勞動合同的解除與終止詳解(供內(nèi)部學習)

勞動合同的解除與終止注意事項一、主要法律依據(jù)解析勞動合同終止主要是指簽訂固定期限勞動合同的員工，合同到期時，因公司或員工本人的原因不再續(xù)簽，導致合同終止、員工離開公司。勞動合同解除主要是指勞動合同未到期，公司或員工本人提出解除勞動合同，公司和員工本人協(xié)商一致解除勞動合同，員工因違紀被公司決定提前解除勞動合同，員工因觸犯刑律被處刑罰而自然解除勞動合同，導致勞動合同提前解除、員工離開公司。勞動合同的終止與解除，主要法律依據(jù)是《勞動合同法》第四章第三十六至四十八條之規(guī)定。按致因，大概可以分為三類：（一）法定因素1.法定解除：第三十九條第（六）款規(guī)定勞動者“被依法追究刑事責任的”，用人單位可以解除勞動合同。注意：是“刑事責任”，即通常理解的因犯罪而被處以管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等主刑，并罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)等附加刑的。民事責任不在其列。2.法定終止：第四十四條第（二）至（五）款規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”，勞動合同終止。即：合同主體資格消滅，其中第（二）、（三）款規(guī)定的勞動者合同主體資格消滅情形（退休，死亡，被法院宣告死亡或失蹤），企業(yè)不需要支付補償金；第（四）、（五）款規(guī)定的用人單位合同主體資格消滅情形，企業(yè)需要支付補償金。第四十四條第（一）款規(guī)定“勞動合同期滿”，勞動合同終止（可能需支付補償金）。注意根據(jù)第四十六條第（五）款的規(guī)定，此款在執(zhí)行過程中分兩種情況，一種是不需要支付經(jīng)濟補償?shù)?，即：用人單位維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂，一定要勞動者在《勞動合同期考核評價表》寫明“因個人原因，不同意續(xù)訂合同”的意見；一種是需要支付經(jīng)濟補償?shù)模矗河萌藛挝唤档蛣趧雍贤s定條件而勞動者不同意續(xù)訂或勞動者同意續(xù)訂而用人單位不同意續(xù)訂的，雙方也要在《勞動合同期考核評價表》寫明意見，用人單位按標準支付補償金。對于問題員工，在條件允許的情況下，無論是否要支付補償金，能夠等到合同期滿不續(xù)簽，是處理問題的次選方案。第十四條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。見案例一。

（二）勞動者主張權(quán)利因素1.用人單位無過失：第三十七條規(guī)定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。即通常理解的員工主動辭職，對于問題員工，能夠通過正常或非正常的手段迫使其主動辭職是處理問題的首選方案。注意：員工主動辭職一定要填寫書面的《辭職申請表》、《離職審批表》，經(jīng)所在部門的主管領導和分管領導簽批意見并標明同意離職的日期后交人事部門備案，到同意離職日填寫《離職循環(huán)單》按規(guī)范辦理交接手續(xù)并確認不存在任何勞動爭議。見案例二。同時應注意，員工有證據(jù)證明（如郵件通知、電話錄音、快遞單據(jù)）已經(jīng)以書面形式通知用人單位辭職意向的，法定的三日、三十日期間屆滿，可自行離職。用人單位不得以未收到、未審批為由遷延員工離職及檔案和社保關系轉(zhuǎn)移等手續(xù)的辦理，否則視為違法。見案例三。2.用人單位有過失（需支付補償金）：第三十八條規(guī)定用人單位如“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；因本法第二十六條第一款規(guī)定情形致使勞動合同無效的”，勞動者隨時告知用人單位解除勞動合同?！坝萌藛挝灰员┝?、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位”。此種情況下的解除，一般正規(guī)的用人單位不涉及，但要注意的是：勞動報酬和社會保險如遇特殊情況不能及時、足額支付或繳納的，一定要事先告知員工并取得諒解；用人單位的規(guī)章制度特別是涉及到勞動條件、待遇的，一方面要內(nèi)容合理合法，另一方面要程序合法，即：要經(jīng)過工會或職工大會民主審議通過且公示無異議；作為單位的各層管理者一定要有安全意識、法律意識，并注意與員工溝通的語氣、態(tài)度和方式方法，對于有問題的員工與其溝通一定要留下對方簽字的紙質(zhì)記錄或錄音等可靠的證據(jù)。見案例四、五、六、七。（三）雙方共同主張權(quán)利因素（需支付補償金）第三十六條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”。此種情況下，企業(yè)和員工都握有一定主動權(quán)，企業(yè)可在協(xié)商過程中利用信息不對稱等因素盡力爭取將損害降到最低（比如將原本法定應付經(jīng)濟補償金10000元協(xié)商將至7000元或者更低甚至不賠），但是一是需在協(xié)商前將相關事實情況和證據(jù)材料弄清楚，并明確協(xié)商的策略和底線，以便掌握主動權(quán)；二是在協(xié)商過程中具體的操作者需具備良好的親和力并掌握較高的溝通技巧（協(xié)商過程要錄音），需用人部門和人事部門共同努力；三是在協(xié)商一致后要當場簽訂《協(xié)商一致解除勞動關系協(xié)議書》（特別注明“本協(xié)議是解決雙方勞動爭議的所有安排和規(guī)定，雙方不再存在其他任何勞動爭議。本協(xié)議書生效前雙方基于勞動關系產(chǎn)生的權(quán)利義務互不追究”），立即支付補償金并請對方出具收條，以免夜長夢多。對于問題員工，在迫其主動辭職或合同到期不續(xù)簽方式都不適用的情況下，協(xié)商一致解除勞動合同是處理問題的第三選方案。見案例八、九。（四）用人單位主張權(quán)利因素1.不需支付補償金情況：第三十九條除上述第（六）款外，還有第（一）至（五）款規(guī)定勞動者有“在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的”情形的，用人單位可以解除勞動合同。此條雖然賦予企業(yè)免賠解除勞動合同的權(quán)利，但在實際操作中要形成完整的證據(jù)鏈殊為不易，需要企業(yè)管理層有很強的規(guī)范管理意識，一般的套路是：一是要有制度依據(jù)，制度的內(nèi)容是合理合法的，制定和發(fā)布的程序是合法的（要有經(jīng)過工會或職工大會民主審議通過且公示無異議的證據(jù)）；二是要員工知悉制度，要有證據(jù)證明員工知悉制度條款（如：經(jīng)員工本人簽字的培訓記錄、告知函等）；三是要有違紀證據(jù)，證明員工有違反制度某一條款的事實，如：考核結(jié)果、違紀通知等；四是要員工知悉違紀事實并認可，如：考核結(jié)果、違紀通知、懇談記錄等要有員工簽字確認。這條要做到很難，但也不是不可以通過其他佐證，如：書面通知或郵寄函告有員工拒收的記錄，當面或電話交流有與員工對話的錄音、錄像，郵件或QQ、微信等方式與員工溝通有聊天記錄等等。對于問題員工，此為處理的第四選擇方案。見案例十、十一、十二、十三、十四。2.需支付補償金情況：第四十一條規(guī)定用人單位發(fā)生“依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的”情形下，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員。此條適用于企業(yè)運營發(fā)生重大變革的情況（統(tǒng)稱經(jīng)濟性裁員的情形），程序比較復雜，既要經(jīng)過民主程序征得員工同意，又要向政府相關部門報批，而且裁員時要優(yōu)先留有“與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的”人員，故而一般企業(yè)不涉及。而且對“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行的”這條的理解在實際操作中也是從嚴把控，企業(yè)不得以研發(fā)項目取消、銷售業(yè)績不佳等籠統(tǒng)理由裁員。其中的第（一）款與第四十四條第（四）、（五）規(guī)定的原則是一致的，《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條也規(guī)定除了破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆胀?，排在第一、二位順序清償?shù)膽恰捌飘a(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金”和“破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款”，并且限定“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算”。