jiǎn)單的規(guī)定。目前,我國(guó)學(xué)者對(duì)于合同解釋日漸重視起來,其研究日漸深入,總結(jié)我國(guó)學(xué)者的研究可以發(fā)現(xiàn),我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于合同解釋的論述多從實(shí)用主義、功利主義的角度,從工具理性的角度出發(fā),旨在解決的是實(shí)踐中出現(xiàn)的合同解釋具體規(guī)則的適用問題。不過,與國(guó)外相較,大陸民法學(xué)者似乎在關(guān)于合同解釋的學(xué)理研究上有所不足。缺乏理論的指導(dǎo),必將導(dǎo)致實(shí)踐的盲目性與隨意性。因而本文針對(duì)合同解釋過程中的法官能動(dòng)性的發(fā)揮及其限制進(jìn)行探討,以期對(duì)實(shí)踐有所裨益。一、合同解釋離不開法官的能動(dòng)性“法官在日常實(shí)踐中最重要的是對(duì)文本的解釋工作,”[1]文本的解釋將直接關(guān)系到法官各項(xiàng)工作的順利進(jìn)行。但是,文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經(jīng)在各個(gè)國(guó)家中得到了表現(xiàn),正如英國(guó)的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù),它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一。”[2]由此看出,認(rèn)真理解合同的內(nèi)容并解釋合同是法官日常實(shí)踐中最重要的、最難應(yīng)付的卻又必然遇到的問題。雖然各國(guó)已經(jīng)在立法上明確規(guī)定了關(guān)于合同解釋的規(guī)則,但是也正如國(guó)內(nèi)外學(xué)者早已指出的,“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準(zhǔn)則或比較粗線條的方法,以幫助他們解釋合同,但它們?cè)趯?shí)踐中沒有很大的幫助,一般而言,法官通常的感覺會(huì)告訴他如何去做?！盵3]“實(shí)際上對(duì)這些原則的具體操作者法官而言,這些原則對(duì)于解決尋求雙方當(dāng)事人意愿的問題,只能提供一般的總體性的方法?！盵4]由此可見,即使是最詳盡的規(guī)則提供,也無法幫助法官進(jìn)行一切案件的具體判斷,這也是人們所認(rèn)識(shí)的關(guān)于理性萬能主義的缺陷。因而盡管各國(guó)在立法上已對(duì)合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定,但是這些規(guī)則針對(duì)于具體的案件而言過于抽象化、原則化,并不具有較強(qiáng)的操作性,給法官提供的僅是路徑指引,而非具體的操作規(guī)則。歸根結(jié)底,合同解釋將最終由法官進(jìn)行主觀操作,也就是說，在合同解釋過程中,法官的能動(dòng)性將對(duì)合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學(xué)者的通識(shí)，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的,解釋者的鮮明個(gè)性是解釋的必要條件;[5]伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)亦認(rèn)為,任何理解都是一種歷史性的存在,都以某種先定性的思想結(jié)構(gòu)為出發(fā)點(diǎn),這即一定歷史條件下傳統(tǒng)所保留的見識(shí)———成見,它構(gòu)成了理解的基礎(chǔ)。這里,所謂成見,即運(yùn)用于合同解釋中,即為法官的能動(dòng)性?！敖忉屨叩某梢娛墙忉尩幕A(chǔ)之一,而不是一種必須克服的消極因素或障礙?！盵6]上述學(xué)者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣,是一個(gè)重新構(gòu)造的過程,在這樣一個(gè)重新構(gòu)造的過程中,存在兩方面的基礎(chǔ)性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊(yùn);一是合同當(dāng)事人蘊(yùn)藏于合同文本的精神底蘊(yùn)。而在這樣兩個(gè)關(guān)鍵性因素的作用下,合同的解釋得以順利開展,則需通過兩者的意思交流,即伽達(dá)默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對(duì)象的內(nèi)容能夠融合在一起,才會(huì)出現(xiàn)真正的理解”,為此伽達(dá)默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]視界融合的場(chǎng)景為法官、當(dāng)事人甚至法治社會(huì)所共同期盼的,但是在大多數(shù)情形下,視界的融合極為不易,其原因首先在于語言自身的局限性,“語言不是水晶,透明而又穩(wěn)定不變,它是活動(dòng)著的思想的外衣,會(huì)隨著被用于不同的環(huán)境和時(shí)間而急劇改變其風(fēng)格和內(nèi)容?！盵8]德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語言是一種不斷變化的,具有適應(yīng)能力的,常常充滿歧義的表達(dá)工具”?！胺▽W(xué)主要在理解語言表達(dá)及其規(guī)范性意義”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語音或文字的)媒介”。[9]某個(gè)表達(dá)方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文,它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨(dú)有的表達(dá)特點(diǎn)而有不同的意義。這是作為表達(dá)工具的語言的本質(zhì)屬性;承認(rèn)歧異性是自然語言的固有屬性和必然要求就意味著,在訂立合同的過程之中,當(dāng)事人借助語言來做出判斷、表達(dá)思想、接受信息,進(jìn)行意思的生成、表達(dá)和反饋,就必將產(chǎn)生數(shù)個(gè)當(dāng)事人真實(shí)意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構(gòu)和扭曲,探求當(dāng)事人的真意,就成為一項(xiàng)普遍而復(fù)雜的工作了?；诤贤谜Z的歧異性,合同解釋的普遍性被確立,乃至于“全部的法律文字原則上都可以,并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)來表達(dá),解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個(gè)原因是與合同文本產(chǎn)生的歷史情境相關(guān)。