勞動關(guān)系法律熱點問題講座課件

勞動關(guān)系法律熱點問題探討

暨用人單位如何應(yīng)對和處理勞動關(guān)系主講：劉洪亮陳宏亮集團(tuán)法律事務(wù)部二0一三年四月二十五日勞動關(guān)系法律熱點問題探討

暨用人單位如何應(yīng)對和處理勞動關(guān)系主引言勞動關(guān)系是我們企業(yè)應(yīng)妥善處理的問題，我們企業(yè)作為用人單位，與勞動者之間的勞動關(guān)系，是企業(yè)管理中重要的組成部分。在新情況新形勢下，我們企業(yè)面臨復(fù)雜多變的勞動關(guān)系，那么，如何應(yīng)對越來越嚴(yán)格的法律規(guī)定和妥善處理企業(yè)內(nèi)部的勞動關(guān)系，是我們重要的工作內(nèi)容。我們所有在座的集團(tuán)及各子公司的人力資源部門的同事，應(yīng)當(dāng)管理和處理好自己的工作。應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識。引言勞動關(guān)系是我們企業(yè)應(yīng)妥善處理的問題，我們企業(yè)作為用人單位工作原因應(yīng)酬，醉酒駕車發(fā)生交通事故

造成死亡的，是否屬于工傷？基本案情：在2013年4月3日下午6點多鐘，新豐水泥越堡有限公司銷售部某員工與客戶會談后，一起去吃晚飯，后又電話叫來另一供應(yīng)商老板，該老板帶來白酒六斤，席間某員工喝了很多酒。飯后，又一起準(zhǔn)備去Ｋ歌會，某員工自行駕車，途中，因不勝酒力，開車撞上道路中間綠化路沿石，導(dǎo)致翻車，發(fā)生事故。該員工因搶救無效死亡。工作原因應(yīng)酬，醉酒駕車發(fā)生交通事故

造成死亡的，是否屬于工傷分析處理：本案屬非因工負(fù)傷死亡，雖然某員工是因為工作原因與客戶吃喝應(yīng)酬，但根據(jù)國務(wù)院和廣東省工傷保險條例的規(guī)定，職工符合工傷或視為工傷的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。故該案應(yīng)按非工傷死亡給予補(bǔ)償。根據(jù)1997年的《廣東省企業(yè)職工假期待遇、死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，職工(含離退休人員)因病或非因工負(fù)傷死亡，發(fā)給喪葬補(bǔ)助費3個月工資(月工資按當(dāng)?shù)厣夏甓壬鐣缕骄べY計，下同)，供養(yǎng)直系親屬一次性救濟(jì)金(或供養(yǎng)直系親屬生活補(bǔ)助費)

6個月工資、一次性撫恤金在職職工6個月工資；離退休人員3個月工資。分析處理：本案屬非因工負(fù)傷死亡，雖然某員工是因為工作原因與客下班后，在宿舍睡覺，猝然死亡的，

是否屬于工傷？基本案情：2013年4月10日，鴻高東平大橋項目部下的雇工，下班后，在宿舍中睡覺，猝然死亡。這種情況算不算工傷死亡？下班后，在宿舍睡覺，猝然死亡的，

是否屬于工傷？基本案情：2認(rèn)定為工傷，原則上是要同時具備三個條件，即在工作時間、工作場所、工作原因。但《工傷保險條例》第十五條規(guī)定了幾種視同工傷的情形，職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；另《廣東省工傷保險條例》第十條增加了兩種視為工傷的情形：（三）因工作環(huán)境存在有毒有害物質(zhì)或者在用人單位食堂就餐造成急性中毒而住院搶救治療，并經(jīng)縣級以上衛(wèi)生防疫部門驗證的；（四）由用人單位指派前往依法宣布為疫區(qū)的地方工作而感染疫病的認(rèn)定為工傷，原則上是要同時具備三個條件，即在工作時間、工作場如何認(rèn)定工傷私了協(xié)議的效力？所謂私了工傷協(xié)議，是指勞動者在發(fā)生工傷后，根據(jù)一方當(dāng)事人提議或通過中間人主持，經(jīng)過勞動者與用人單位私下自行協(xié)商達(dá)成的解決勞動者工傷保險待遇的一種協(xié)議。該協(xié)議中的中間人僅指民間應(yīng)邀或主動參與雙方爭議協(xié)調(diào)的個人而不包括組織。故其效力性質(zhì)不同于人民調(diào)解協(xié)議。發(fā)生工傷事故后，勞動者與用人單位私下就工傷賠償達(dá)成協(xié)議的情況越來越多。而以私了方式解決工傷賠償，其賠償?shù)臄?shù)額往往較《工傷保險條例》所確定的賠償數(shù)額低許多。因此，在低于規(guī)定給予賠償?shù)那闆r下簽訂了私了協(xié)議，很多時候勞動者與用人單位仍會因工傷保險待遇問題發(fā)生糾紛，勞動者以此訴至法院，要求判決用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定，支付工傷保險待遇。究竟如何認(rèn)識這種工傷私了協(xié)議的法律效力呢？實踐中存在不同認(rèn)識。如何認(rèn)定工傷私了協(xié)議的效力？所謂私了工傷協(xié)議，是指勞動者在發(fā)分析處理：有認(rèn)為私了協(xié)議無效的；有認(rèn)為私了協(xié)議有效的；還有認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況予確認(rèn)其效力的（認(rèn)為在工傷發(fā)生后，用人單位既未向主管部門上報，又未向勞動保障部門申請認(rèn)定工傷的，這種情況下的協(xié)議是無效的；如果工傷發(fā)生后，用人單位及時向行政主管部門上報，并啟動工傷認(rèn)定程序的，這種情況下的私了協(xié)議是有效的；應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況對私了工傷協(xié)議的法律效力進(jìn)行認(rèn)定，不能采取一刀切的做法。從法律角度分析，協(xié)議、合同遵從自治原則，簽訂即為有效。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定雖然針對的是勞動合同解除的賠償，但同樣對于工傷賠償具有借鑒意義。分析處理：工傷私了協(xié)議的法律效力，如果存在重大誤解、顯失公平的情形，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，勞動者可申請法院撤銷或變更私了協(xié)議。私了協(xié)議未撤銷前，私了協(xié)議是有效的，勞動者不得申請勞動仲裁。工傷私了協(xié)議的法律效力，如果存在重大誤解、顯失公平的情形，根離退休人員在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險條例》？根據(jù)規(guī)定，原則上離退休人員應(yīng)當(dāng)享受社會保險，達(dá)成法定退休年齡的，勞動合同終止。但對于返聘或到新工作單位工作的離退休人員，其在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險條例》？返聘或到其他單位繼續(xù)工作，工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療待遇等相關(guān)權(quán)利義務(wù)，雙方可平等協(xié)商，按勞務(wù)關(guān)系處理。對于離退休人員在新工作單位工作時間內(nèi)受傷，是否適用《工傷保險條例》，實踐中存在爭議。一種觀點認(rèn)為，既然離退休人員與新用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，則離退休人員在工作中受傷就不應(yīng)適用《工傷保險條例》，而是按照人身損害賠償尋求救濟(jì)途徑，否則就與司法解釋矛盾。另一種觀點認(rèn)為，離退休人員在新單位工作中受傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，適用《工傷保險條例》，享受工傷保險待遇。我們贊同前一種觀點。所以如果要返聘退休人員，就要為其購買雇主責(zé)任險，以防范風(fēng)險。離退休人員在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險