此條還規(guī)定：“用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員”。也就是說被裁員工享有優(yōu)先被招用的權(quán)利。3.需支付補償金且需提前通知或支付代通知金情況：第四十條規(guī)定“勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”（見案例十七、十八），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。此條中“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的把握在實際操作中也是從嚴控制的，上面第四十一條所列的“經(jīng)濟性裁員”各種情形都不在其列。而最常用的是前兩條：（1）對于“患病或者非因公負傷”的情況，先要確認規(guī)定醫(yī)療期是否屆滿；其次要確認不能從事原工作（非企業(yè)單方面確認即可，員工也要確認，故最好是由員工本人主動提出）；再次要安排新的崗位（注意不能比原崗位對體力、精力等的要求高）、確認員工接受新崗位并進行轉(zhuǎn)崗培訓；最后要確認員工不能從事新崗位（同樣的，非企業(yè)單方面確認即可，員工也要確認，故最好是由員工本人主動提出）。以上四步每步都要留下經(jīng)企業(yè)和員工雙方簽字確認的書面記錄，才能形成完整的證據(jù)鏈。保險起見，還可由企業(yè)或員工個人申請政府勞動鑒定部門對員工勞動能力進行鑒定，確認其“不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作”的事實。[被鑒定為一至四級的，應退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇，公司不支付任何費用；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期滿后可按程序解除勞動合同，企業(yè)除了要支付在企業(yè)工作一年一個月的補償金外，還應支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費，患重病的還應增加不低于50%（即：三個月）的醫(yī)療補助費，患絕癥的還應增加不低于100%（即：六個月）的醫(yī)療補助費]。另外：根據(jù)勞部發(fā)〔1994〕479號《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》：“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月不等的醫(yī)療期”（如下表所示），連續(xù)病休的“其節(jié)假日按病休日計算”，不連續(xù)病休的“醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算”。實際工作年限十年以下十年以上本單位工作年限5年以下5年以上5年以下5-10年10-15年15-20年20年以上醫(yī)療期月數(shù)3669121824（2）對于“勞動者不能勝任工作”的情況，處理思路同上，先要確認本崗位的任職資格、職責要求是什么，有無明確的制度規(guī)定（制度是否經(jīng)過民主程序?qū)徸h通過并公示無異議），員工是否明確知悉制度規(guī)定的工作要求；其次，要確認員工不能勝任工作的原因，是不符合制度規(guī)定的哪一條哪一點，員工是否認可（如：月度考核表中的指標與各崗位《工作標準》掛鉤，連續(xù)三月考核不合格且有員工的簽字確認）；再次，進行本崗位任職工作要求和必備知識技能的再培訓后重新安排上崗，或者安排調(diào)崗（注意不能比原崗位的工作要求高）、確認員工接受新崗位并進行轉(zhuǎn)崗培訓；最后，確認員工經(jīng)重新培訓上崗后在本崗位或經(jīng)轉(zhuǎn)崗培訓后再新崗位仍不能勝任工作（同第一、二步的要求，員工要確認）。同樣，以上每步都要留下經(jīng)企業(yè)和員工雙方簽字確認的書面記錄，才能形成完整證據(jù)鏈。見案例十五、十六。對于問題員工，此為處理問題的第五選擇方案。4.例外情況：第四十二條規(guī)定勞動者“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。第四十五條規(guī)定“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行”。見案例十九。也就是說存在上述五種情形或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的員工，既不能按第四十條的規(guī)定支付補償金且提前通知或支付代通知金而解除勞動合同，也不能按第四十一條的規(guī)定支付或者不支付補償金而裁員，如恰逢合同期滿還不能按第四十四條第（一）款的規(guī)定支付或者不支付補償金而終止勞動合同。那么，對于此類員工是不是就沒有辦法處理了呢？（1）第四十五條本身就規(guī)定了一個例外中的例外情況，即“本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行”，意思是對于患職業(yè)病或工傷的員工，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，員工個人或企業(yè)都可以申請由政府指定的權(quán)威機構(gòu)進行鑒定，如果鑒定結(jié)果為喪失勞動能力，則可解除勞動合同并按規(guī)定支付在企業(yè)工作一年一個月的補償金并按《工傷保險條例》支付就業(yè)補助金即可；如果鑒定結(jié)果為部分喪失勞動能力，企業(yè)還得續(xù)簽合同安排員工從事原工作，不能從事原工作的另行安排工作，也不能從事另行安排的工作的，可以解除勞動合同并按規(guī)定支付在企業(yè)工作一年一個月的補償金并按《工傷保險條例》支付就業(yè)補助金，注意程序要合法，證據(jù)鏈要完整。（2）我們回顧下上面講到的處理問題員工的五種選擇方案，部分也是可以適用的。第一選擇方案勸導或迫使員工主動辭職，第二選擇方案合同到期讓員工主動提出不續(xù)簽，第三選擇方案與員工協(xié)商一致解除勞動合同，都可適用，哪怕是與員工協(xié)商支付一定的補償也是值得的，但要注意在迫使和勸導的過程中一定不能給員工留下任何證明系公司強迫的證據(jù)，并且達成一致后立即辦理離職手續(xù)、支付補償并簽訂“雙方不再存在其他任何勞動爭議”的協(xié)議。第四選擇方案，如能形成完整的證據(jù)鏈證明員工有違紀事實的，也可以適用，見案例二十、二十一。5.需支付雙倍補償金情況：不能適用上述第一至五法律規(guī)定范圍內(nèi)選擇方案，企業(yè)執(zhí)意要單方與員工解除或終止勞動合同的，第四十三條規(guī)定“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會”，第四十八條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償金”，第八十七條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”。也就是說，企業(yè)單方違法解除勞動合同的，先要征求工會意見，后要征求員工意見，員工不同意的企業(yè)要恢復勞動關系，員工不要求恢復的要支付雙倍補償金。對于問題員工，此為處理問題的最后也是最次的選擇方案。此種情況下，也可能存在因疏忽或其他原因造成的違法事實，但能夠及時發(fā)現(xiàn)并妥善彌補的話，也可不承擔補償責任。見案例二十二。另外，經(jīng)濟補償金的標準，按第四十七條規(guī)定“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，按《勞動合同法實施條例》第二十七條之規(guī)定“《\o"勞動合同"勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償月工資按照勞動者應得工資計算（見案例二十三、二十四），包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按實際工作的月數(shù)計算平均工資”。第五十條也規(guī)定“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)；勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付；用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查”，也就是說員工離職之時企業(yè)必須即支付補償金并出具解除或終止勞動合同證明，并在十五日內(nèi)辦完社保等關系轉(zhuǎn)移，不得以任何理由遷延。同時，應當說明的是代通知金和補償金雖然計算標準一樣，但是性質(zhì)不同。代通知金僅適用于第四十條規(guī)定的需要提前三十日書面通知勞動者的三種情形，在未履行通知義務的情況下需支付，除此之外無論是依法還是違法解除勞動合同，用人單位都不需要支付代通知金。見案例二十五。對上述情況列表總結(jié)如下：序號動因分類法條依據(jù)通知期限賠償標準優(yōu)選次序備注1法定解除三十九條第（六）款。無需無需可遇不可求。2終止四十四條第（二）、（三）款。