法國(guó)解釋學(xué)者利科爾曾指出:文本與它的語境之間的這種大變動(dòng),是影響文本與作者與讀者主觀性之間關(guān)系大變動(dòng)的關(guān)鍵。文本脫離了具體的歷史情境,人們對(duì)它就可以有無限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個(gè)原因是與法官與當(dāng)事人的精神底蘊(yùn)存在的當(dāng)然差異性緊密相關(guān)。法官與合同當(dāng)事人畢竟屬于不同的主體,兩者精神世界有差異是必然的,這也會(huì)導(dǎo)致合同解釋時(shí)視界難以融合。在人們可以對(duì)合同文本進(jìn)行無限多樣的閱讀中,作為權(quán)威的裁判者———法官所起到的作用十分關(guān)鍵。在法官與文本各自的視界無法順利融合時(shí),究竟誰的視界會(huì)在合同解釋中占主導(dǎo)地位，即哪方主體為有權(quán)解釋者?無疑在裁判階段，當(dāng)視界無法融合時(shí)，法官的主觀視界將起到的關(guān)鍵或決定性作用。由此,將產(chǎn)生一個(gè)極為重要的問題:既然法官進(jìn)行合同解釋是以主觀的或自由裁量權(quán)的發(fā)揮為前提,那么透過法官這一系列的主觀操作,如何保證其對(duì)合同解釋的客觀性?當(dāng)然,“絕對(duì)的最終知識(shí)這種意義上的客觀性是無法達(dá)到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對(duì)客觀性的追求。因?yàn)椤敖忉屨邞?yīng)在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義,而不是任意解釋”。[13]依此,接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此,在視界融合出現(xiàn)障礙時(shí),法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?二、法官主觀解釋合同的兩項(xiàng)規(guī)則已如前述,既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因?yàn)檫@些原因的阻礙而放棄探求合同當(dāng)事人的真意,而意思主義解釋所強(qiáng)調(diào)的對(duì)個(gè)人真意的探求無法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露,取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對(duì)象,具備實(shí)踐之可操作性與理論上對(duì)相對(duì)人之信賴?yán)姹Ｗo(hù),因而法官之視角由表意人轉(zhuǎn)換到相對(duì)人立場(chǎng)實(shí)為自然之事。即便如此,表示主義亦非毫無爭(zhēng)議可言,對(duì)表述于外的客觀意思,同樣存在著進(jìn)行無限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無法徹底清除視界融合的障礙,上述之無法視界融合的難題依然存在。本文認(rèn)為,法官在解釋合同時(shí)，應(yīng)采取兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn):一是以私人利益為衡量,以理性第三人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷;一是以社會(huì)公共利益為衡量,以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則，以下分別說明。(一)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達(dá)理第三人等等,這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標(biāo)準(zhǔn),指的是當(dāng)事人就合同的條款發(fā)生歧義時(shí),法院拋開當(dāng)事人以一個(gè)通情達(dá)理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內(nèi)容,并以該第三人理解的意思為確定的標(biāo)準(zhǔn)。海因·克茨對(duì)此有過精辟的說明：“假設(shè)他們之外的一個(gè)公道的人處在聽者的位置上,并且根據(jù)他能意識(shí)到的其他所有的相關(guān)情況下該用語的意思的理解,則該人所提供的用語意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明：“合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖,應(yīng)依照熟悉該事項(xiàng)情況的理智之人的標(biāo)準(zhǔn)解釋。”盡管在理論上對(duì)理性第三人的界定沒有疑義，但是,對(duì)于該理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用,在具體的案件中其形成或構(gòu)造卻各有不同。而且無論理性第三人標(biāo)準(zhǔn)怎樣,始終都必須以法官的構(gòu)造為準(zhǔn),也即,該理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)現(xiàn)行合同法中規(guī)定的甚少,并未予以明確詳細(xì)的界定,而只是提供一些用以尋求并構(gòu)造該第三人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性規(guī)范。如我國(guó)《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議的,應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以誠(chéng)實(shí)信用原則,確定該條款的真實(shí)意思”。但這僅僅是合同解釋的原則,而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補(bǔ)充解釋，此外,現(xiàn)行法律對(duì)法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當(dāng)事人的真實(shí)意愿;另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯(cuò)誤等原因?qū)е庐?dāng)事人訂約時(shí)意思表示不真實(shí)，對(duì)合同爭(zhēng)議條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人內(nèi)心真意，而不能片面強(qiáng)調(diào)它們表現(xiàn)于合同文詞外部的意思，此時(shí)，應(yīng)采取主觀主義原則解釋合同爭(zhēng)議條款。