ＦＩＤＩＣ?。模拢虾贤瑮l件索賠及爭議處理?xiàng)l款分析

1、 合同條件索賠及爭議處理?xiàng)l款分析內(nèi)容提要 fidic于2008年出版的dbo合同條件的索賠和爭議處理?xiàng)l款延續(xù)了fidic 99版“索賠一爭議評(píng)判委員會(huì)一友好解決一仲裁”的體系，但對(duì)于業(yè)主和承包商間索賠程序的對(duì)等性，爭議解決條款中各階段的程序銜接，以及如何進(jìn)一步預(yù)防爭議的產(chǎn)生等99版體系在實(shí)踐運(yùn)用中出現(xiàn)的問題，均予以了相應(yīng)的回應(yīng)和改進(jìn)。本文對(duì)dbo合同條件中索賠和爭議處理?xiàng)l款相對(duì)于99版體系的回應(yīng)和改進(jìn)部分進(jìn)行分析。 關(guān)鍵詞 dbo合同條件 索賠 爭議評(píng)判委員會(huì)(dab) 設(shè)計(jì)建造運(yùn)營(designbuild and operate，dbo)模式近十幾年來在國際上廣泛應(yīng)用于公用設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域，由

2、于其在工程進(jìn)度、費(fèi)用、質(zhì)量等方面的顯著優(yōu)勢，需求日益強(qiáng)烈。國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(fidic)應(yīng)此需求于2008年正式出版了dbo合同條件(conditions of contract for de-sign，build and operate projects)。 由于國際工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和各參與方利益的不一致性，國際工程項(xiàng)目在執(zhí)行過程中難以避免分歧和爭議的產(chǎn)生，因此國際知名的合同范本非常注重索賠和爭議處理?xiàng)l款的不斷完善。除簡明合同格式(綠皮書)外，1999年fidic出版的三個(gè)主要合同范本(下文簡稱fidic 99版)均采用“索賠一爭議評(píng)判委員會(huì)(dis，pute adjudication

3、board，dab)一友好解決一仲裁”的體系處理國際工程中的分歧和爭議。該體系在多年實(shí)踐中取得了突出的效果，但也存在尚需討論的問題。LOcalhosTdbo合同條件的索賠及爭議處理?xiàng)l款在延續(xù)上述fidic 99版體系的基礎(chǔ)上，對(duì)多項(xiàng)存在的問題予以了回應(yīng)和改進(jìn)，使規(guī)定總體上更為完善、有效。本文主要對(duì)dbo合同條件中對(duì)該體系的回應(yīng)和改進(jìn)部分進(jìn)行分析。 一、dbo合同條件的索賠規(guī)定 dbo合同條件中承包商的索賠和業(yè)主的索賠均包含在第20條索賠、爭議和仲裁中，與fidic99版相比重點(diǎn)關(guān)注了如下內(nèi)容。 (一)承包商索賠時(shí)限的變通 dbo合同條件中承包商的索賠總體上延續(xù)了fidic 99版中嚴(yán)格的時(shí)限要

4、求，但對(duì)于未遵守索賠時(shí)限即喪失索賠權(quán)的規(guī)定予以變通。“如果承包商認(rèn)為其延遲是正當(dāng)?shù)?，他可將詳?xì)資料提交給爭議評(píng)判委員會(huì)進(jìn)行裁定。如果爭議評(píng)判委員會(huì)認(rèn)為在所有此類情況下，延遲被接受是公平合理的，則其有權(quán)撤銷上述時(shí)限的規(guī)定”，如圖1所示。 未遵守索賠時(shí)限即喪失相應(yīng)的索賠權(quán)，可以促使承包商及時(shí)行使自身權(quán)利，提高索賠工作進(jìn)展效率，這一觀點(diǎn)在多數(shù)國家的工程實(shí)踐和法律中都予以認(rèn)可。但實(shí)踐中也存在此時(shí)限對(duì)于承包商是否過于嚴(yán)厲的討論。 承包商正式進(jìn)入索賠程序前，通常對(duì)相關(guān)事項(xiàng)已與業(yè)主進(jìn)行過多次口頭或書面協(xié)商，因而索賠期限的起始點(diǎn)有時(shí)較難分清。此外多數(shù)國家的合同法規(guī)定合同應(yīng)在真誠、友善的原則下履行，且不支持“一