無需無需可遇不可求。3四十四條第（四）、（五）款。無需一倍不希望遇到。4四十四條第（一）款-勞動者主動。無需無需2努力促成。5四十四條第（一）款-用人單位主動。無需一倍26勞動者主張三十七條（用人單位無過失）。3日（試用）30日（正式）無需1努力促成。7三十八條（用人單位有過失）。無需一倍不希望遇到。8雙方主張三十六條。無需商談39用人單位主張違紀三十九條第（一）至（五）款。無需無需4舉證困難。10經(jīng)濟裁員四十一條。無需一倍不希望遇到。11不勝任等四十條。30日或支付代通知金一倍5舉證困難。12例外四十二、四十五條。不能解除，到期也要續(xù)延。但并非絕對，1/2/3/4選擇方案有條件適用。13違法四十三、四十七、八十七條。分內(nèi)容違法和程序違法兩種情形。無需二倍6實在沒辦法備注：以上“通知期限”中雖大部分注明用人單位“無需”提前通知，指的是按法律規(guī)定不提前通知勞動者，用人單位也無需支付代通知金的情形（代通知金的標準為一個月工資）；但在實際操作中，為規(guī)避企業(yè)風險，應最少提前一個月開始準備并互通信息。二、典型案例分析（一）案例一：連續(xù)工作滿十年，單位無權(quán)選擇終止勞動合同案例：2016年3月3日，張某所在的某連鎖超市公司以勞動合同到期為由終止了與其勞動關系，張某不滿該決定，與某連鎖超市公司交涉無果后提起仲裁，要求其支付違法終止勞動合同賠償金。庭審中，張某主張其于2004年入職某連鎖超市公司，截至2016年3月3日已連續(xù)工作滿十年，某連鎖超市公司應與其簽訂無固定期限勞動合同。某連鎖超市公司2011年3月4日雙方簽訂的五年期固定期限勞動合同，主張雙方僅簽訂過一次書面勞動合同。張某提交其社會保險個人權(quán)益記錄以及某連鎖超市公司向其出具的《終止合同通知書》，社會保險個人權(quán)益記錄顯示某連鎖超市公司自2004年2月其為其繳納養(yǎng)老保險，《終止合同通知書》顯示張某在《終止合同通知書》的累計工作年限為12年。仲裁委經(jīng)審理，認定某連鎖超市公司違法終止勞動合同，裁決支付張某24個月工資的違法終止勞動合同賠償金。解析：《勞動合同法》規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。某連鎖超市公司主張張某的連續(xù)工作年限為五年，但其為張某開具的《終止合同通知書》顯示用人單位認可張某的工作年限為12年，且張某的社會保險個人權(quán)益記錄也佐證了某連鎖超市公司為其繳納12年的社會保險費，故可以認定張某在某連鎖超市公司連續(xù)工作已滿十年。張某于勞動合同到期前向某連鎖超市公司主張簽訂無固定期限勞動合同，某連鎖超市公司無權(quán)終止與其的勞動關系，因此應依法向張某支付違法終止勞動合同的賠償金。（二）案例二：無法證明存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的主動辭職有效案例：劉某在X信息公司工作，雙方簽訂了勞動合同，其任高級電腦工程師，月工資標準為基本工資10800元加績效工資。劉某稱其在懷孕三個月的時候，X信息公司欺騙其填寫離職申請，導致其損失工資50000元，欠繳社保保險和生育津貼，要求恢復雙方勞動合同關系并給予補償。X信息公司認為，劉某因個人原因提出辭職，其本人填寫的《離職申請確認表》中離職原因為：“本人因個人原因，特申請離職”，并聲明：“自本人在簽署的日起之日起，X信息公司不欠本人任何工資、獎金、費用補償、任何錢財或任何形式的報酬，X信息公司對本人也不負有任何未履行的義務，本人對公司不存在任何權(quán)利要求……”。劉某還在《回執(zhí)聯(lián)》上確認，“本人因個人原因，與X信息公司解除勞動關系，對在勞動合同存續(xù)期間享有的待遇（包括但不限于工資、獎金、社會保險等相關問題）不存在任何異議”。因此，不同意劉某的仲裁請求。仲裁委駁回了劉某的仲裁申請。解析：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條第一款的規(guī)定：勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。本案中，劉某以“個人原因”為由向X信息公司申請辭職，并簽署《離職申請確認表》和《回執(zhí)聯(lián)》，即認可X信息公司不欠其任何工資、獎金、費用補償及任何錢財或任何形式的報酬。X信息公司對劉某也不負有任何未履行的義務，且劉某未提供證據(jù)證明在其簽字時存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，所以，仲裁委采信劉某以“個人原因”為由提出辭職系其真實意思表示的主張，劉某的仲裁請求缺乏事實依據(jù)，無法得到支持。（三）案例三：離職手續(xù)未辦完，勞動者工資應照發(fā)案例：劉某于2014年3月10日到某自動門公司工作，工作崗位為物料計劃主管，雙方簽有三年期勞動合同，劉某的月工資標準為7000元。劉某于2014年6月9日向自動門公司提交《辭職申請書》，其中離職原因?qū)懨鳎骸?.達不到崗位要求；2.適應不了公司的流程?！彪p方勞動合同于2014年6月21日解除，但自動門公司未支付劉某2014年5月1日至6月21日的工資,理由是劉某沒有按照雙方在勞動合同中的約定辦理離職交接手續(xù)，待劉某依約辦理完畢工作交接手續(xù)后再支付。仲裁委審理后認為，提供勞動獲得報酬是勞動者的法定權(quán)利，2014年5月1日至6月21日期間劉某為自動門公司提供了勞動，自動門公司就應該及時足額支付工資，自動門公司以劉某沒有依約辦理工作交接手續(xù)為由，拒不支付劉某勞動報酬是沒有法律依據(jù)的。解析：按照《勞動合同法》第五十條規(guī)定：勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。也就是說按照法律的規(guī)定，即便是勞動者沒有按照約定辦理工作交接手續(xù)，用人單位的權(quán)利也就是可以暫時不支付經(jīng)濟補償金，待勞動者依照約定辦理工作交接時同時支付經(jīng)濟補償金?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十二條也規(guī)定：用人單位與勞動者雙方依法終止、解除勞動合同的，用人單位應當一次性付清勞動者工資。本案中雖然勞動者是因自身原因而提出辭職，用人單位可不支付經(jīng)濟補償金，但是如果用人單位與勞動者在勞動合同履行過程中，用人單位未及時支付勞動報酬是要承擔相應的法律責任的，《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項明確規(guī)定，未及時足額支付勞動報酬導致勞動者辭職的，勞動者有權(quán)要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金，解除勞動合同經(jīng)濟補償金以勞動者離開企業(yè)前十二個月的平均工資為基數(shù)，再乘以其在單位的工作年限。由此可見，用人單位切不可因小失大，最終落個既違反法律規(guī)定又造成額外經(jīng)濟損失的后果。（四）案例四：不繳社保，勞動者雖自愿企業(yè)仍違法案例：楊某于2008年3月進入某食品公司工作，工作崗位為操作工，雙方簽訂《勞動合同書》。工作期間，食品公司沒有為楊某繳納社會保險。2014年6月24日，楊某以食品公司未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，并向食品公司郵寄了《解除勞動合同通知書》。食品公司主張其未為楊某繳納社會保險原因是其本人曾向單位寫了自愿不繳納社會保險的保證書，所以未繳納社會保險的責任在于楊某本人，不同意支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。仲裁委審理后認為，根據(jù)《社會保險法》及相關規(guī)定，用人單位應自用工之日起三十日內(nèi)為勞動者辦理社會保險繳納手續(xù)。楊某于2008年即進入食品公司工作，雖然寫了自愿不繳納社會保險的保證書，但是依法繳納社會保險是《社會保險法》和《勞動法》規(guī)定的勞動關系雙方的義務，《勞動法》第七十二條規(guī)定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費?？梢姡婪ɡU納社會保險是法律規(guī)定的一項強制性義務,即便是楊某寫了保證書也是違法的，食品公司的主張不能夠作為其未為楊某繳納社會保險的理由。解析：根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第（三）項的規(guī)定，用人單位未依法繳納社會保險的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位還需要支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。依法繳納社會保險雖讓用人單位承擔一些費用，但卻可規(guī)避可能發(fā)生的風險，如：用人單位依法繳納了工傷保險，勞動者發(fā)生工傷意外時所引發(fā)的支付工傷待遇的主要義務由工傷保險基金支付，醫(yī)療、生育、失業(yè)、養(yǎng)老等也類似，但如果用人單位未依法繳納社會保險造成勞動者損失的，用人單位是要承擔賠償責任的，孰輕孰重不言自明。