此即采取的是主觀主義的標(biāo)準(zhǔn)，但條款的真實(shí)意思又是通過語言文詞等客觀情況表現(xiàn)于外部的，因此，我國(guó)《合同法》采取了以客觀主義標(biāo)準(zhǔn)來探求合同條款真實(shí)意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中,我們無法得出理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的確定性內(nèi)涵和外延,但是這些原則卻給我們提供了引導(dǎo)路徑,它是法官構(gòu)筑理性第三人的基礎(chǔ)。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]值得指出的是:法官以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同的解釋,與下文即將述及的以社會(huì)公共利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的合同解釋,更多的是從保護(hù)合同當(dāng)事人的私人利益,其的目的是使?fàn)幾h的合同盡量有效(即有效解釋原則),以發(fā)揮合同的經(jīng)濟(jì)效用,保證合同當(dāng)事人的利益,使資源的配置達(dá)到帕累托最優(yōu)。(二)社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn),是與合同解釋之表示主義聯(lián)系在一起的。而此二者均可歸為私法社會(huì)化之現(xiàn)象。所謂私法社會(huì)化,指的是20世紀(jì)開始之后西方民法重視對(duì)社會(huì)本位、社會(huì)公共利益的體現(xiàn),這種體現(xiàn)被歸納為一種趨勢(shì)或稱為社會(huì)本位,或稱為私法社會(huì)化。這樣一種社會(huì)化趨勢(shì),必然反映于合同制度上,因而法官的解釋出現(xiàn)了社會(huì)公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)終究還是非常模糊、難以界定的概念,所以,在進(jìn)行合同解釋時(shí)人們又借助合同的公平正義、誠(chéng)信原則予以實(shí)現(xiàn)。1.合同正義?，F(xiàn)代社會(huì)，合同解釋由探求當(dāng)事人的真意,趨向于產(chǎn)生法官所希望的法律效果,即根據(jù)“當(dāng)事人意愿，訂立公平和符合社會(huì)利益的合同”[16]。我國(guó)學(xué)者的研究也證實(shí)：“如果說19世紀(jì)的法官在當(dāng)事人契約爭(zhēng)議時(shí)千方百計(jì)尋找當(dāng)事人的真實(shí)意志的話,那么現(xiàn)代各國(guó)司法實(shí)務(wù)中,隨意思自治的衰落,法庭對(duì)上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法,雖然從表面上來看,法庭也總是裝模做樣的尋求當(dāng)事人的意愿,但事實(shí)上其判決總是更多的建立在公平的基礎(chǔ)上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當(dāng)事人賦予合同僅僅以詞語的含義,而且同時(shí)關(guān)注合同內(nèi)容的公平正義性。這樣一種在立法、司法、學(xué)理上對(duì)公平正義的追求,源于社會(huì)對(duì)公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期,社會(huì)更關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)效率、個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn),但是當(dāng)自由資本主義的初級(jí)生產(chǎn)機(jī)器被壟斷資本主義代替后,經(jīng)濟(jì)效率在盛行的同時(shí),因?yàn)閴艛嗨鶎?dǎo)致的兩極分化、貧富差距日趨明顯,也因?yàn)閴艛嗟募行允股鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的整體性得以充分的展現(xiàn)。在這樣的背景下,任何有機(jī)體的越軌行為不僅波及合同相對(duì)人的利益，而且波及整個(gè)社會(huì),因而，社會(huì)對(duì)公平正義的呼聲越來越強(qiáng)烈,人們希望將合同的絕對(duì)個(gè)人自由加以法律的限制,以合同正義的方式去保護(hù)合同交易主體的公共利益,使私人利益與群體利益、社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào),從而達(dá)到實(shí)質(zhì)的私法自治。2.誠(chéng)信原則?，F(xiàn)代意義上的誠(chéng)信原則,既是當(dāng)事人民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則,又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù),它標(biāo)志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個(gè)別正義到容忍法律的靈活性而追求個(gè)別正義的轉(zhuǎn)變。盡管誠(chéng)信原則被譽(yù)為民法上的帝王條款,但“誠(chéng)信原則,本為道德律上之原則,蛻化于私法上,雖可以利益衡量稱之,但利益衡量者,仍屬欠缺實(shí)質(zhì)內(nèi)容的形式概念,因之就現(xiàn)實(shí)操作及所能解決的功能言,誠(chéng)信原則可以說是最好運(yùn)用,但亦是最難駕馭之法律原則?！盵18]具體適用于法官對(duì)合同的解釋中,各國(guó)立法均規(guī)定了合同解釋中的誠(chéng)信原則。誠(chéng)信原則反對(duì)極端的意思主義與絕對(duì)的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對(duì)自由將導(dǎo)致個(gè)人主義的膨脹與片面主義的擴(kuò)張,導(dǎo)致合同自由的無限擴(kuò)大化以及個(gè)人背信棄義行為的泛濫。將不利于個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益協(xié)調(diào),并最終必將損害社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效率與公平正義。是故,誠(chéng)信原則主張以誠(chéng)實(shí)信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對(duì)的意思主義與形式上的契約自由,借此來保護(hù)社會(huì)上相對(duì)人對(duì)合同行為的信賴?yán)?穩(wěn)定交易秩序,協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系,維護(hù)社會(huì)的共生和諧。從上述對(duì)公平正義、誠(chéng)信原則的論述可以看出,在社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)下的合同解釋,法官對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心意志的探求已經(jīng)被置于次要地位。