用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險責(zé)任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責(zé)任，還為勞動者投保商業(yè)保險，如商業(yè)補(bǔ)充工傷保險或人身意外傷害保險（團(tuán)體險或個人險）?；蛘邲]有投保工傷保險，只為勞動者投保商業(yè)人身意外傷害保險。這些情況下，在商業(yè)保險機(jī)構(gòu)已理賠的情況下，用人單位是否還應(yīng)承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任？不能以保險公司已支付商業(yè)補(bǔ)充工傷保險或人身意外保險理賠款為由免除其相應(yīng)支付工傷保險待遇補(bǔ)助金的義務(wù)。因為這些保險的被保險人均為勞動者，其保險合同約定的受益人是勞動者。而不是用人單位，故應(yīng)認(rèn)為其投保的是人身險，而對于人身險，不論投保多少份，勞動者都可以兼得?？梢钥醋鳛橛萌藛挝惶峁┑囊豁椄＠?。鴻高東平項目雇工死亡案，死者家屬現(xiàn)在就是提出了雙重理賠請求。拿到了意外險賠償款，還要公司給付工傷保險待遇。所以，我們用人單位要想免除責(zé)任，除工傷保險外，應(yīng)投保雇主責(zé)任險，受益人應(yīng)為用人單位。如果用人單位投保商業(yè)人身保險，不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險責(zé)任？用勞動者試用期不合格能否延長試用期？《勞動合同法》第19條規(guī)定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。那么，如果勞動者在試用期內(nèi)達(dá)不到用人單位的要求，用人單位可以延長試用期呢？勞動者試用期不合格能否延長試用期？《勞動合同法》第19條規(guī)定答案是否定的。如果延長就屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。用人單位只能根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同。那么，如果用人單位與勞動者約定的試用期未達(dá)到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達(dá)到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？這也是不可以的。因為如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了《勞動合同法》第19條第二款的規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”試用期是包括在勞動合同期限內(nèi)的，試用期內(nèi)用人單位也要為勞動者繳納社會保險費的。答案是否定的。如果延長就屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？實踐中，若試用期滿后未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；從法條的含義來看，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號）也對此進(jìn)行了具體的規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞

企業(yè)根據(jù)規(guī)章制度對職工的違紀(jì)行為能否進(jìn)行罰款？司法實踐中，原來關(guān)于企業(yè)能否對員工實施罰款有截然不同的觀點。但2012年11月29日，新修訂的《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》從2013年5月1日起施行，用人單位規(guī)章制度中有罰款內(nèi)容將被警告，而亂扣工資將按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人2000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。另外，用人單位逾期不支付欠薪將面臨最高“加倍奉還”的處罰：最低加付勞動者薪酬的一半，最高一倍。該條例的實施將對企業(yè)的常規(guī)管理方式造成重大影響。企業(yè)根據(jù)規(guī)章制度對職工的違紀(jì)行為能否進(jìn)行罰款？司法實踐案例：溫某為廣州天河某百貨公司收銀員。2012年4月15日溫某在購物區(qū)的工作崗位上與保潔公司人員因清潔事宜大聲爭吵，導(dǎo)致周圍賣場區(qū)域無顧客消費，同時引來部分專柜營業(yè)員圍觀、無心工作，嚴(yán)重影響賣場銷售及公司形象。公司經(jīng)調(diào)查：溫某明知收銀柜臺屬于重要區(qū)域，收銀柜臺清潔工作由收銀員自行清潔的情況下仍叫保潔公司人員前來打掃，保潔人員深知崗位職責(zé)明確規(guī)定不得進(jìn)入收銀柜臺，所以并未答應(yīng)，以至雙方因為此事在百貨賣場區(qū)域大聲爭吵。當(dāng)天，公司人力資源部經(jīng)理了解事情經(jīng)過后根據(jù)廣州天河某百貨公司《收銀員錯誤處罰條例》開具處罰單100元。2012年6月溫某向天河區(qū)申請勞動仲裁，要求廣州天河某百貨公司返還克扣工資100元。天河某百貨公司答辯：扣減溫某100元的工資是根據(jù)天河某百貨公司《收銀員錯誤處罰條例》，該條例在溫某入職時已經(jīng)簽收，溫某明確知道公司的管理制度，公司根據(jù)制度進(jìn)行開具處罰單，是屬于公司管理自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街俨梦闹С?。同時，因溫某的爭吵導(dǎo)致周圍賣場區(qū)域無顧客消費，同時引來部分專柜營業(yè)員圍觀，嚴(yán)重影響賣場銷售及公司形象，對公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，公司開具100元的處罰單也是要求溫某對公司損失的一種象征性賠償。如果仲裁委要求企業(yè)返還100元，那將否定了企業(yè)的常規(guī)管理方式，給其它員工造成負(fù)面影響，把企業(yè)處于“員工犯錯不能罰款”的尷尬地步。管理者的權(quán)威將蕩然無存，企業(yè)規(guī)章制度形同廢紙一堆！判決結(jié)果：天河某百貨公司作為企業(yè)，并不具有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，其從溫某工資中扣除100元的罰款行為于法無據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第五十條規(guī)定不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。廣州天河某百貨公司需返還扣減的100元罰款！新《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》第51條規(guī)定，“用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了罰款內(nèi)容，或者其扣減工資的規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告”。條例同時規(guī)定，用人單位逾期不改正將被罰款，由人力資源社會保障行政部門“按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人2000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款?！卑咐豪纾合旅婺称髽I(yè)規(guī)章制度規(guī)定就違反了新的《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，存在面臨被人力資源社會保障行政部門處罰的風(fēng)險。第四十五條處罰1、員工的懲罰分以下五種：警告、記過、降級、辭退、開除。警告：每警告一次，罰款100元。小過：每記小過一次，扣發(fā)其當(dāng)月工資的20%；大過：每記大過一次，扣發(fā)其當(dāng)月工資的50%。

那么，針對現(xiàn)在面臨的情況。提出一些建議供大家操作：1、調(diào)整工資結(jié)構(gòu)。可以以扣一些獎金，比如全勤獎、年終獎來處罰嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度和紀(jì)律的行為；2、可以解除勞動合同，以代替處罰措施。例如：下面某企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定就違反了新的《廣東省勞動保障監(jiān)察產(chǎn)假期限及產(chǎn)假工資如何發(fā)放？原規(guī)定產(chǎn)假為90天。2012年4月18日國務(wù)院通過《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，并于當(dāng)日公布、施行。該特別規(guī)定第七條規(guī)定：“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天?！薄芭毠言形礉M4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假?！碑a(chǎn)假為有薪假，產(chǎn)假期間的工資照發(fā)。1988年9月1日起執(zhí)行的原勞動部《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》（勞險字[1988]12號）規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間，工資照發(fā)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，女職工在98天產(chǎn)假期間應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取與正常勞動時完全一樣的工資。產(chǎn)假期限及產(chǎn)假工資如何發(fā)放？原規(guī)定產(chǎn)假為90天。2012年4未婚先育能否享受產(chǎn)假和生育保險待遇？“未婚先育”可休無薪產(chǎn)假。根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第25條規(guī)定，婦女生育期間的產(chǎn)假是法定的，不管其生育是否符合計劃生育政策，員工提出休產(chǎn)假要求時，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)無條件地批準(zhǔn)。但是由于未婚先育違反了我國的計劃生育政策，其是不能享受生育保險待遇的。未婚先育不僅不能夠享受產(chǎn)假期間的包括檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費、醫(yī)療費以及工資等在內(nèi)的所有相關(guān)生育保險待遇，而且還應(yīng)依法繳納社會撫養(yǎng)費。未婚先育能否享受產(chǎn)假和生育保險待遇？“未婚先育”可休無薪月薪制是否還存在加班費問題？如果勞動合同中約定了月薪含加班工資、勞動者是否還能向用人單位再主張加班工資？實踐中存在分歧?，F(xiàn)在東莞法院的做法就是，看按法定的加班費計算方法折算得出的正常工作時間工資是否低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，如果不低于東莞市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則該約定未違反法律法規(guī)，則認(rèn)定有效，勞動者再要求額外支付加班工資不予支持；但如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則約定違法無效，應(yīng)當(dāng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)足。前年鴻泰一案件就是這樣的處理結(jié)果。月薪制是否還存在加班費問題？如果勞動合同中約定了月薪含加工傷賠償請求權(quán)與民事侵權(quán)請求權(quán)重疊時如何處理？最高人民法院于2006年12月28日作出《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》，對此規(guī)定；根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險條例》第30條的規(guī)定，向工傷保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇補(bǔ)償。當(dāng)工傷事故與第三人侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時，對直接費用（醫(yī)療費、護(hù)理費、殘疾用具費、住院伙食補(bǔ)助費）能否重復(fù)賠償，法律、法規(guī)及政策都無相關(guān)明確規(guī)定。但實踐中該部分的費用，法院是只支持一次賠償，不予重復(fù)賠償。工傷賠償請求權(quán)與民事侵權(quán)請求權(quán)重疊時如何處理？最高人民工傷保險待遇人身損害賠償喪葬補(bǔ)助金：6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。喪葬費：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以6個月總額計算。供養(yǎng)親屬撫恤金：按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。被撫養(yǎng)人生活費：根據(jù)被撫養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被撫養(yǎng)人為未成年人的，計算至18周歲；被撫養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算20年。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算。一次性工亡補(bǔ)助金：標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。死亡賠償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算。精神損害撫慰金：根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵害的手段場合等因素確定。工傷保險待遇人身損害賠償喪葬補(bǔ)助金：6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職用人單位單方解除勞動合同的尺度如何把握？