（五）案例五：在法律規(guī)定之外約定勞動合同解除條件無效案例：湯某于2015年3月9日進入某科技公司擔任銷售部高級客戶經(jīng)理一職，勞動合同期限至2018年3月9日止，每月工資數(shù)額為19580元（稅前）。7月，雙方約定了湯某在2015年7月至12月期間每月要達到的銷售配額是15000元,湯某對此額度并未提出異議。7月20日，湯某促成了一單數(shù)額為204000元的合同。此后8月至10月，湯某未再完成其每月的銷售額度。11月6日，湯某簽署了《個人改進計劃》，內(nèi)容是期望公司給予一段觀察期至2015年12月15日，并承諾在此期間完成銷售額月份計劃、簽約累計合同費金額大于等于3萬元人民幣等。當日，湯某還簽署了《承諾書》，其中寫有“在此觀察期內(nèi)，本人無法履行以上承諾，本人愿意在2015年12月15日自行離職，此承諾書可視作本人的離職申請”。11月6日至12月15日，湯某的銷售業(yè)績未達到《個人改進計劃》約定的數(shù)額，銷售額度仍為0。12月17日，某科技公司以湯某履行其《承諾書》中自行離職的約定為由，要求湯某離職，湯某依照公司要求辦理了離職手續(xù)。后，湯某提起勞動仲裁，要求某科技公司支付其違法解除勞動合同賠償金。仲裁委認定某科技公司與湯某解除勞動合同屬于違法，裁決由某科技公司向湯某支付違法解除勞動合同賠償金三萬九千一百六十元。解析：本案的爭議焦點在于，某科技公司能否與湯某約定要求其未達到銷售額度而自行離職的條款。《勞動合同法》沒有規(guī)定可以根據(jù)約定條件解除勞動合同的內(nèi)容。因此，某科技公司與湯某約定的未達到銷售額度即視為自行離職的條款，違反法律規(guī)定，應屬無效。本案中的用人單位雖名為要求湯某自行離職，但實則是實施了單方解除勞動合同的行為，而該解除行為并不符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條和第四十一條規(guī)定的情形，屬于違法解除勞動合同。法律賦予了企業(yè)解除勞動合同的權(quán)利，但本案中的用人單位并未合理利用。勞動者如果連續(xù)三個月未達到其個人承諾的銷售業(yè)績，用人單位完全可以選擇按照《勞動合同法》第四十條第二項的內(nèi)容，以勞動者不能勝任工作為由與勞動者解除勞動合同，而無須另行約定條款來解除雙方的勞動合同，反而將自身置于不利情形。（六）案例六：“干一樣的活，給的錢不一樣”能不能要差額？案例：王某于2015年2月16日入職某信息科技公司，擔任產(chǎn)品營銷經(jīng)理，入職當天王某與某信息科技公司簽訂了書面勞動合同，合同中約定了王某每月基本工資5000元及提成另計的工資標準。工作后王某一直覺得自己的工資在同部門中屬于偏低，后得知同部門的同事在工作一年后基本工資都在8000元以上并有另計提成，王某找到了部門經(jīng)理要求立即補發(fā)之前的基本工資差額并且調(diào)整基本工資標準但被拒絕。王某遂申請勞動仲裁，要求某信息科技公司按照“同工同酬”的標準支付其在職期間的工資差額。仲裁委經(jīng)審理，駁回了王某的仲裁請求。解析：勞動者主張依據(jù)《勞動合同法》中“同工同酬”這一規(guī)定確定工資標準，是否應得到支持？首先，《勞動法》第四十六條規(guī)定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行“同工同酬”。此處同工同酬是指用人單位對于技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區(qū)域等差別，只要提供相同的勞動量，就應當獲得相同的勞動報酬。同工同酬確保貫徹了按勞分配這個大原則，即付出了同等的勞動應得到同等的勞動報酬。但是同工同酬是相對的，而非絕對，法律的主旨意思并非要求所有的員工工資數(shù)額完全保持一致，而是允許在同一工資區(qū)間內(nèi)進行浮動，即相同崗位的勞動者之間也有資歷、能力、經(jīng)驗等方面的差異，因此勞動報酬只要大體相同就不違反同工同酬的原則。本案中，王某僅強調(diào)了同一部門的員工工作內(nèi)容大體相當，但忽視了可能由于入職時間、工作經(jīng)驗、職位級別及教育背景等方面存在差異而造成的不同工情況，由此同部門間不同員工存在工資差異也應屬正常情況。其次，依據(jù)《勞動合同法》第十六條、第十七條、第十八條規(guī)定，用人單位與勞動者將包括勞動報酬在內(nèi)的勞動合同必備條款進行協(xié)商一致后簽訂書面勞動合同。勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬。王某在與某信息科技公司簽訂合同時確定了工資標準，并將達成合意的內(nèi)容寫入了勞動合同中，此內(nèi)容屬于雙方的真實意思表示，并無違反法律規(guī)定的情形，具有法律效力，且王某在入職后雙方均按照勞動合同履行，亦無不妥。綜上，王某要求某信息科技公司按照“同工同酬”的標準支付其工資差額的請求無事實依據(jù)，未得到仲裁委支持。（七）案例七：非全日制用工需嚴格界定案例：張某于2014年1月1日到A公司工作，與A公司簽訂有期限為一年的《非全日制用工勞動合同書》，約定張某月工資標準為2000元，每月10日發(fā)放上月整月工資，工作時間為每天八點上班，下午五點半下班，每周工作五天，上下班均需打卡。2014年10月6日，A公司與張某終止用工關系，此后張某多次向A公司要求支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金，A公司以張某系非全日制用工人員，根據(jù)相關法律規(guī)定，公司可以隨時通知對方終止用工，并不用支付經(jīng)濟補償金。張某遂提起勞動仲裁，要求A公司支付解除勞動關系經(jīng)濟補償2000元。仲裁委經(jīng)審理，裁定A公司支付張某解除勞動關系的經(jīng)濟補償2000元。解析：《勞動合同法》對于非全日制用工有一些特殊規(guī)定，如可以不訂立書面勞動合同，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時且每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式，非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日，雙方可以隨時提出終止用工，終止用工應通知另一方，且無須支付經(jīng)濟補償。本案中，A公司雖與張某簽訂的勞動合同名為《非全日制用工勞動合同書》，但通過調(diào)查張某實際的工作情況來分析，我們不難看出，工作時間上，張某每天八點上班，下午五點半下班，每周工作五天，除去用餐和休息時間每天工作將近8個小時，每周工作將近40個小時，遠超出法律規(guī)定的24小時。從工資支付來看，A公司每月10日發(fā)放上月整月工資，工資標準為2000元。這些都與非全日制用工的規(guī)定不同，反而符合全日制用工的特征。最后仲裁委根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，認定A公司與張某雖簽訂了名為“非全日制用工”的勞動合同書，但張某的實際工作時間、勞動報酬發(fā)放周期等均與全日制用工形式相同，根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，仲裁委裁決A公司支付張某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。（八）案例八、九：勞動者與用人單位就解除或終止勞動合同達成一致意見并簽訂協(xié)議書后，雙方就應履行，事后再另行主張權(quán)利不被支持案例八：李某于2011年5月到某酒店擔任項目經(jīng)理，雙方于2014年1月31日簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》，其中約定，雙方之間的勞動合同于2014年1月31日解除，酒店于2014年2月15日前向李某支付各類款項9萬余元，前述款項清償了雙方因用工關系、勞動關系履行及其解除而應向李某支付的全部款項和補償，自該協(xié)議約定的勞動關系解除之日起，雙方之間不存在任何權(quán)利義務關系，不存在任何爭議。但是酒店實際支付約定款項的時間是2月28日。李某向仲裁委提出仲裁申請，要求繼續(xù)履行與酒店的勞動合同，理由是酒店沒有按照約定履行協(xié)議書，是以行動表明不履行協(xié)議了，因此他本人也沒有履行協(xié)議的義務，要求恢復雙方的勞動關系。酒店承認確實沒有按照協(xié)議約定的時間支付相關款項，但是強調(diào)是因為酒店慣例為月底支付職工工資，所以也就依照慣例執(zhí)行了，不同意李某的仲裁請求。仲裁委經(jīng)審理認為，雙方于2014年1月31日協(xié)商一致解除了勞動合同并簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》，酒店雖然沒有按照協(xié)議約定的時間支付相關款項，但是遲延支付的時間較短，只有十幾天，且在李某提出仲裁申請前已經(jīng)支付，綜合分析酒店并沒有不履行協(xié)議的意思表示，最終仲裁委裁決駁回了李某的仲裁請求。