社會(huì)公共利益反而躍升并不斷被強(qiáng)調(diào)。這又不免出現(xiàn)了以社會(huì)公共利益取代私人利益的情況?！皩?shí)踐中,很多合同由法院判決存在。在這些情況下,當(dāng)事人并不想訂立合同或根本沒有認(rèn)識(shí)到自己在訂立合同,而且很多合同義務(wù)也由法院判決存在,這些義務(wù)實(shí)質(zhì)上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產(chǎn)生的義務(wù)?！盵19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當(dāng)事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統(tǒng)民法的契約自由、法院不得為當(dāng)事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥€(gè)案中達(dá)到公平正義的審判結(jié)果,他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具?！胺ü俨坏脼楫?dāng)事人訂立合同的信條已經(jīng)內(nèi)打破,法官對(duì)當(dāng)事人意志的探詢?cè)谝欢l件下為維護(hù)社會(huì)公正的需要所代替,法官運(yùn)用自由裁量權(quán),根據(jù)公平正義、誠(chéng)信原則解釋、補(bǔ)充、評(píng)價(jià)法律行為成為必然?！盵20]三、對(duì)法官能動(dòng)性的限制上述兩個(gè)規(guī)則是法官在合同解釋出現(xiàn)障礙時(shí)常用的解釋規(guī)則,但正如前文所述的,無論是理性第三人標(biāo)準(zhǔn),還是社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn),都存在顯而易見的模糊性,兩個(gè)規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對(duì)合同的解釋結(jié)果最終還是取決于法官個(gè)人的主觀世界,也即:法官在合同解釋時(shí)對(duì)主觀因素的依賴是無法擺脫的,正因?yàn)榉ü僦饔^性的強(qiáng)勢(shì)因素,所以，法官的自由裁量權(quán)的行使將成為合同解釋的組成部分。但對(duì)于自由裁量權(quán)的行使極有可能導(dǎo)致的權(quán)利濫用問題,學(xué)者們?cè)缇吞嵝褢?yīng)對(duì)自由裁量權(quán)保持惕怵之心?！罢\(chéng)然,法官為知識(shí)豐富之法學(xué)者,亦充滿良心與正義觀之法學(xué)家。于契約解釋時(shí),縱有評(píng)價(jià)作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用,并不能確保公平正義之實(shí)現(xiàn)。因之,如何限制自由裁量權(quán)的濫用可說甚為重要。”[21]由于思維是一個(gè)主客體相互融合的過程,無論法官在合同解釋時(shí)采用哪一種標(biāo)準(zhǔn),合同解釋始終是一個(gè)在合同文本基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過程,合同文本有自己的精神底蘊(yùn),法官也有自己的精神底蘊(yùn)。于是,在法官能動(dòng)性的發(fā)揮時(shí),以上兩者的結(jié)合很可能產(chǎn)生一個(gè)新的意義世界。通常，法官在合同解釋中,將當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的行為確定為一個(gè)新的合同,但該合同并不是基于當(dāng)事人的合意,而是基于事實(shí)上的交易行為,顯然該合同已純?yōu)榉筛深A(yù)下的產(chǎn)物,只不過仍以當(dāng)事人的合意之名義,以合同解釋為手段。此時(shí)的合同,已然是當(dāng)事人合意與法律干預(yù)的結(jié)果。法官不單單到當(dāng)事人的意思或信賴中尋找合同,而且以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及法律上的各項(xiàng)規(guī)則,將其能動(dòng)性發(fā)揮至合同關(guān)系的各個(gè)方面,再經(jīng)由合同的解釋制度進(jìn)行轉(zhuǎn)換,使之成為當(dāng)事人的合同義務(wù),要求當(dāng)事人履行。由此可見,合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被法官借助于能動(dòng)性的發(fā)揮與訴訟的權(quán)威在當(dāng)事人之間重新進(jìn)行了分配。這樣的分配結(jié)果有兩種可能,一是正效果,即法官的分配能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的,實(shí)現(xiàn)合同的經(jīng)濟(jì)效用;一是負(fù)效果,即法官的分配起到的是反作用,違反當(dāng)事人訂立合同的目的,也無法實(shí)現(xiàn)合同的效用。本文認(rèn)為,對(duì)法官在合同解釋中發(fā)揮其能動(dòng)性所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行限制：首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則時(shí)，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的脫離合同簽訂的實(shí)際情況、偏離合同締約人的真意的解釋。這可能出現(xiàn)的情況是理性第三人的理解和表意人與受領(lǐng)人的理解均不同,進(jìn)而法官依此種解釋給當(dāng)事人雙方訂立了一個(gè)雙方都不愿接受的合同。從而強(qiáng)制了當(dāng)事人任何一方的意思自治,這種情況嚴(yán)重?fù)p害了契約自由的理念,應(yīng)該予以排除,此時(shí)需要征詢當(dāng)事方的意思。因此,對(duì)“理性第三人”的衡量標(biāo)準(zhǔn)的限制是必要的。這種限制可通過兩個(gè)途徑達(dá)致。一個(gè)是法律明確規(guī)定合同行為可撤銷,表意人對(duì)于解釋的結(jié)果如果認(rèn)為不合自己意愿的就可以以意思表示錯(cuò)誤主張撤銷合同,通過撤銷權(quán)的行使阻止不利性的發(fā)展擴(kuò)大。此時(shí)撤銷權(quán)人需要承擔(dān)因?yàn)槌蜂N而對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴膿p失。當(dāng)然，這種方式僅僅是一種補(bǔ)救措施,表意人仍然處于一種不利的地位。另一個(gè)途徑是規(guī)范法官,在發(fā)揮其能動(dòng)性的同時(shí)確定一些解釋的具體規(guī)則,這些規(guī)則需要滿足對(duì)當(dāng)事人意思表示時(shí)具體情況的充分考量，這將體現(xiàn)在以下對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制中合并闡述。