《勞動合同法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時，也賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，以保障用人單位的用工自主權(quán)，但為了防止用人單位濫用解除權(quán)，隨意與勞動者解除勞動合同，立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動合同的條件?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝唤獬齽趧雍贤臈l件作出了規(guī)定，但這些規(guī)定存在較大的彈性，在實踐中引發(fā)了爭議。如第39條第（2）項規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位有權(quán)行使解雇權(quán)。這里的“嚴(yán)重違反”是一個不確定的概念，而《勞動合同法》第40條第（2）項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位有權(quán)行使非過失解雇權(quán)。這里的“不能勝任工作”也較難確定。故對于用人單位行使解雇權(quán)的審查可以綜合考慮以下幾個因素：1、用人單位是否有通過合法程序制定并且向勞動者公示的規(guī)章制度；2、勞動者所犯違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定；3、規(guī)章制度對于勞動者違紀(jì)行為的處罰是否合情合理，是否明顯失當(dāng)；4、勞動者是否屢勸不改；5、勞動者有無“故意”犯錯之意圖；6、勞動者是否給用人單位或他人造成重大損害。用人單位單方解除勞動合同的尺度如何把握？《勞動合同法》在

如何理解《勞動合同法》第43條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先征求工會意見？

《勞動合同法》第43條特別規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)事先將與勞動者解除勞動合同的理由書面通知本單位工會，工會有權(quán)提出意見和建議；對于用人單位違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定解除與勞動者的勞動合同的行為，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)充分研究工會的意見，并將最終的意見和處理結(jié)果書面通知工會。這一規(guī)定，體現(xiàn)了工會成立的宗旨，和法律對工會的尊重。該條立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動合同，屬于強(qiáng)制性規(guī)范，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。實踐中，在沒有設(shè)立工會或沒有通知工會的情況下，解除合同是否有效。一般并沒有被法院確認(rèn)為無效。如何理解《勞動合同法》第43條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合勞動者涉賺刑事犯罪，用人單位可否解除勞動合同？所謂涉嫌刑事犯罪，是指勞動者有刑事犯罪的可能性，而由公安司法機(jī)關(guān)立案偵查的情形。涉嫌刑事犯罪偵查可以得出兩種結(jié)果：一是被判有罪；一是無罪釋放。所以，對于涉嫌犯罪被偵查時，用人單位還不能解除勞動合同。只能暫時停止勞動合同的履行，停發(fā)工資和福利待遇。如果偵查的結(jié)果是勞動者被勞動教養(yǎng)或被判刑的，因其違法行為或犯罪行為，本身違反勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，用人單位有權(quán)解除勞動合同，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條以及原勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干問題的意見》第29條均規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。如：鴻泰一員工被判刑依法解除勞動合同案。勞動者涉賺刑事犯罪，用人單位可否解除勞動合同？所謂涉嫌刑事犯關(guān)于用人單位對職工的“除名”通知之送達(dá)問題根據(jù)《勞動法》《勞動合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，解除勞動合同和終止勞動合同的，以勞動者收到的書面通知之日為“勞動爭議發(fā)生之日”，但對于“除名”并沒有明確規(guī)定，且符合“除名”條件的，大多是因為擅自離崗造成的，就出現(xiàn)了除名通知無法送達(dá)的情況。企業(yè)對有曠工行為職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。先直接送達(dá)給勞動者本人，叫本人簽收通知；拒不簽收的或直接送達(dá)有困難的，可以用EMS快遞送達(dá)，快件地址應(yīng)寫勞動合同上勞動者提供的通訊地址。故若需對職工送達(dá)有關(guān)書面通知的，均應(yīng)按以上規(guī)定予以送達(dá)。關(guān)于用人單位對職工的“除名”通知之送達(dá)問題根據(jù)《勞動法》《勞用人單位以公告形式解除勞動合同是否有效？實踐中，用人單位通過電視、報紙雜志等媒介公告辭退職工的做法相當(dāng)普遍。這種做法并非不可以，但有嚴(yán)格的適用條件，不能濫用。1995年7月，原勞動部辦公廳作出的《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》明確規(guī)定，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，同時也是防止職工向用人單位索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。企業(yè)應(yīng)以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)。只有在受送達(dá)職工下落不明或用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)。即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)對曠工和違反規(guī)定的職工做出的除名處理，方可有效。用人單位以公告形式解除勞動合同是否有效？實踐中，用人單位通過用人單位能否以勞動者拒絕調(diào)動工作為由解除勞動合同？