解析：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同達成協(xié)議，如該協(xié)議不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在欺詐脅迫、顯失公平等情形的，則該協(xié)議有效。法律鼓勵勞動合同雙方能夠按照自己的意志自行處分工資、經(jīng)濟補償?shù)确矫鎰趧訖?quán)利義務。解除或者終止勞動合同協(xié)議一旦達成，雙方均應全面履行協(xié)議約定的義務，如果一方表示自己不愿履行協(xié)議，或者以自己的行為表明不履行協(xié)議，則另一方有權(quán)選擇要求對方繼續(xù)履行協(xié)議或者自己也選擇不履行協(xié)議，如果雙方都表示不履行協(xié)議，那么雙方的勞動權(quán)利和義務就要依法處理。本案中，從酒店的行為上不能得出其不愿意履行協(xié)議的結(jié)論，所以仲裁委沒有支持李某的仲裁請求。案例九：蔡某于2013年2月1日入職某公司，從事數(shù)據(jù)庫管理員工作，雙方訂立了為期3年的勞動合同。2015年4月31日，公司與蔡某簽訂《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》。在該協(xié)議書中，雙方約定，經(jīng)雙方協(xié)商一致于2015年5月31日解除勞動合同，公司向蔡某支付工資、繳納社會保險費及住房公積金至該日，并將向其支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金5萬元及未休年假和倒休折算1萬3千元，除該協(xié)議書中約定的上述款項外，蔡某不再另行要求公司給予補償、賠償或其他任何形式的經(jīng)濟給付等。該協(xié)議履行完畢后，蔡某向仲裁委提出仲裁申請，要求該公司支付2014年的績效獎金2萬元。仲裁委審理后認為，蔡某在簽署《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》之前，已向該網(wǎng)絡公司提出過要求支付2014年的績效獎金，被該網(wǎng)絡公司以績效未達標為由予以拒絕，其后蔡某仍與該網(wǎng)絡公司訂立了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》，因蔡某已在該協(xié)議中對自己的權(quán)利進行了處分，其另行要求支付2014年績效獎金的請求與該協(xié)議中的約定相違背，故對蔡的仲裁請求不予支持。解析：依法訂立解除（終止）勞動合同協(xié)議對用人單位和勞動者具有約束力。勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同達成協(xié)議，如該協(xié)議不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在欺詐脅迫、顯失公平等情形的，該協(xié)議具有法律效力。因此，勞動者在與用人單位訂立上述協(xié)議時，應對自己的權(quán)利進行慎重考慮，避免草率行事；用人單位在訂立上述協(xié)議時，不得利用自身優(yōu)勢地位損害勞動者的合法權(quán)益。協(xié)議訂立后，雙方當事人應及時履行各自的義務。（九）案例十、十一：試用期內(nèi)用人單位也不能讓勞動者隨便走人，但用人單位能證明其不符合錄用條件等情形的可以依法解除案例十：某公司因需要上馬一個新項目，決定從社會上招收一批工作人員，從事公司新項目的開發(fā)工作。周先生經(jīng)過層層面試，最終被公司聘用。經(jīng)雙方協(xié)商，公司與周先生等人簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。然而，合同履行后不到2個月，公司因經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整，決定撤銷該新項目，包括周先生在內(nèi)的許多人員都被列入了裁員范圍。當身為公司人力資源部經(jīng)理的劉先生將這一決定通知周先生時，周先生卻要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除合同沒有提前30日通知，應支付一個月工資的代通知金，此外，公司在試用期沒有理由辭退他，屬于違法解除，應支付雙倍的經(jīng)濟補償金作為賠償。對這一“無理要求”，劉先生當場予以拒絕，并說：“試用期雙方關系不確定，雙方可以隨便解除勞動關系，是不需要提前通知并支付經(jīng)濟補償金的!”周先生在辦理完離職手續(xù)后不到兩周就將公司告到了當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會。仲裁委支持了周先生請求。解析：試用期本身就是勞動者與用人單位相互考察的一個時期，所以在試用期內(nèi)辭退員工并沒有在轉(zhuǎn)正之后辭退有那么多的條件限制，故：在試用期內(nèi)辭退員工，是許多公司解聘員工時經(jīng)常使用的殺手锏。在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開，如案例中那位人力資源經(jīng)理的理由：“試用期雙方關系不確定，可以隨便解除勞動關系”。其實，這些認識都是錯誤的?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。從這一規(guī)定可以看出，《勞動合同法》的精神是用人單位原則上不得解除試用期員工的勞動合同，言外之意，用人單位與試用期員工解除勞動合同的，不能依據(jù)第四十條第三項(即客觀條件發(fā)生重大變化，雙方無法就變更勞動合同達成一致意見)，也不能依據(jù)第41條的規(guī)定(即經(jīng)濟性裁員)；用人單位要想解除試用期員工的勞動合同，必須符合《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的六種和第四十條規(guī)定的二種情形的八種情形之一，否則就是違法的。因此，作為用人單位而言，第一：要在招聘時從嚴把關，變“事后考核”為“事前考察”，在實踐中，很多企業(yè)招聘員工不太注重錄用前的應聘員工評估和考察工作，習慣于把工作放在事后考核，即先把員工招進來再說，如果不合適就在試用期辭退。其實，這種做法是危險的，尤其是在《勞動合同法》背景下，用人單位解除勞動合同尤其是試用期的勞動合同是受到嚴格限制的。在這種背景下，用人單位在招聘員工時，必須轉(zhuǎn)變觀念，變“事后考核”為“事前考察”，尤其是對一些重點員工，招聘時要慎重，要做好員工的背景調(diào)查工作，把好面試關，重要崗位由部門經(jīng)理、人力資源部聯(lián)合面試，確保能招到合適的人員。第二：從事后考核的角度，比較常用的是用人單位證明“勞動者不符合錄用條件”而與試用期員工解除勞動合同。對此，需要注意的是：1.錄用前：將“錄用條件”具體化、書面化。切忌一刀切及將錄用條件空泛化，抽象化，比如說“符合崗位要求”，就不能僅僅說符合崗位要求，而應該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來?！颁浻脳l件”應該是共性和個性的結(jié)合。所謂“共性”即所有崗位的員工都應該具備的基本條件，比如誠實守信，在應聘的時候如實告知自己的與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等等；所謂“個性”即每個企業(yè)、每個崗位或者職位的特殊要求，比如有的有學歷的要求，要求獲得相應證書，有的有技術的要求，要求能符合企業(yè)招聘時對崗位職責的描述等等。“錄用條件”的共性可以通過規(guī)章制度進行明確，“錄用條件”的個性可以通過勞動合同、單獨的協(xié)議等進行明確。此外，用人單位還須事先對錄用條件進行公示，即要讓員工知道單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道本單位的錄用條件。方法有以下幾種：（1）通過招聘公告來公示并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據(jù)；（2）招聘員工時向其明示錄用條件并要求員工簽字確認；（3）勞動關系建立前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件并要求其簽字確認；（4）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形等。2.錄用時：在勞動合同中簽明試用期。用人單位如未與勞動者簽署書面勞動合同但在口頭上約定了試用期，司法實踐中一般認為試用期不成立，這種情況下用人單位與員工之間是事實勞動關系，不能引用在試用期內(nèi)解除勞動合同的條款解雇員工，只能按事實勞動關系的規(guī)定解除勞動關系。勞動合同當事人可以約定試用期，但是試用期不是勞動合同的必要條款，只有在確實需要的情況下，才可以通過雙方協(xié)商一致約定試用期。《勞動合同法》第十九條規(guī)定“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內(nèi)；勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。3.錄用后：嚴格試用期考核，定期考核+不定期考核。