其次，合同解釋中法官的自由裁量權(quán)需受以下限制，包括：第一,合同解釋規(guī)則的控制。合同解釋規(guī)則的粗糙性與模糊性,并非詳細(xì)明定的操作規(guī)則,因而對(duì)于法官的解釋工作只能起到路徑指引的作用,盡管這些缺點(diǎn)確實(shí)存在,但是,無可置疑的這些規(guī)則仍然是立法者規(guī)定的法律規(guī)則,這些規(guī)則將形成一個(gè)框架型的結(jié)構(gòu),既引導(dǎo)又束縛法官的創(chuàng)造性思維,使之既能通過這些途徑尋求當(dāng)事人的真意、保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?又不至于過分脫離實(shí)際,而出現(xiàn)任意解釋、盲目解釋等濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。第二,合同文本內(nèi)容的限制。前文已述及,合同解釋兩大關(guān)鍵性基礎(chǔ)即一為法官的主觀精神底蘊(yùn),二為合同文本的精神底蘊(yùn),合同解釋過程即為這兩大基礎(chǔ)的碰撞、沖突、協(xié)調(diào)、融合的過程。合同解釋是在合同文本上的重新構(gòu)造意義的過程。在解釋過程中,法官在其內(nèi)心進(jìn)行解釋的創(chuàng)造性思維,而合同文本的精神底蘊(yùn)則從與之相對(duì)的方向來規(guī)范法官的創(chuàng)造性思維,使之不至于天馬行空、漫無邊際。法官與合同文本之間的對(duì)話,既不是合同文本的獨(dú)白,也不是法官的純主觀解釋,而是“法官不能作出一個(gè)與當(dāng)事人實(shí)際約定有分歧的決定,也不能僅僅因?yàn)榉ü俦救苏J(rèn)為合適就將一個(gè)條款加進(jìn)合同當(dāng)中……法官的職能是‘讓合同說話’,而不是他自己說話。他必須從當(dāng)事人實(shí)際約定的內(nèi)容出發(fā),并且在與合同目的和當(dāng)事人利益一致的前提下使當(dāng)事人約定的內(nèi)容充實(shí)起來,并且與合同已有內(nèi)容的精神相一致,解決未發(fā)現(xiàn)的問題?！盵22]第三,法官職業(yè)群體的共同規(guī)則的限制。法官職業(yè)群體的共同規(guī)則或法官的職業(yè)道德將約束著法官的慣性行為與慣性思維。這樣的約束盡管更多的是從法官的內(nèi)心進(jìn)行的枷鎖,但卻更為有效,這也正如本文前述的法官的自尊心、責(zé)任感、榮譽(yù)感不允許他們作出有背于法官身份的行為。第四,公平正義、誠(chéng)信等民法基本原則的控制。在法官運(yùn)用公平正義、誠(chéng)信原則進(jìn)行合同解釋時(shí),首先要求的是法官對(duì)于這些原則的深刻理解,在理解的基礎(chǔ)上才能達(dá)成正確的應(yīng)用,因此,對(duì)這些原則的應(yīng)用本身也將起到引導(dǎo)與約束法官自由裁量權(quán)的作用。注釋:[1][英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，2002年版，第91頁。[2][英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第162頁。[3][德]海因克茨：《歐洲合同法》(上卷)，周忠海等譯，法律出版社，2001年版，第164頁。[4]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代契約法》，五南圖書出版有限公司，1999年版，第293頁[5]陳金釗：《法律解釋的意義及其對(duì)法治理論的影響》，載《法律科學(xué)》1997年第2期。[6][德]伽達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第4頁。[7][德]伽達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第7頁。[8]MarkKGlasser,KeithARowly.OnParol:TheConstructionandInterpretionofWrittenAgreementsandtheRoleofExtrinsicEvidenceinContractLitigation.49BaylorL.Rev,1997.657[9][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，第140頁。[10][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，142頁[11][法]利科爾：《解釋學(xué)與人文科學(xué)》，陶遠(yuǎn)華等譯，河北人民出版社，1999年版，第152頁。[12][美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等，中國(guó)法制出版社，2005年版，第187頁。[13]張汝倫：《意義的探尋———當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1987年版，第83頁。[14]轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454頁。[15]李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544頁。[16][美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，蔣兆康譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第20頁。[17][美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國(guó)法制出版社，2005年版，第123頁。[18]邱聰智：《民法研究(一)》(增訂版)，臺(tái)灣五南圖書出版公司1986年版，第67頁。[19][英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第91頁。[20]王越宏、李媛：《論合同漏洞的補(bǔ)充》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。[21][美]哈羅德·伯曼：《美國(guó)法律講話》，陳若桓譯，三聯(lián)書店，1989年版，第75頁。[22][美]A.L.科賓：《科賓論合同:上冊(cè)》，王衛(wèi)國(guó)譯，中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第211頁。出處:《法律方法》第七卷(2008年)精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔[[1]這些觀點(diǎn)見諸多種法理學(xué)教科書，如沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第379—380頁;張顯文主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第321—322頁……[2]參見陳金釗：《法律的特性與法律解釋》，載《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期，第22—26頁。