《勞動合同法》第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！睋?jù)此，用人單位如果未經(jīng)協(xié)商就單方變更勞動者的工作地點、工作內(nèi)容等，就違反了勞動合同的約定和法律規(guī)定，勞動者有權(quán)拒絕。勞動者拒絕變更勞動合同后，用人單位無權(quán)因此而解除與勞動者的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第39條和第40條規(guī)定，只有出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位才可以解除勞動合同（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因簽訂合同時具有欺詐、脅迫或者乘人之危的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的；（7）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作的；（8）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗，仍不能勝任工作的；（9）合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。在排除上述情形后，用人單位執(zhí)意因勞動者拒絕變更勞動合同內(nèi)容而單方面解除勞動合同的，則用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。用人單位能否以勞動者拒絕調(diào)動工作為由解除勞動合同？《勞達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。勞動者達(dá)到法定年齡、或因工、因病致殘完全喪失勞動能力，根據(jù)有關(guān)規(guī)定依法退出工作崗位，與用人單位終止勞動關(guān)系，屬退休，對因此退出勞動崗位的職工，應(yīng)依法定期給付生活費，使其享受養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)《勞動合同法》第44條規(guī)定，勞動合同終止有六種情形。第46條規(guī)定只有三種勞動合同“終止”的情形才給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即（1）“勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外而終止勞動合同的勞動者”、（2）“用人單位被依法宣告破產(chǎn)”而終止勞動合同的、（3）“因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散”而終止勞動合同的，對于勞動者因退休開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，是不能給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。但對于達(dá)到法定退休年齡，由于未參加養(yǎng)老保險或繳費年限達(dá)不到享受基本養(yǎng)老保險待遇年限等原因，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關(guān)系，終止勞動關(guān)系時，是否向他們支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由用人單位決定。達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償勞動關(guān)系法律熱點問題探討

暨用人單位如何應(yīng)對和處理勞動關(guān)系主講：劉洪亮陳宏亮集團(tuán)法律事務(wù)部二0一三年四月二十五日勞動關(guān)系法律熱點問題探討

暨用人單位如何應(yīng)對和處理勞動關(guān)系主引言勞動關(guān)系是我們企業(yè)應(yīng)妥善處理的問題，我們企業(yè)作為用人單位，與勞動者之間的勞動關(guān)系，是企業(yè)管理中重要的組成部分。在新情況新形勢下，我們企業(yè)面臨復(fù)雜多變的勞動關(guān)系，那么，如何應(yīng)對越來越嚴(yán)格的法律規(guī)定和妥善處理企業(yè)內(nèi)部的勞動關(guān)系，是我們重要的工作內(nèi)容。我們所有在座的集團(tuán)及各子公司的人力資源部門的同事，應(yīng)當(dāng)管理和處理好自己的工作。應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)相關(guān)的法律知識。引言勞動關(guān)系是我們企業(yè)應(yīng)妥善處理的問題，我們企業(yè)作為用人單位工作原因應(yīng)酬，醉酒駕車發(fā)生交通事故

造成死亡的，是否屬于工傷？基本案情：在2013年4月3日下午6點多鐘，新豐水泥越堡有限公司銷售部某員工與客戶會談后，一起去吃晚飯，后又電話叫來另一供應(yīng)商老板，該老板帶來白酒六斤，席間某員工喝了很多酒。飯后，又一起準(zhǔn)備去Ｋ歌會，某員工自行駕車，途中，因不勝酒力，開車撞上道路中間綠化路沿石，導(dǎo)致翻車，發(fā)生事故。該員工因搶救無效死亡。工作原因應(yīng)酬，醉酒駕車發(fā)生交通事故

造成死亡的，是否屬于工傷分析處理：本案屬非因工負(fù)傷死亡，雖然某員工是因為工作原因與客戶吃喝應(yīng)酬，但根據(jù)國務(wù)院和廣東省工傷保險條例的規(guī)定，職工符合工傷或視為工傷的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。故該案應(yīng)按非工傷死亡給予補(bǔ)償。根據(jù)1997年的《廣東省企業(yè)職工假期待遇、死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，職工(含離退休人員)因病或非因工負(fù)傷死亡，發(fā)給喪葬補(bǔ)助費3個月工資(月工資按當(dāng)?shù)厣夏甓壬鐣缕骄べY計，下同)，供養(yǎng)直系親屬一次性救濟(jì)金(或供養(yǎng)直系親屬生活補(bǔ)助費)

6個月工資、一次性撫恤金在職職工6個月工資；離退休人員3個月工資。分析處理：本案屬非因工負(fù)傷死亡，雖然某員工是因為工作原因與客下班后，在宿舍睡覺，猝然死亡的，

是否屬于工傷？基本案情：2013年4月10日，鴻高東平大橋項目部下的雇工，下班后，在宿舍中睡覺，猝然死亡。這種情況算不算工傷死亡？下班后，在宿舍睡覺，猝然死亡的，