錄用條件明確并向勞動者公示后，接下來就要進行試用期考核。因為用人單位要解除試用期員工的勞動合同，舉證責任在用人單位，而要證明勞動者不符合錄用條件，需要以考核結(jié)果為依據(jù)。當然，考核需要圍繞事先設定的錄用條件進行考核。考核的方式，可以采用定期考核與不定期考核相結(jié)合的方式進行?？己说慕Y(jié)果需要得到員工確認。4.屆滿前：杜絕延長試用期。經(jīng)過試用考核，如果暫時還難以確定其是否符合錄用條件的，不能通過延長試用期來繼續(xù)考核，因為“不符合錄用條件”解除勞動合同，僅僅限于在試用期內(nèi)可用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動合同。故試用期屆滿前，必須對試用期的員工去留做一個選擇，如果不太符合錄用條件的，需要按照“從嚴控制”原則在試用期內(nèi)以不符合錄用條件解除勞動合同。當然，用人單位以此為由解除勞動合同，必須找出勞動者不符合錄用條件的地方。再者，用人單位解除試用期勞動者勞動合同必須說明理由，不能隨意辭退。案例十一：王某于2016年2月應聘某互聯(lián)網(wǎng)公司，在個人簡歷學歷一欄中，他自報某名牌大學全日制計算機管理專業(yè)本科畢業(yè)。因為某互聯(lián)網(wǎng)公司要求應聘者必須是全日制本科畢業(yè)以上學歷，而且王某也符合條件，于是王某被順利錄用并訂立了為期3年的勞動合同。在該勞動合同中，雙方約定王某的崗位為計算機工程師，試用期為3個月。入職后1個月內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)現(xiàn)王某在很多較為簡單的工作任務中常常出現(xiàn)一些低級差錯，于是對王某學歷的真實性產(chǎn)生了懷疑。后互聯(lián)網(wǎng)公司向某名牌大學進行調(diào)查核實，發(fā)現(xiàn)該大學并未向王某頒發(fā)過全日制計算機管理專業(yè)本科文憑。互聯(lián)網(wǎng)公司遂以王某提供虛假學歷、不符合試用期錄用條件為由將王某辭退。王某向仲裁委提出仲裁申請要求互聯(lián)網(wǎng)公司支付違法解除勞動合同賠償金。庭審中，王某稱其入職時向互聯(lián)網(wǎng)公司提交的本科學歷證書為在職本科學歷證書，互聯(lián)網(wǎng)公司向仲裁庭提交的全日制本科學歷（復印件）并非其入職時向公司所提交。但王某入職時提交簡歷中所注明的本科學歷的性質(zhì)及就讀時間均與互聯(lián)網(wǎng)公司所提交的全日制本科學歷（復印件）相符，而與王某所提交的在職本科學歷證書不符。仲裁委認為，互聯(lián)網(wǎng)公司在招聘時告知了王某須具備全日制大學本科學歷，王某違反誠實信用原則，提供虛假學歷，影響了互聯(lián)網(wǎng)公司對其專業(yè)技能的判斷，互聯(lián)網(wǎng)公司以其不符合錄用條件為由解除勞動合同符合規(guī)定，故裁決駁回了王某的仲裁請求。解析：勞動者違反誠信原則，試用期被解雇風險大。用人單位在錄用勞動者時，應明確告知勞動者錄用條件。同時，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。如果勞動者違反誠信原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構(gòu)事實的，如提供虛假學歷證書、偽造履歷等，用人單位可以勞動者不符合錄用條件解除勞動合同。對勞動者是否符合錄用條件的認定，在試用期的認定標準應比試用期屆滿后的認定標準略微寬松，故勞動者在入職時應嚴格遵守誠實信用原則。（十）案例十二：因勞動者違紀而解除勞動合同，用人單位的五項證據(jù)缺一不可案例：馮某于2008年1月12日進入某中學工作，擔任后勤維修人員，雙方簽訂無固定期限勞動合同。2013年1月14日某中學以馮某違反《設備定期檢修巡查制度》為由依據(jù)其《學校獎懲制度》，作出《關于對馮某違紀問題的處分決定》，同年5月30日，某中學向馮某送達《關于對馮某違紀事件的處理決定》、《解除勞動合同通知書》，決定與馮某解除勞動合同。馮某認為某中學系違法解除勞動合同，遂提出仲裁請求，要求繼續(xù)履行勞動合同。仲裁委審理后認為，依照法律的相關規(guī)定，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任，同時用人單位對其實行的規(guī)章制度是經(jīng)民主程序產(chǎn)生及勞動者知曉該制度負有舉證責任。本案中，某中學未證明《學校獎懲制度》經(jīng)民主程序產(chǎn)生并依法進行公示，亦未證明馮某存在違紀行為，某中學與馮某解除勞動合同的行為，在實體和程序上均存在問題，已構(gòu)成違法解除。鑒于勞動合同尚有條件繼續(xù)履行，馮某又有此要求，所以仲裁委依法對馮某的仲裁請求予以支持。解析：因勞動者違紀而被解除勞動合同是用人單位對勞動者最為嚴厲的處罰，解除后用人單位無需支付勞動者經(jīng)濟補償金。根據(jù)法律規(guī)定，涉及解除勞動合同的爭議，由用人單位負舉證責任，也就是所謂的舉證責任倒置，用人單位需要提供的證據(jù)如下：1.勞動者存在違紀的事實；2.用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度；3.規(guī)章制度的產(chǎn)生系依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過了民主程序；4.規(guī)章制度產(chǎn)生后依法向勞動者明示；5.在解除勞動合同前征求了工會的意見。用人單位在仲裁時如果不能提供上述證據(jù)，就會被仲裁委確定為違法解除勞動合同，按照《勞動合同法》的規(guī)定，在這種情況下勞動者有權(quán)選擇是繼續(xù)履行勞動合同還是向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金。如果繼續(xù)履行勞動合同的條件存在且勞動者有此要求，則雙方繼續(xù)履行原勞動合同；如果勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者繼續(xù)履行勞動合同的條件不存在了，用人單位需要向勞動者支付違法解除勞動合同賠償金。賠償金的計算方法是以勞動者解除勞動合同前12個月平均工資為基數(shù)，乘以勞動者在用人單位的工作年限再乘以2，可見法律對于用人單位違法解除勞動合同的處罰是相當嚴厲的，用人單位在解除勞動合同時應當慎重。（十一）案例十三：嚴重違反勞動紀律或職業(yè)道德，用人單位可行使解除權(quán)案例：范某于2006年6月23日入職某汽配公司，任公司保潔職務，雙方簽訂有無固定期限勞動合同。范某于2015年12月28日在該汽配公司二樓女廁內(nèi)向正在入廁的人事行政部經(jīng)理的頭部及身體上潑灑尿液，并與該經(jīng)理發(fā)生了肢體沖突。經(jīng)過調(diào)查核實，某汽配公司于2016年1月5日向范某送達了《解除勞動合同通知書》，以其嚴重違反勞動紀律為由與其解除了勞動合同。范某向仲裁委提出仲裁申請，要求汽配公司支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁委審理后認為，范某在工作期間向人事行政部經(jīng)理潑灑尿液，已經(jīng)對人事行政部經(jīng)理構(gòu)成侮辱，屬于嚴重違紀行為，雖然汽配公司未能提交相關規(guī)章制度，但范某的違紀行為情節(jié)嚴重，故裁決駁回了范某要求汽配公司支付違法解除勞動關系賠償金的請求。解析：勞動紀律和職業(yè)道德須遵守，嚴重違反可解除。《勞動法》第三條第二款中規(guī)定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德?！秳趧臃ā返诙鍡l中規(guī)定，勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，遵守勞動紀律和職業(yè)道德是對勞動者最基本的要求，即便在用人單位規(guī)章制度未作出明確規(guī)定，勞動合同中亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律或職業(yè)道德的，用人單位仍可依據(jù)《勞動法》的相關規(guī)定行使解除權(quán)。實踐中，用人單位應當盡可能依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務。同時，勞動者亦應遵守基本的勞動紀律和職業(yè)道德，不能以規(guī)章制度未規(guī)定為由規(guī)避用人單位合理合法的管理行為。（十二）案例十四：勞動者非“背鍋俠”，規(guī)章制度須合法合理案例：楊某系某超市員工，于2014年12入職，雙方訂立了為期3年的勞動合同，約定楊某的崗位為服裝組組長，月工資為4000元。超市制訂的《商品定期盤點損耗標準及處理辦法》中規(guī)定，損耗超過標準部分達0.30%以上的，超市可以與楊某解除勞動合同。2016年年終損耗盤點結(jié)果顯示，楊某負責的服裝部分超標38.30%，紡織部分超標3.72%，鞋帽服飾部分超標1.26%，給超市造成的損失達35萬多元。2017年1月底，超市以楊某嚴重違反用人單位規(guī)章制度、嚴重失職給用人單位造成重大損失為由，與其解除了勞動合同。