[3]魏勝強(qiáng)主編：《法律解釋導(dǎo)論》，鄭州大學(xué)出版社2008年版，第3—4頁。摘要：自20世紀(jì)90年代,在中國(guó)的法學(xué)語境中,法律解釋問題引發(fā)了學(xué)者們的持續(xù)關(guān)注。迄今為止,法律解釋學(xué)最重要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),是為司法實(shí)踐提供了一份包含各種解釋方法的清單,羅列在這份清單上的解釋方法大致包括字面解釋、語法解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋等等。然而眾所周知，僅僅依靠這些解釋方法并無力解決法律解釋問題。首先，這些解釋方法本身具有不確定性；其次，解釋方法的效力排序問題。而解釋主體在法律解釋過程中包含其自身方面的因素這一點(diǎn)是永遠(yuǎn)也無法克服的，而只能受到限制。本文將從法律解釋的成因入手，具體探討法律解釋的主觀性及其限制，從而對(duì)如何限制這一局限提出一些淺薄的設(shè)想。關(guān)鍵詞：法律解釋；主觀性及其限制；法律；解釋主體一、法律解釋的成因———解釋者、法律以及二者的結(jié)合關(guān)于法律解釋的成因，學(xué)者們探討的并不多?？赡苁且?yàn)榉山忉屢呀?jīng)成為一種司空見慣的現(xiàn)象。大體上，我國(guó)學(xué)者總結(jié)的理由有這么幾點(diǎn)，主要是：第一，法律具有概括性、抽象性的特點(diǎn)，需要法律解釋化抽象為具體，變概括為特定；第二，法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋，才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)需求，解決法律的穩(wěn)定性與社會(huì)發(fā)展的矛盾；第三，人的能力的有限性導(dǎo)致法律出現(xiàn)缺陷，需要通過法律解釋來改正、彌補(bǔ)法律規(guī)定的不完善；第四，人們由于在認(rèn)識(shí)能力、利益動(dòng)機(jī)等方面的差別，會(huì)對(duì)同一法律有不同的理解，需要通過法律解釋來說明法律的含義；第五，各部門法、法律制度和法律規(guī)范之間存在矛盾，需要通過解釋予以協(xié)調(diào)和解決。[1]陳金釗教授從本體論角度對(duì)法律解釋問題進(jìn)行了探討，認(rèn)為法律需要解釋的原因來自法律的特性。這些特性在于：其一，法律的生命在于理解、解釋和應(yīng)用；其二，法律的任務(wù)決定了法律必須與其所欲調(diào)整的行為相結(jié)合，而這一結(jié)合的過程就是法律主體理解、解釋法律的過程；其三，法律所具有的概括性特點(diǎn)決定了成文法律不可能涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面，它必定為司法者等留下可以進(jìn)行解釋的許多空間；其四，法律本身的開放性決定了應(yīng)利用解釋使法律不斷地充實(shí)、發(fā)展；其五，法律是用文字表達(dá)的，而語言本身的特性決定了首先應(yīng)有理解和解釋，然后才有法律的適用；其六，法律的解釋者能比立法者更好地理解法律。[2]當(dāng)然除了上述幾種觀點(diǎn)外，還有很多學(xué)者的研究結(jié)果，但歸納出來，基本上都是就法律來分析，而事實(shí)上，法律解釋這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是比較復(fù)雜的，不能單純地從法律自身去尋找。“法律自身固然存在需要被解釋的因素，然而解釋活動(dòng)是而且只能是以人為主體進(jìn)行的活動(dòng)，人本身存在著一種解釋的本能，人會(huì)對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象和自然現(xiàn)象作出解釋。而當(dāng)人與法律相遇的時(shí)候，二者之間又進(jìn)一步產(chǎn)生了解釋與被解釋的需要，在這種情況下，人對(duì)法律做出解釋也就在所難免了。”[3]二、法律解釋方法的局限性分析———解釋的難題在20世紀(jì)90年代正處在急速轉(zhuǎn)型的過程中的中國(guó)的法學(xué)領(lǐng)域中，出現(xiàn)了法律解釋學(xué)的一股熱潮。因?yàn)檫@一時(shí)期中國(guó)社會(huì),法律穩(wěn)定性與社會(huì)適應(yīng)性之間的固有張力十分突出。而伴隨著法治的興起,越來越多的社會(huì)問題以法律問題的形式顯現(xiàn)出來并尋求法律途徑解決。因此,司法者常常遭遇大量的疑難案件?；诖?法學(xué)家們開始投入大量精力研究法律解釋方法論,學(xué)者們期望通過提供一套裁判的方法論,為司法界審判疑難案件提供知識(shí)支援。[4]迄今為止,法律解釋學(xué)最重要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),是為司法實(shí)踐提供了一份包含各種解釋方法的清單,羅列在這份清單上的解釋方法大致包括字面解釋、語法解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋等等。但是,正如許多學(xué)者已經(jīng)看到的,僅僅依靠這些解釋方法并無力解決法律解釋問題。下面我們來做具體分析。[4]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003.43.引自王德玲·《法治理念下“服從”與“創(chuàng)造”的司法定位———對(duì)法律解釋方法論的反思與重構(gòu)》2008年第1期第154頁。[5]轉(zhuǎn)自梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.第241頁。[6]]桑本謙.法律解釋的困境[J].中國(guó)法理學(xué)精髓(2005年卷),2005.第65.頁。（一）、這些解釋方法本身具有不確定性。就語義解釋而言,由于語言含義的不確定性,因此不同的人對(duì)同樣的語詞會(huì)有不同的解釋,其他的解釋,如法意解釋、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等也有同樣的問題。如果這些解釋方法本身尚不確定,那么即便運(yùn)用同樣的方法,也可能會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果。（二）、解釋方法的效力排序問題。大家共知,不同的解釋方法可能導(dǎo)致不同的解釋結(jié)果,因此需要在不同的解釋方法之間確定一個(gè)效力等級(jí)順序,由此來解決各解釋方法之間的沖突。