5、方的預(yù)期收益與另一方的預(yù)期損害嚴(yán)重不成比例”等權(quán)利濫用的情況。因此，若索賠確實(shí)應(yīng)歸責(zé)于業(yè)主，且對(duì)承包商造成了嚴(yán)重?fù)p失，僅由于未遵守索賠時(shí)限使承包商喪失索賠權(quán)有失公平。即使此項(xiàng)未遵守是承包商的過失，由于較小過失而導(dǎo)致較大的后果也有違合同原則。 dbo合同條件中的規(guī)定較好地解決了上述問題。多數(shù)情況下索賠時(shí)限是有積極意義的，但在承包商可能因此造成嚴(yán)重?fù)p失的情況下，通過提交dab決定的方式，對(duì)是否保留索賠權(quán)予以變通，在效率和合同原則上體現(xiàn)了較好的平衡。 (二)業(yè)主與承包商索賠程序的比較 dbo合同條件中業(yè)主的索賠程序與fidic 99版第款業(yè)主的索賠的規(guī)定基本相同，與承包商的索賠程序相比依然較為簡單。

6、業(yè)主只需在意識(shí)到索賠事件后“盡快”發(fā)出索賠通知，沒有索賠期限以及“未遵守索賠時(shí)限即喪失索賠權(quán)”的約束。 有觀點(diǎn)認(rèn)為此規(guī)定較利于業(yè)主，但如果添加“意識(shí)或應(yīng)意識(shí)到索賠事項(xiàng)28天內(nèi)”的期限，在實(shí)踐中也存在難以確定業(yè)主何時(shí)應(yīng)意識(shí)到索賠事件的問題，因?yàn)橥ǔ３邪淘诠こ虉?zhí)行過程中對(duì)于各類事件比業(yè)主掌握著更多的資料。對(duì)于業(yè)主有權(quán)索賠的事項(xiàng)，由于其較難在短期掌握情況并收集詳細(xì)證明材料，所以難以設(shè)定固定期限，而若業(yè)主無理索賠，由于其掌握著第款確定中的確定權(quán)，28天的期限也不會(huì)對(duì)其造成約束。 業(yè)主的索賠程序中對(duì)于承包商的保護(hù)，體現(xiàn)在“業(yè)主僅有權(quán)按照本款的規(guī)定抵消或扣減支付證書中確認(rèn)的款額，或向承包商提出其他索賠”

7、的規(guī)定，即業(yè)主無權(quán)隨意抵消支付，僅可以在提供充足的證明材料后在已確認(rèn)的支付證書中扣減。 (三)索賠與爭議解決程序的銜接 dbo合同條件第款承包商的索賠和第款業(yè)主的索賠與fidic99版相比均增加了索賠和爭議解決程序的銜接。其中延續(xù)了epc/交鑰匙工程合同條件(銀皮書)中的思路，“如果對(duì)業(yè)主代表的決定不滿意，可在收到該決定的28天內(nèi)發(fā)出不滿意通知，未發(fā)出視為被雙方接受，如發(fā)出通知?jiǎng)t進(jìn)入第款規(guī)定的爭議解決程序”，使索賠到爭議解決程序的過渡更為緊密。 而fidic 99版體系中沒有對(duì)業(yè)主未按索賠程序做出回應(yīng)的情況予以約束，在實(shí)踐中存在由于缺少此規(guī)定而導(dǎo)致的拖延。dbo合同條件中明確規(guī)定，“如果業(yè)主代

8、表沒有按照現(xiàn)有的程序和時(shí)間表給予回應(yīng)，任一方可認(rèn)為業(yè)主代表拒絕了索賠”，從程序上起到了銜接作用，但卻并未完全解決上述拖延問題。由于“不回應(yīng)視為拒絕”，反而不利于促使業(yè)主代表盡快審核承包商提出的索賠。 二、dbo合同條件的爭議解決規(guī)定 d123下一頁 bo合同條件的爭議解決規(guī)定在程序上基本與fidic 99版體系保持一致，但對(duì)一些細(xì)節(jié)進(jìn)行了增加和改進(jìn)，下面對(duì)此類內(nèi)容進(jìn)行具體分析。 (一)設(shè)計(jì)建造期dab形式的選擇 fidic 99版施工合同條件(新紅皮書)中采用常任dab，生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)一施工合同條件(新黃皮書)和epc/交鑰匙工程合同條件(銀皮書)中采用臨時(shí)dab，而dbo合同條件的設(shè)計(jì)建造期