楊某不服，提出了仲裁申請，要求超市支付違法解除勞動合同賠償金。庭審中，楊某稱2016年的損耗有27萬元是商品不合格及過期造成的，與其無任何關系，且不應計入損耗；剩余8萬余元損耗屬于正常丟失，所有門店服裝類的損耗都是超標的，主要原因在于門店人員太少無法避免（丟失），且門店有防損員，在收貨及收銀時均有可能發(fā)生丟貨，故其不應對損耗承擔責任。超市則表示不清楚損耗具體發(fā)生的原因，只有門店具體操作人員才能知曉。仲裁委審理后認為，雖然超市的規(guī)章制度中規(guī)定，損耗超過標準部分達0.30%以上的，超市可以與楊某解除勞動合同，但超市店面發(fā)生商品損耗可能發(fā)生在諸多環(huán)節(jié)，如進庫、出庫、結(jié)賬、顧客偷盜、內(nèi)部盜竊等。楊某所在店面的商品損耗究竟在哪個具體環(huán)節(jié)、因何原因而產(chǎn)生，超市并不知情，且超市專門成立了防損部門，亦無有力證據(jù)表明是在楊某所能掌控的環(huán)節(jié)和范圍內(nèi)發(fā)生了損耗，故超市的解除行為缺乏充分的事實依據(jù)，應當向楊某支付違法解除勞動合同賠償金。解析：用人單位不得利用規(guī)章制度向勞動者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險。本案中，雖然超市盤點發(fā)生了巨大的損耗，但損耗究竟因何原因、在哪個環(huán)節(jié)產(chǎn)生，防損部門和楊某在防止損耗的責任應如何劃分，超市是否采取有力措施防止損耗的發(fā)生等，超市均無法提供有力證據(jù)證明，故超市在不分清原因和責任的情況下，簡單地以嚴重違反規(guī)章制度、嚴重失職等為由與楊某解除勞動合同，無疑是將自身的經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給勞動者，讓勞動者成為不合理規(guī)章制度的“背鍋俠”。用人單位在制訂規(guī)章制度時，除了相關內(nèi)容不能違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定外，還需考慮生產(chǎn)和工作實際情況，具有較強的合理性。（十三）案例十五：不勝任工作解除勞動合同需具備法定條件案例：胡某于2013年12月1日入職某外資公司，從事銷售工作，雙方訂立了期限為3年的書面勞動合同。工作期間，胡某雖工作努力，但銷售業(yè)績一直不理想，連續(xù)兩個季度績效考核不達標。2014年7月1日，外資公司向胡某發(fā)出了書面通知，稱其連續(xù)兩個季度績效考核未能達標，按照公司規(guī)章制度相關規(guī)定，屬于不勝任銷售工作，將安排其進行轉(zhuǎn)崗業(yè)務培訓。胡某對外資公司關于其不勝任的主張未提出異議，亦接受公司安排參加了轉(zhuǎn)崗業(yè)務培訓。一周培訓結(jié)束后，外資公司對胡某進行了考試，結(jié)果胡某考試成績未能及格。2014年7月15日，外資公司以胡某不勝任工作，經(jīng)培訓后仍不能勝任工作為由，與胡某解除了勞動合同。2014年8月1日，胡某向仲裁委提出仲裁申請，要求外資公司支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委經(jīng)審理后，認為外資公司違法解除的事實成立，故支持了胡某的請求。解析：根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（二）項的規(guī)定，用人單位與不勝任工作的勞動者解除勞動合同，除了滿足勞動者不勝任工作的條件外，還需具備經(jīng)培訓或調(diào)整工作崗位后仍不勝任工作的條件。胡某雖然認可其不勝任工作，也接受了轉(zhuǎn)崗培訓，但考試不及格不等于胡某培訓或調(diào)整工作崗位后仍不勝任工作，故該解除行為未完全滿足勞動者不勝任工作情形下用人單位與其解除勞動合同的法定條件，仍屬違法解除。（十四）案例十六：合法合理調(diào)崗，勞動者有義務接受安排案例：羅某系某商業(yè)公司的員工，于2008年6月入職，雙方于2015年訂立了無固定期限勞動合同，約定羅某的崗位為“管理類”，并約定商業(yè)公司可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況、羅某的工作能力、工作表現(xiàn)及身體狀況等對其調(diào)整工作崗位。入職后，羅某先后在百貨主管、百貨經(jīng)理、雜貨經(jīng)理、資深經(jīng)理等崗位工作。2013年9月，羅某擔任總務部部長。2016年9月，因生產(chǎn)經(jīng)營需要，商業(yè)公司將設施部與總務部合并為總務設施部，并將羅某的崗位調(diào)整為服裝部部長，調(diào)整前后的崗位級別、薪資待遇、工作地點等均未發(fā)生變化。羅某以調(diào)整前后的崗位分屬后勤類及運營類為由拒絕到崗。一周后，羅某以商業(yè)公司未提供勞動條件為由提出解除勞動合同，并要求支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償。仲裁委審理后認為，商業(yè)公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要將設施部與總務部合并為總務設施部，羅某對該事實不持異議，商業(yè)公司基于生產(chǎn)經(jīng)營需要對羅某進行崗位調(diào)整應屬于用人單位的用工自主權(quán)，且調(diào)整前后的崗位級別、薪資待遇、工作地點等并未發(fā)生變化，羅某以調(diào)整前后的部門分屬后勤類及運營類作為不同意調(diào)整崗位的主張并不成立，故本案不存在商業(yè)公司不提供勞動條件的事實，羅某要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟛粦玫街С帧＝馕觯簞趧诱哂辛x務接受合法合理調(diào)崗。實踐中，不少勞動者存在理解誤區(qū)，認為其工作崗位一概不能調(diào)整。事實上，如果用人單位與勞動者在勞動合同中對調(diào)崗進行了相應的約定，或是在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的情況下，用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營需要可對勞動者進行崗位調(diào)整，但調(diào)崗行為本身需具有合理性，且不得隨意降低勞動者的工資標準。在勞動合同中只約定崗位而未約定如何調(diào)崗的情形下，用人單位亦可在勞動合同法第四十條所列情形下對勞動者進行崗位調(diào)整。調(diào)崗的相關規(guī)定可參照《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條的相關規(guī)定。（十五）案例十七、十八：企業(yè)內(nèi)部調(diào)整不屬訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化案例十七：李某于2011年4月入職某外資公司，雙方訂立無固定期限勞動合同，約定李某的崗位為媒體公關總監(jiān)，月薪3萬元。2015年6月，公司告知李某，為精簡組織架構(gòu)，決定撤銷李某所在的媒體公關總監(jiān)崗位，另設媒體溝通總監(jiān)及媒體關系拓展總監(jiān)，但上述兩個崗位均已有合適人選，現(xiàn)特別為李某設立公司高級顧問崗位，月薪降為2萬元，希望能與其簽署變更勞動合同協(xié)議書。李某不同意公司的要求，該公司即以“訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方未能就變更勞動合同內(nèi)容達成一致”為由，向李某發(fā)出《解除勞動合同通知書》，并向李某支付了經(jīng)濟補償及代通知金等。李某認為公司的解除行為違法，故提出仲裁，要求撤銷《解除勞動合同通知書》并繼續(xù)履行勞動合同。仲裁委審理后認為，公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，調(diào)整李某的工作崗位，系為應對市場變化主動采取的經(jīng)營策略調(diào)整，不屬于“訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，公司雖然支付了李某經(jīng)濟補償及代通知金，但并不代表其解除行為合法，故對李某的仲裁請求予以支持。解析：不可隨意解釋“訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化”。原勞動部《關于<勞動法>若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條（指經(jīng)濟性裁員）所列的客觀情況。用人單位作為經(jīng)營者，在與勞動者訂立勞動合同時，其對市場可能產(chǎn)生的波動及生產(chǎn)經(jīng)營策略可能產(chǎn)生的變化應當有所預見。確因生產(chǎn)經(jīng)營需要需調(diào)整勞動者工作崗位的，應協(xié)商一致書面變更或解除勞動合同。在無法達成一致的情形下，用人單位可在相近或類似崗位上安排勞動者工作，并不得隨意降低勞動者的工資標準，更不能簡單的解除勞動合同。