有的學(xué)者提出了“規(guī)則說”:[5]任何法律條文之解釋應(yīng)首先訴諸文義解釋;如果文義解釋有復(fù)數(shù)結(jié)果或得出“荒唐結(jié)果”時(shí)方能繼之以體系解釋和法意解釋;當(dāng)這些解釋結(jié)果都不能明顯成立時(shí)才可以考慮目的解釋;而比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋則通常被看作是最后的選擇。但是這個(gè)貌似非常清楚且合理的規(guī)則,究竟能起多大作用呢?有學(xué)者舉了一個(gè)例子。某醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)對(duì)感冒的各種治療方案排列了一個(gè)先后順序:建議醫(yī)生先讓患者試著吃點(diǎn)藥,如果吃藥的結(jié)果很糟糕就給患者打針,如果打針還不解決問題就打點(diǎn)滴。該醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)對(duì)臨床醫(yī)學(xué)有多大貢獻(xiàn)?最多是一個(gè)指導(dǎo)性意見,根本沒有超出普通醫(yī)學(xué)常識(shí)的范圍。因此,各種解釋方法的排序無非是用深?yuàn)W理論和復(fù)雜術(shù)語包裝了一個(gè)傻瓜都能明白的道理[6]。其實(shí),法律解釋的根本問題是應(yīng)該“復(fù)印機(jī)”式的嚴(yán)格服從法律還是可以能動(dòng)地、創(chuàng)造性地做出對(duì)法律有所超越的解釋?更進(jìn)一步說,如果法律的規(guī)定已不能為司法個(gè)案提供正義保證,司法者是否可以運(yùn)用自己的裁量權(quán)來作出至少看起來是超越法律文本的解釋?抑或在更高的層次上,司法者是否可以通過自己的法律解釋來促進(jìn)法律適應(yīng)社會(huì)的能力?法律的僵化與社會(huì)發(fā)展之間矛盾的協(xié)調(diào)司法者是否可以作出自己的努力?這是長(zhǎng)久以來人們存有爭(zhēng)議的問題,也是法律解釋的根本問題。三、法律解釋的限制———對(duì)法律、法律解釋主體的限制首先，法律條文是由句子來表述的，而句子則是由字、詞組成的。如果同意黃茂榮先生提出的文義解釋具有“范圍性功能”的話，則文義解釋須從作為法律條文的句子的組成字、詞著手來確定這些字、詞概念射程的遠(yuǎn)近。可惜的是，語言本身也是一門發(fā)展著的科學(xué)，隨著歷史的推移或地域的延伸，某一字或詞會(huì)被賦予新的概念抑或是其原有的部分概念滅失，此種變化造成了太大的不確定性。這種不確定性是文義解釋面臨的最棘手的問題。一方面，文義解釋只能在字、詞可能的意義范圍內(nèi)得出答案；另一方面，字、詞可能的意義范圍是不確定的，這豈不是自相矛盾嗎？其次，解釋主體具有主觀性，是指其主觀個(gè)性、主觀能動(dòng)性還是主觀任意性？其實(shí)，這里的主觀個(gè)性與主觀任意性是同一概念的不同表述，其內(nèi)含均是解釋主體的價(jià)值偏好及觀念傾向。主觀能動(dòng)性是一種中性的表述。所以，解釋主體的主觀性是指其主觀個(gè)性（也可以說是主觀任意性）。對(duì)此，我們提出以下幾點(diǎn)解決要求:(一)限制法律語言的運(yùn)用[7]梁彗星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第214頁。轉(zhuǎn)引自陳金釗主編：《法律方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第120頁。[8]前引[7]，陳金釗主編書，第129~130頁。[9]轉(zhuǎn)引自舒國(guó)瀅：“戰(zhàn)后德國(guó)法哲學(xué)的發(fā)展路向”，載《比較法研究》1995年第4期。轉(zhuǎn)引自前引[7]，陳金釗主編書，第133頁。[10]轉(zhuǎn)引自許嘉璐、陳章太主編：《法律語言研究》，廣東教育出版社1999年版，第2頁。轉(zhuǎn)引自前引[7]，陳金釗主編書，第133頁。法律科學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)，要應(yīng)用于實(shí)踐就不能對(duì)其給予太多的束縛。而要最大限度地解決文義解釋中字、詞概念模糊的問題，限制法律語言的運(yùn)用可謂是一種方法。通過這種限制來進(jìn)一步縮小法律語言的范圍。要實(shí)現(xiàn)法律與現(xiàn)實(shí)案件的有效對(duì)接，縮小法律語言范圍的辦法必然遇到重重困難，且這些困難在法律語言內(nèi)部無法解決。其實(shí)，“只要自然語言尚存在各種歧義，法律語言就永遠(yuǎn)不可能是精確的，所以，單意性法律語言的理想是不能達(dá)到的，它也不值得去追求。極度的語言精確化，只會(huì)造成內(nèi)容的更加空洞、意義的更加貧乏?！盵7]語言自身存在的這種“缺陷”是無法改變的，以語言為基礎(chǔ)的法律就應(yīng)試圖適應(yīng)這一點(diǎn)。然而，縱使最終目的不可能達(dá)到（也不必要達(dá)到），也不能成為我們放棄努力的借口?？梢钥隙ǖ氖?，從法律的歷時(shí)性上講，尊重并試圖理解法律的歷史用語來限制現(xiàn)制定法是一項(xiàng)必要的措施；從法律的共時(shí)性上說，追求同一法律文本用字、詞概念的一致性，或同時(shí)期所立之法在法律體系內(nèi)使用的字、詞概念的一致性也可為文義解釋之可行性作出最大努力。在討論文義解釋時(shí)，我們不應(yīng)該置其它解釋方法于不顧，而試圖將文義解釋解釋為一種自足的方法。事實(shí)上并不如此，“要想克服文義解釋方法的局限性必須依靠立法意圖、解釋目的、邏輯體系等論點(diǎn)的支持，合理解釋結(jié)果的探求是一個(gè)以解釋目的為指引的綜合運(yùn)用各種解釋論點(diǎn)的一個(gè)過程”。[8]要達(dá)到法律用語字、詞概念的一致性，當(dāng)然需要加強(qiáng)法律語言的研究。英國(guó)哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨說：“法與法律制度是一種純粹的‘語言形式’。法的世界肇始于語言，法律是通過詞語定立和公布的，法律行為和法律規(guī)定也都涉及言詞思考和公開的表述與辯論。法律語言概念的運(yùn)用，法律文本與事實(shí)相互關(guān)系的描述和詮釋，立法者和司法者基于法律文本的相互溝通，法律語境的判斷，等等，都離不開語言的分析。”[9]德國(guó)慕尼黑大學(xué)教授及新分析法學(xué)派繼承人麥考密克也指出：“法學(xué)其實(shí)不過是一門法律語言學(xué)。”[10](二)超越法律文本的論理解釋。是指參照其他事項(xiàng),如立法意圖,主流公眾意見,常識(shí)意義上的公正觀念等,而對(duì)法律作出超出文字含義的解釋。法意解釋、目的解釋、合憲性解釋等都屬于論理解釋。二十世紀(jì)后,語義解釋的主導(dǎo)地位開始改變,大陸法系、普通法系國(guó)家相繼出現(xiàn)了自由的從寬的論理解釋。論理解釋批判語義解釋把司法者變成了法律條文的奴隸,禁閉在條文的牢籠之中。他們認(rèn)為,社會(huì)的發(fā)展需要司法者發(fā)揮他自身的能力去發(fā)現(xiàn)法,順應(yīng)時(shí)代精神變化,適應(yīng)社會(huì)客觀需求去解釋法,只有這樣,才能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)正義,才能夠在法律出現(xiàn)明顯漏洞時(shí),在法律規(guī)范互相沖突時(shí)依然能依“法”判決。