9、選擇了常任dab的形式。 通常認(rèn)為常任dab的特點(diǎn)在于可以通過現(xiàn)場考察等日常工作對(duì)工程進(jìn)行熟悉和監(jiān)控，防止?fàn)幾h的惡化甚至減少爭議的產(chǎn)生，而臨時(shí)dab適用于工程執(zhí)行過程中的不同爭議可能涉及不同領(lǐng)域知識(shí)的大型復(fù)雜工程。 但相比而言，多數(shù)情況下常任dab具有更多優(yōu)勢。國際工程執(zhí)行過程中難以避免爭議的產(chǎn)生，進(jìn)行早期預(yù)防和解決對(duì)各方均有收益，因而常任制中的日常工作對(duì)于爭議解決程序的效率是不可缺少的，且為此多付出的費(fèi)用與其產(chǎn)生的收益相比十分有限。而由于dab成員知識(shí)面導(dǎo)致的勝任能力欠缺等問題，可以采用更換三人dab中某一位成員或外聘專業(yè)咨詢的方式解決。 (二)運(yùn)營服務(wù)期的dab規(guī)定 dbo合同條件的運(yùn)營服

10、務(wù)期也采用了常任dab，但由于運(yùn)營服務(wù)期與設(shè)計(jì)建造期相比，有章可循的工作增多，不確定性減少，爭議的數(shù)量和復(fù)雜性也相應(yīng)降低，很少涉及多方利益及多領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，因而選用一人形式。該成員由雙方在頒發(fā)試運(yùn)行證書時(shí)共同協(xié)商任命，任期五年，各方均同意可延期，次數(shù)不限。運(yùn)營服務(wù)期dab的工作程序、內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)的劃分與設(shè)計(jì)建造期dab相同。 專用合同條件編寫指南中包含了在運(yùn)營服務(wù)期采用臨時(shí)dab的范例條款。dbo合同條件中運(yùn)營服務(wù)期的參與方包括審計(jì)機(jī)構(gòu)，根據(jù)第款獨(dú)立合規(guī)性審計(jì)的規(guī)定，“業(yè)主和承包商應(yīng)在運(yùn)營服務(wù)開始前共同任命獨(dú)立無偏的審計(jì)機(jī)構(gòu)，目的是審計(jì)、監(jiān)督業(yè)主和承包商雙方在運(yùn)營服務(wù)期間遵守運(yùn)營管理要求的

11、表現(xiàn)，并做出相關(guān)建議報(bào)告”。審計(jì)機(jī)構(gòu)的職能與常任dab中預(yù)防爭議的作用有所重合，因而可根據(jù)工程的實(shí)際情況選擇不同的dab方式。 (三)dab做出決定程序的完善 與第款、第款相呼應(yīng)，dbo合同條件與fidic 99版相比在第款取得爭議評(píng)判委員會(huì)的決定中增加了“對(duì)業(yè)主代表做出的索賠處理決定發(fā)出不滿意通知后28天內(nèi)將事項(xiàng)提交dab”的規(guī)定，有利于進(jìn)一步防止?fàn)幾h的拖延，提高爭議解決的效率。 本款另一增加的內(nèi)容為“如果dab的決定要求一方向另一方付款，則爭議評(píng)判委員會(huì)可要求收款人提交一份有關(guān)付款的恰當(dāng)?shù)谋ＷC”。此內(nèi)容適用于一方對(duì)dab的決定發(fā)出不滿意通知的情況。由于dab的決定發(fā)出即具有約束力，合同雙方

12、需要立即遵照?qǐng)?zhí)行，因而可能出現(xiàn)對(duì)爭議具有最終約束力的仲裁裁決與dab的決定不同，但所涉款項(xiàng)已被執(zhí)行難以收回的現(xiàn)象，提交保證是對(duì)付款方權(quán)益的保護(hù)。 (四)dab的決定與仲裁的銜接 fidic 99版爭議解決程序中，dab的決定在被友好協(xié)商及仲裁修改前，對(duì)雙方具有約束力，應(yīng)遵守并立即執(zhí)行。但任一方發(fā)出不滿意通知后可根據(jù)第款仲裁將爭議提交仲裁，此處提起的仲裁是針對(duì)爭議本身，不包括未執(zhí)行dab決定的行為。而一方未發(fā)出不滿意通知又不執(zhí)行dab決定的情況，另一方可根據(jù)第款未能遵守爭議評(píng)判委員會(huì)的決定的規(guī)定對(duì)此不執(zhí)行行為本身提交仲裁。從表1可以看出，合同對(duì)于“一方對(duì)dab決定發(fā)出不滿意通知，但在獲得仲裁評(píng)判