案例十八：李某與A公司于2011年12月27日簽訂了無固定期限勞動合同,工作崗位為技術客戶經(jīng)理，月工資標準為稅前28105元。2015年2月24日，A公司的美國總部負責人召集電話會議，因公司業(yè)務調(diào)整，決定取消部分技術客戶經(jīng)理崗位，并通過電子郵件的形式告知該公司大陸地區(qū)管理層。4月26日，A公司告知李某，由于其所在的技術客戶經(jīng)理崗位于2015年3月31日被美國總部取消，公司為其安排了售后技術支持的新崗位，月工資調(diào)整為稅前18000元，并要求李某于2015年4月27日到新工作崗位報到。李某收到了上述電子郵件，回復給公司的意見是不同意公司單方降低其月工資標準。5月19日，A公司向李某發(fā)送了《解除勞動合同通知書》，以公司與李某訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，就變更勞動合同事宜，經(jīng)協(xié)商未能達成一致為由，決定于2015年5月19日解除與李某的勞動合同。李某不同意解除勞動合同，主張崗位取消不屬于客觀情況發(fā)生重大變化的情形。此后，李某提起勞動仲裁申請，要求繼續(xù)履行無固定期限勞動合同并按照每月28105元的標準支付解除勞動合同期間的工資。經(jīng)仲裁委審理后，認定A公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由與李某解除勞動合同不能成立，裁決A公司繼續(xù)與李某履行無固定期限勞動合同并按28105元支付解除勞動合同期間的工資。解析：本案爭議的主要焦點在于A公司與李某解除勞動合同的情形是否屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”。依據(jù)原勞動部《關于<勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。A公司主張的崗位取消是其基于公司經(jīng)營狀況及工作安排，為應對市場變化而出于主觀所做的調(diào)整，而其作為經(jīng)營者及管理者，在與李某訂立勞動合同時，對市場可能產(chǎn)生的波動及生產(chǎn)經(jīng)營策略可能產(chǎn)生的變化應當有所預見，故基于公司經(jīng)營狀況及工作安排作出的崗位取消，不屬于不可抗力的情形。且崗位取消也不屬于條文中列舉的企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況。綜上，仲裁委難以認定崗位取消屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，A公司以此為由與李某解除勞動合同，缺乏事實依據(jù)，屬于違法解除。（十六）案例十九：醫(yī)療期內(nèi)終止勞動合同不合法案例：何某為某賓館女員工，于2013年8月1日入職，雙方簽訂了為期2年的勞動合同。自2015年6月15日起，何某一直患病休病假。2015年7月31日，賓館向何某發(fā)出《終止勞動合同通知書》，終止雙方的勞動合同。何某認為自己尚在醫(yī)療期內(nèi)，賓館終止勞動合同違反法律規(guī)定，遂申請仲裁要求某賓館繼續(xù)履行勞動合同。仲裁委審理后認為，按照何某的累計工作年限和在某賓館的工作年限，何某的醫(yī)療期應為6個月，某賓館終止勞動合同時，何某尚在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，按照法律規(guī)定，某賓館應將勞動合同延續(xù)至何某醫(yī)療期滿后，才可終止勞動合同，故裁決某賓館繼續(xù)履行勞動合同。解析：醫(yī)療期勞動合同到期應順延。醫(yī)療期是勞動者因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除或終止勞動合同的期限。醫(yī)療期的期限由勞動者的累計工作年限和在本單位的工作年限決定，從3個月到24個月不等。根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的相關規(guī)定，勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；根據(jù)《勞動合同法》第四十五條的相關規(guī)定，勞動合同期滿，勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。在醫(yī)療期內(nèi)，勞動者依照相關規(guī)定享有獲得病假工資、相應醫(yī)療待遇等權(quán)利。有關醫(yī)療期的規(guī)定可參照《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》原勞動部（勞部發(fā)[1994]479號）。

（十七）案例二十：醫(yī)療期內(nèi)嚴重違規(guī)可解除勞動合同案例：張某于2007年8月1日入職某紙業(yè)公司，雙方于2012年1月1日簽訂了無固定期限勞動合同。自2014年4月1日開始，張某因抑郁狀態(tài)休病假，某紙業(yè)公司按照北京市最低工資標準的80%向其支付病假工資。張某休病假期間，某紙業(yè)公司發(fā)現(xiàn)其從事出租車運營工作，2014年11月18日，某紙業(yè)公司以張某稱病欺騙公司不能上班，病假期間與其他公司建立勞動關系為由，解除了與張某的勞動合同。某紙業(yè)公司提供了張某從事出租運營工作的視頻及錄音資料證據(jù)。某紙業(yè)公司《員工獎懲管理制度》規(guī)定了“員工如有以下行為之一，予以解除勞動合同處分，不給予經(jīng)濟補償：（1）員工入職時提供虛假信息或虛假證件；（2）提供虛假信息或弄虛作假，從公司獲取利益；（3）提供虛假的醫(yī)療證明……（42）員工與其他用人單位建立勞動關系者；（43）擅自兼任公司以外的職務或兼營與本公司同類業(yè)務者……”。2014年11月20日，張某向仲裁委提出要求違法解除勞動合同賠償金的仲裁申請。仲裁委審理后認為,某紙業(yè)公司有權(quán)與張某解除勞動合同。解析：首先，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;……”規(guī)定，不論張某是否處于醫(yī)療期，只要其嚴重違反了用人單位的規(guī)章制度，用人單位就可與其解除勞動合同。其次，醫(yī)療期的設定本身就是為了使勞動者停止工作，接受治療休息，恢復勞動力，進而更快、更好地提供勞動。如果勞動者在醫(yī)療期內(nèi)從事工作，將不利于其疾病的治療和身體的康復，甚至延長治療的期限，使得用人單位付出更大的成本，包括時間成本和經(jīng)濟成本。從勞動者享有的權(quán)利和應履行的義務角度來講，勞動者在依法享受勞動權(quán)利的同時，應當遵守勞動紀律、用人單位的規(guī)章制度，恪守職業(yè)道德。張某系某紙業(yè)公司職工，其采用開休假證明的方式休假后，從事出租汽車運營工作，嚴重違反了某紙業(yè)公司的規(guī)章制度，某紙業(yè)公司有權(quán)依照規(guī)章制度與張某解除勞動合同。（十八）案例二十一：“三期”女職工受保護，但仍需遵守單位規(guī)章制度案例：劉某系某外貿(mào)公司女員工，于2014年3月入職，雙方訂立了為期3年的勞動合同。2016年11月，劉某生產(chǎn)一子后回外地老家休產(chǎn)假，產(chǎn)假期滿后因感身體不適，又向外貿(mào)公司申請休病假1個月，并出具了醫(yī)院的診斷證明。病假期滿后劉某仍感身體不適，再次打電話向外貿(mào)公司請事假繼續(xù)在家休息調(diào)養(yǎng)，外貿(mào)公司同意劉某休1個月的事假。休完事假后，劉某未回公司報到，亦未繼續(xù)請事假或病假，外貿(mào)公司主動與劉某聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)劉某的手機不是關機就是無人接聽。持續(xù)近2周后，外貿(mào)公司只好向劉某在老家的住址寄送了《返崗通知書》，要求其在收到《返崗通知書》后一周內(nèi)到公司報到上班。在超過公司指定的報到時間3天后，劉某回到了外貿(mào)公司報到。次日，外貿(mào)公司決定以連續(xù)曠工超過3天以上、嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由以劉某解除勞動合同。劉某認為自己處于“三期”，應當受到特別保護，外貿(mào)公司的解除行為違法，遂申請勞動仲裁，要求支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁委審理后認為，劉某休完事假后繼續(xù)在家休養(yǎng)，但未履行請事假手續(xù)，也非休病假，故應認定為曠工多日，構(gòu)成了嚴重違反公司規(guī)章制度，故裁決駁回了劉某的仲裁請求。解析：用人單位規(guī)章制度對“三期”女職工同樣適用。我國法律對“三期”女職工保護有特別規(guī)定，如《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！秳趧雍贤ā返谒氖l中規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照