顯然,在論理解釋那里,司法者已經(jīng)不是一個(gè)機(jī)械的法律適用者,而是一定程度上的法律創(chuàng)造者。論理解釋的優(yōu)點(diǎn)是能夠解決語言難題,能夠在任何時(shí)候都能依“法”判決,而且使特殊的個(gè)案相對(duì)公正;缺點(diǎn)是有“法官造法”違背民主立法理念之嫌,而且不利于法律的確定性,不利于樹立法律權(quán)威。中世紀(jì)有一個(gè)著名的“兩難推理”。神學(xué)家宣稱上帝是萬能的,對(duì)此有人質(zhì)疑并提問:“上帝能否創(chuàng)造出一塊連他自己都舉不起來的石頭?”該問題把神學(xué)家們推到了一個(gè)兩難的境地。同樣一個(gè)問題出現(xiàn)在我們面前,無論論理解釋還是語義解釋,對(duì)于司法而言都是有利有弊,兩者互為短長(zhǎng),難以取舍。因此,解決問題的出路根本不在于舍誰取誰,而是應(yīng)該在兩者之間謀求最大的交換值,在保守與超越、服從與創(chuàng)造這對(duì)彼此矛盾的因素之間找尋一個(gè)恰當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)。理論上有這么個(gè)均衡點(diǎn),但在實(shí)踐中如何捕捉它,卻大概是個(gè)永遠(yuǎn)也說不清楚、道不明白的問題,大概用司法智慧一詞來描述它最合適了。為了實(shí)現(xiàn)法治,司法者必須在實(shí)踐中融入更多的智慧與經(jīng)驗(yàn)。（三）提高解釋主體的素質(zhì)[11]四川省黃某和蔣某1963年結(jié)婚,1994年,黃認(rèn)識(shí)了張某并與之公開同居,2001年,黃查出已是肝癌晚期,遂立下遺囑,把自己財(cái)產(chǎn)的一半遺贈(zèng)與張,黃去世后,張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)遭到拒絕,遂向法院起訴,請(qǐng)求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定,判令被告蔣某按遺囑履行。法院審理認(rèn)為:盡管繼承法中有明確的法律條文,而且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的,但是黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的這種民事行為違反了民法通則第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”之規(guī)定,駁回了原告張某的訴訟請(qǐng)求。從目前我國(guó)的權(quán)力結(jié)構(gòu)及法治水平來看,在法律沒有對(duì)法官的法律解釋權(quán)予以明確規(guī)定的前提下,在人們對(duì)法官的整體素質(zhì)還頗有微詞的狀況下,在名義上仍然要維持語義解釋的主導(dǎo)地位,強(qiáng)調(diào)“法律裁判案件”而不是“法官裁判案件”,盡可能地減少案件裁判過程中的司法者的個(gè)人因素,這對(duì)于裁判的權(quán)威性,司法者個(gè)人的保障均有意義。但從法律解釋在具體案件中的實(shí)際運(yùn)行情況來看,任何案件尤其是所謂的疑難案件都不可能缺少司法者對(duì)法律進(jìn)行論理解釋的因素。因此,在司法實(shí)踐中,借“餐刀”之名行“鶴嘴鋤”之實(shí),使語義解釋和論理解釋“并軌”,實(shí)現(xiàn)一定程度的統(tǒng)一,是解決問題的關(guān)鍵所在。當(dāng)然,這不是規(guī)避法律,更不是歪曲法律,而是在法治理念下,司法者適用法律所表現(xiàn)出的一種司法智慧。四川“二奶繼承案”[11]（①四川省黃某和蔣某1963年結(jié)婚,1994年,黃認(rèn)識(shí)了張某并與之公開同居,2001年,黃查出已是肝癌晚期,遂立下遺囑,把自己財(cái)產(chǎn)的一半遺贈(zèng)與張,黃去世后,張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)遭到拒絕,遂向法院起訴,請(qǐng)求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定,判令被告蔣某按遺囑履行。法院審理認(rèn)為:盡管繼承法中有明確的法律條文,而且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的,但是黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的這種民事行為違反了民法通則第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”之規(guī)定,駁回了原告張某的訴訟請(qǐng)求。）的審判應(yīng)為該種智慧的運(yùn)用實(shí)例。平衡服從與創(chuàng)造之間的張力需要司法者的司法智慧,目的是希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認(rèn),要想實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn),司法者的這種智慧就必須依循一定的規(guī)則,必須經(jīng)得起理性的追問。司法智慧不是空穴來風(fēng),它即需要知識(shí)的積累,也需要經(jīng)驗(yàn)的沉淀,需要司法者有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。同時(shí)也需要司法者有較高的思想素質(zhì),在一個(gè)恣意妄為者的手中,智慧可能成為助紂為虐的工具。作為法律解釋的解釋主體，具備以下三項(xiàng)素質(zhì)是進(jìn)行解釋的前提：①堅(jiān)定的法律信仰；②豐厚的知識(shí)積累；③良好的職業(yè)道德。（四）增加裁判文書的說理。我們今天的裁判文書通常都是八股文體三段論式:案件事實(shí)、法律適用、判決結(jié)果。至于裁判理由,裁判文書則在所不談,因此有人說,法院判決“不講理”?！安门欣碛伞蹦耸遣门形臅撵`魂,尤其是采用論理解釋方法解釋法條時(shí),必須說明你的思維路徑、裁判理由,否則當(dāng)事人、社會(huì)公眾憑什么相信你的裁決是正確的公允的?憑什么相信你對(duì)法條的突破不是對(duì)法治的破壞?所以裁判文書必須說理。最后,加強(qiáng)最高法院的案例選編制度。為了使地方各級(jí)人民法院做到類似案件類似審理,做到說理一致;也為了使論理更有說服力,更有公信力,我們應(yīng)該加強(qiáng)完善最高法院的案例選編制度。四、結(jié)語綜上所述，盡管法律解釋在司法實(shí)踐中存在這樣或者那樣的疑問，但法律解釋在法律適用中依舊功不可沒。原因是如果司法的過程中沒有解釋規(guī)則和解釋方法的限制，而是摻入太多法律之外的因素，法官的判決乃至法律自身將變得相當(dāng)不確定，而法律的不確定又會(huì)使得人們很難根據(jù)法律去安排自己的生活，法律的社會(huì)控制功能就要大打折扣。