13、前不予執(zhí)行”的行為，并未給予相應(yīng)的救濟(jì)措施，在實(shí)踐中也存在利用此空缺通過發(fā)出不滿意通知的方式推遲或避免dab的決定執(zhí)行的問題。 針對(duì)上述問題，dbo合同條件將其第款未能遵守爭議評(píng)判委員會(huì)的決定中措詞改為“如果一方未能遵守爭議評(píng)判委員會(huì)的任何決定則另一方可以提交仲裁”，即包含了上述發(fā)出不滿意通知但不執(zhí)行的行為；第款仲裁中相應(yīng)添加了“除非通過友好解決，并按照第款的規(guī)定此類爭議應(yīng)通過國際仲裁解決”。此時(shí)將不執(zhí)行行為提交仲裁即有了合同依據(jù)，避免了在實(shí)踐中出現(xiàn)dab的決定無法實(shí)現(xiàn)其約束力的情況。 (五)dab程序的其他改進(jìn) dbo合同通用條件后附有“爭議評(píng)判協(xié)議書一般條件”和“程序規(guī)則”，內(nèi)容與同樣采用

14、常任dab的新紅皮書沒有本質(zhì)區(qū)別。但在“程序規(guī)則”中，dbo合同條件比新紅皮書增加了dab決定的補(bǔ)遺程序，“在dab決定做出后14天內(nèi)，對(duì)于決定中包含的錯(cuò)誤，dab可自行更正，業(yè)主和承包商也可要求dab對(duì)決定中有歧異的內(nèi)容進(jìn)行澄清，可通過補(bǔ)遺的方式對(duì)決定進(jìn)行修改”。此規(guī)定可以避免由于較小的錯(cuò)誤導(dǎo)致dab的決定無法具有最終的約束力，而不得不進(jìn)入高成本的仲裁程序，拖延爭議解決的時(shí)間。 三、dbo合同條件的爭議預(yù)防規(guī)定 在解決爭議的同時(shí)，預(yù)防爭議對(duì)于國際工程參與方具有更大收益的觀點(diǎn)近年來已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。fidic爭議處理?xiàng)l款的制定一直遵循這一理念，與之前的合同范本相比，在dbo合同條件中表現(xiàn)得更為突出

15、。除選擇常任dab，增加獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)等，下述新增的兩款規(guī)定也為爭議的預(yù)防提供了更多的機(jī)會(huì)。 (一)預(yù)先警告 fidic 99版第款進(jìn)度計(jì)劃中規(guī)定，“承包商應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主，具體說明未來可能對(duì)工程施工造成不利影響，使合同價(jià)格增加或延誤的事件或情況”，而dbo合同條件新增的第款預(yù)先警告將通知的責(zé)任擴(kuò)展為雙向，“每一方應(yīng)盡力對(duì)另一方事先任何已知或可能發(fā)生的提出建議”，且將單純的“通知”變?yōu)橛薪ㄔO(shè)性的“提出建議”，引導(dǎo)業(yè)主和承包商更加主動(dòng)的參與到爭議的預(yù)防中。 此款類似nec合同中核心條款“早期預(yù)警”，將“對(duì)于影響工程的不利事件發(fā)出警告”規(guī)定為雙方的義務(wù)，如果一方未盡此義務(wù)，則補(bǔ)償價(jià)款的計(jì)算會(huì)受到影響。

16、此規(guī)定常被視為比fidic 99版中嚴(yán)格的索賠程序更有利于雙方的合作。而dbo合同條件中也明確了“預(yù)先警告”義務(wù)，雖然在后面的索賠中未明示不遵守此款將影響索賠結(jié)果，但在實(shí)踐中能夠作為隱含的依據(jù)使用，可以促進(jìn)爭議的解決，也有利于雙方的合作關(guān)系和工程的順利執(zhí)行。 (二)避免爭議 常任dab另一項(xiàng)日常工作是在工程執(zhí)行過程中為合同雙方提供意見，在fidic99版中，“合同雙方同意的任何時(shí)候，他們可以共同將事宜提交給爭議評(píng)判委員會(huì)，使其給出意見?！眃bo合同條件將此內(nèi)容在第款避免爭議中單獨(dú)規(guī)定并予以完善，內(nèi)容包括“提出的建議雙方不一定執(zhí)行，建議不影響該事宜作為爭議按合同規(guī)定正式提交dab做出決定，dab在做出決定過程中不受先前建議的約束”等。 此款給予合同雙方在分歧演變成爭議前協(xié)商解決的機(jī)會(huì)，進(jìn)一步體現(xiàn)了fidic預(yù)防爭議的理念。在實(shí)踐中可與第款預(yù)先警告相結(jié)合，業(yè)主或承包商在發(fā)現(xiàn)可能影響合同履行的問題時(shí)，可以共同提交dab以獲得更為專業(yè)的建議；或在進(jìn)入索賠程序前，先聽取dab的意見等。此程序應(yīng)用靈活，且不影響合同中任何后續(xù)爭議解決程序及雙方的其他權(quán)利義務(wù)。 四、結(jié)論 dbo合同條件索賠和爭議處理?xiàng)l款在延續(xù)fidi