是否屬于工傷？基本案情：2認(rèn)定為工傷，原則上是要同時具備三個條件，即在工作時間、工作場所、工作原因。但《工傷保險條例》第十五條規(guī)定了幾種視同工傷的情形，職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；另《廣東省工傷保險條例》第十條增加了兩種視為工傷的情形：（三）因工作環(huán)境存在有毒有害物質(zhì)或者在用人單位食堂就餐造成急性中毒而住院搶救治療，并經(jīng)縣級以上衛(wèi)生防疫部門驗證的；（四）由用人單位指派前往依法宣布為疫區(qū)的地方工作而感染疫病的認(rèn)定為工傷，原則上是要同時具備三個條件，即在工作時間、工作場如何認(rèn)定工傷私了協(xié)議的效力？所謂私了工傷協(xié)議，是指勞動者在發(fā)生工傷后，根據(jù)一方當(dāng)事人提議或通過中間人主持，經(jīng)過勞動者與用人單位私下自行協(xié)商達(dá)成的解決勞動者工傷保險待遇的一種協(xié)議。該協(xié)議中的中間人僅指民間應(yīng)邀或主動參與雙方爭議協(xié)調(diào)的個人而不包括組織。故其效力性質(zhì)不同于人民調(diào)解協(xié)議。發(fā)生工傷事故后，勞動者與用人單位私下就工傷賠償達(dá)成協(xié)議的情況越來越多。而以私了方式解決工傷賠償，其賠償?shù)臄?shù)額往往較《工傷保險條例》所確定的賠償數(shù)額低許多。因此，在低于規(guī)定給予賠償?shù)那闆r下簽訂了私了協(xié)議，很多時候勞動者與用人單位仍會因工傷保險待遇問題發(fā)生糾紛，勞動者以此訴至法院，要求判決用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定，支付工傷保險待遇。究竟如何認(rèn)識這種工傷私了協(xié)議的法律效力呢？實踐中存在不同認(rèn)識。如何認(rèn)定工傷私了協(xié)議的效力？所謂私了工傷協(xié)議，是指勞動者在發(fā)分析處理：有認(rèn)為私了協(xié)議無效的；有認(rèn)為私了協(xié)議有效的；還有認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況予確認(rèn)其效力的（認(rèn)為在工傷發(fā)生后，用人單位既未向主管部門上報，又未向勞動保障部門申請認(rèn)定工傷的，這種情況下的協(xié)議是無效的；如果工傷發(fā)生后，用人單位及時向行政主管部門上報，并啟動工傷認(rèn)定程序的，這種情況下的私了協(xié)議是有效的；應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況對私了工傷協(xié)議的法律效力進(jìn)行認(rèn)定，不能采取一刀切的做法。從法律角度分析，協(xié)議、合同遵從自治原則，簽訂即為有效。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定雖然針對的是勞動合同解除的賠償，但同樣對于工傷賠償具有借鑒意義。分析處理：工傷私了協(xié)議的法律效力，如果存在重大誤解、顯失公平的情形，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，勞動者可申請法院撤銷或變更私了協(xié)議。私了協(xié)議未撤銷前，私了協(xié)議是有效的，勞動者不得申請勞動仲裁。工傷私了協(xié)議的法律效力，如果存在重大誤解、顯失公平的情形，根離退休人員在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險條例》？根據(jù)規(guī)定，原則上離退休人員應(yīng)當(dāng)享受社會保險，達(dá)成法定退休年齡的，勞動合同終止。但對于返聘或到新工作單位工作的離退休人員，其在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險條例》？返聘或到其他單位繼續(xù)工作，工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療待遇等相關(guān)權(quán)利義務(wù)，雙方可平等協(xié)商，按勞務(wù)關(guān)系處理。對于離退休人員在新工作單位工作時間內(nèi)受傷，是否適用《工傷保險條例》，實踐中存在爭議。一種觀點認(rèn)為，既然離退休人員與新用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，則離退休人員在工作中受傷就不應(yīng)適用《工傷保險條例》，而是按照人身損害賠償尋求救濟(jì)途徑，否則就與司法解釋矛盾。另一種觀點認(rèn)為，離退休人員在新單位工作中受傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，適用《工傷保險條例》，享受工傷保險待遇。我們贊同前一種觀點。所以如果要返聘退休人員，就要為其購買雇主責(zé)任險，以防范風(fēng)險。離退休人員在現(xiàn)工作單位的工作時間內(nèi)受傷的，是否適用《工傷保險

用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險責(zé)任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責(zé)任，還為勞動者投保商業(yè)保險，如商業(yè)補(bǔ)充工傷保險或人身意外傷害保險（團(tuán)體險或個人險）?；蛘邲]有投保工傷保險，只為勞動者投保商業(yè)人身意外傷害保險。這些情況下，在商業(yè)保險機(jī)構(gòu)已理賠的情況下，用人單位是否還應(yīng)承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任？不能以保險公司已支付商業(yè)補(bǔ)充工傷保險或人身意外保險理賠款為由免除其相應(yīng)支付工傷保險待遇補(bǔ)助金的義務(wù)。因為這些保險的被保險人均為勞動者，其保險合同約定的受益人是勞動者。而不是用人單位，故應(yīng)認(rèn)為其投保的是人身險，而對于人身險，不論投保多少份，勞動者都可以兼得?？梢钥醋鳛橛萌藛挝惶峁┑囊豁椄＠ｘ櫢邧|平項目雇工死亡案，死者家屬現(xiàn)在就是提出了雙重理賠請求。拿到了意外險賠償款，還要公司給付工傷保險待遇。所以，我們用人單位要想免除責(zé)任，除工傷保險外，應(yīng)投保雇主責(zé)任險，受益人應(yīng)為用人單位。如果用人單位投保商業(yè)人身保險，不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險責(zé)任？用勞動者試用期不合格能否延長試用期？《勞動合同法》第19條規(guī)定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。那么，如果勞動者在試用期內(nèi)達(dá)不到用人單位的要求，用人單位可以延長試用期呢？勞動者試用期不合格能否延長試用期？《勞動合同法》第19條規(guī)定答案是否定的。如果延長就屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。用人單位只能根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同。那么，如果用人單位與勞動者約定的試用期未達(dá)到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達(dá)到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？這也是不可以的。因為如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了《勞動合同法》第19條第二款的規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”試用期是包括在勞動合同期限內(nèi)的，試用期內(nèi)用人單位也要為勞動者繳納社會保險費的。答案是否定的。如果延長就屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？實踐中，若試用期滿后未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；從法條的含義來看，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號）也對此進(jìn)行了具體的規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞

企業(yè)根據(jù)規(guī)章制度對職工的違紀(jì)行為能否進(jìn)行罰款？司法實踐中，原來關(guān)于企業(yè)能否對員工實施罰款有截然不同的觀點。但2012年11月29日，新修訂的《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》從2013年5月1日起施行，用人單位規(guī)章制度中有罰款內(nèi)容將被警告，而亂扣工資將按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人2000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。另外，用人單位逾期不支付欠薪將面臨最高“加倍奉還”的處罰：最低加付勞動者薪酬的一半，最高一倍。該條例的實施將對企業(yè)的常規(guī)管理方式造成重大影響。企業(yè)根據(jù)規(guī)章制度對職工的違紀(jì)行為能否進(jìn)行罰款？司法實踐案例：溫某為廣州天河某百貨公司收銀員。2012年4月15日溫某在購物區(qū)的工作崗位上與保潔公司人員因清潔事宜大聲爭吵，導(dǎo)致周圍賣場區(qū)域無顧客消費，同時引來部分專柜營業(yè)員圍觀、無心工作，嚴(yán)重影響賣場銷售及公司形象。公司經(jīng)調(diào)查：溫某明知收銀柜臺屬于重要區(qū)域，收銀柜臺清潔工作由收銀員自行清潔的情況下仍叫保潔公司人員前來打掃，保潔人員深知崗位職責(zé)明確規(guī)定不得進(jìn)入收銀柜臺，所以并未答應(yīng)，以至雙方因為此事在百貨賣場區(qū)域大聲爭吵。當(dāng)天，公司人力資源部經(jīng)理了解事情經(jīng)過后根據(jù)廣州天河某百貨公司《收銀員錯誤處罰條例》開具處罰單100元。2012年6月溫某向天河區(qū)申請勞動仲裁，要求廣州天河某百貨公司返還克扣工資100元。天河某百貨公司答辯：扣減溫某100元的工資是根據(jù)天河某百貨公司《收銀員錯誤處罰條例》，該條例在溫某入職時已經(jīng)簽收，溫某明確知道公司的管理制度，公司根據(jù)制度進(jìn)行開具處罰單，是屬于公司管理自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街俨梦闹С?。同時，因溫某的爭吵導(dǎo)致周圍賣場區(qū)域無顧客消費，同時引來部分專柜營業(yè)員圍觀，嚴(yán)重影響賣場銷售及公司形象，對公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，公司開具100元的處罰單也是要求溫某對公司損失的一種象征性賠償。如果仲裁委要求企業(yè)返還100元，那將否定了企業(yè)的常規(guī)管理方式，給其它員工造成負(fù)面影響，把企業(yè)處于“員工犯錯不能罰款”的尷尬地步。管理者的權(quán)威將蕩然無存，企業(yè)規(guī)章制度形同廢紙一堆！判決結(jié)果：天河某百貨公司作為企業(yè)，并不具有經(jīng)濟(jì)處罰權(quán)，其從溫某工資中扣除100元的罰款行為于法無據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第五十條規(guī)定不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。廣州天河某百貨公司需返還扣減的100元罰款！新《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》第51條規(guī)定，“用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了罰款內(nèi)容，或者其扣減工資的規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告”。條例同時規(guī)定，用人單位逾期不改正將被罰款，由人力資源社會保障行政部門“按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人2000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款?！卑咐豪纾合旅婺称髽I(yè)規(guī)章制度規(guī)定就違反了新的《廣東省勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，存在面臨被人力資源社會保障行政部門處罰的風(fēng)險。第四十五條處罰1、員工的懲罰分以下五種：警告、記過、降級、辭退、開除。警告：每警告一次，罰款100元。小過：每記小過一次，扣發(fā)其當(dāng)月工資的20%；大過：每記大過一次，扣發(fā)其當(dāng)月工資的50%。

那么，針對現(xiàn)在面臨的情況。提出一些建議供大家操作：1、調(diào)整工資結(jié)構(gòu)?？梢砸钥垡恍┆劷?，比如全勤獎、年終獎來處罰嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度和紀(jì)律的行為；2、可以解除勞動合同，以代替處罰措施。例如：下面某企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定就違反了新的《廣東省勞動保障監(jiān)察產(chǎn)假期限及產(chǎn)假工資如何發(fā)放？原規(guī)定產(chǎn)假為90天。2012年4月18日國務(wù)院通過《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，并于當(dāng)日公布、施行。該特別規(guī)定第七條規(guī)定：“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天?！薄芭毠言形礉M4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假?！碑a(chǎn)假為有薪假，產(chǎn)假期間的工資照發(fā)。1988年9月1日起執(zhí)行的原勞動部《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》（勞險字[1988]12號）規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間，工資照發(fā)。”根據(jù)這一規(guī)定，女職工在98天產(chǎn)假期間應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取與正常勞動時完全一樣的工資。產(chǎn)假期限及產(chǎn)假工資如何發(fā)放？原規(guī)定產(chǎn)假為90天。2012年4未婚先育能否享受產(chǎn)假和生育保險待遇？“未婚先育”可休無薪產(chǎn)假。根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第25條規(guī)定，婦女生育期間的產(chǎn)假是法定的，不管其生育是否符合計劃生育政策，員工提出休產(chǎn)假要求時，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)無條件地批準(zhǔn)。但是由于未婚先育違反了我國的計劃生育政策，其是不能享受生育保險待遇的。未婚先育不僅不能夠享受產(chǎn)假期間的包括檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費、醫(yī)療費以及工資等在內(nèi)的所有相關(guān)生育保險待遇，而且還應(yīng)依法繳納社會撫養(yǎng)費。未婚先育能否享受產(chǎn)假和生育保險待遇？“未婚先育”可休無薪月薪制是否還存在加班費問題？如果勞動合同中約定了月薪含加班工資、勞動者是否還能向用人單位再主張加班工資？實踐中存在分歧?，F(xiàn)在東莞法院的做法就是，看按法定的加班費計算方法折算得出的正常工作時間工資是否低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，如果不低于東莞市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則該約定未違反法律法規(guī)，則認(rèn)定有效，勞動者再要求額外支付加班工資不予支持；但如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則約定違法無效，應(yīng)當(dāng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)足。前年鴻泰一案件就是這樣的處理結(jié)果。月薪制是否還存在加班費問題？如果勞動合同中約定了月薪含加工傷賠償請求權(quán)與民事侵權(quán)請求權(quán)重疊時如何處理？最高人民法院于2006年12月28日作出《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》，對此規(guī)定；根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第48條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險條例》第30條的規(guī)定，向工傷保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇補(bǔ)償。當(dāng)工傷事故與第三人侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時，對直接費用（醫(yī)療費、護(hù)理費、殘疾用具費、住院伙食補(bǔ)助費）能否重復(fù)賠償，法律、法規(guī)及政策都無相關(guān)明確規(guī)定。但實踐中該部分的費用，法院是只支持一次賠償，不予重復(fù)賠償。工傷賠償請求權(quán)與民事侵權(quán)請求權(quán)重疊時如何處理？最高人民工傷保險待遇人身損害賠償喪葬補(bǔ)助金：6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。喪葬費：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以6個月總額計算。供養(yǎng)親屬撫恤金：按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。被撫養(yǎng)人生活費：根據(jù)被撫養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被撫養(yǎng)人為未成年人的，計算至18周歲；被撫養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算20年。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算。一次性工亡補(bǔ)助金：標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。死亡賠償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按20年計算。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算。精神損害撫慰金：根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵害的手段場合等因素確定。工傷保險待遇人身損害賠償喪葬補(bǔ)助金：6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職用人單位單方解除勞動合同的尺度如何把握？

《勞動合同法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時，也賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，以保障用人單位的用工自主權(quán)，但為了防止用人單位濫用解除權(quán)，隨意與勞動者解除勞動合同，立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動合同的條件?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝唤獬齽趧雍贤臈l件作出了規(guī)定，但這些規(guī)定存在較大的彈性，在實踐中引發(fā)了爭議。如第39條第（2）項規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位有權(quán)行使解雇權(quán)。這里的“嚴(yán)重違反”是一個不確定的概念，而《勞動合同法》第40條第（2）項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位有權(quán)行使非過失解雇權(quán)。這里的“不能勝任工作”也較難確定。故對于用人單位行使解雇權(quán)的審查可以綜合考慮以下幾個因素：1、用人單位是否有通過合法程序制定并且向勞動者公示的規(guī)章制度；2、勞動者所犯違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定；3、規(guī)章制度對于勞動者違紀(jì)行為的處罰是否合情合理，是否明顯失當(dāng)；4、勞動者是否屢勸不改；5、勞動者有無“故意”犯錯之意圖；6、勞動者是否給用人單位或他人造成重大損害。用人單位單方解除勞動合同的尺度如何把握？《勞動合同法》在

如何理解《勞動合同法》第43條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先征求工會意見？

《勞動合同法》第43條特別規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)事先將與勞動者解除勞動合同的理由書面通知本單位工會，工會有權(quán)提出意見和建議；對于用人單位違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定解除與勞動者的勞動合同的行為，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)充分研究工會的意見，并將最終的意見和處理結(jié)果書面通知工會。這一規(guī)定，體現(xiàn)了工會成立的宗旨，和法律對工會的尊重。該條立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動合同，屬于強(qiáng)制性規(guī)范，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。實踐中，在沒有設(shè)立工會或沒有通知工會的情況下，解除合同是否有效。一般并沒有被法院確認(rèn)為無效。如何理解《勞動合同法》第43條規(guī)定的用人單位單方解除勞動合勞動者涉賺刑事犯罪，用人單位可否解除勞動合同？所謂涉嫌刑事犯罪，是指勞動者有刑事犯罪的可能性，而由公安司法機(jī)關(guān)立案偵查的情形。涉嫌刑事犯罪偵查可以得出兩種結(jié)果：一是被判有罪；一是無罪釋放。所以，對于涉嫌犯罪被偵查時，用人單位還不能解除勞動合同。只能暫時停止勞動合同的履行，停發(fā)工資和福利待遇。如果偵查的結(jié)果是勞動者被勞動教養(yǎng)或被判刑的，因其違法行為或犯罪行為，本身違反勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，用人單位有權(quán)解除勞動合同，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！秳趧臃ā?/p>