中成藥制劑公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方案

1、泓域/中成藥制劑公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方案中成藥制劑公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方案目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc112348149 一、 世界貿(mào)易組織 PAGEREF _Toc112348149 h 3 HYPERLINK l _Toc112348150 二、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主要國際條約 PAGEREF _Toc112348150 h 10 HYPERLINK l _Toc112348151 三、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律淵源 PAGEREF _Toc112348151 h 21 HYPERLINK l _Toc112348152 四、 我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程 PAGEREF

2、 _Toc112348152 h 25 HYPERLINK l _Toc112348153 五、 著作權(quán)的客體 PAGEREF _Toc112348153 h 26 HYPERLINK l _Toc112348154 六、 著作權(quán)的主體 PAGEREF _Toc112348154 h 38 HYPERLINK l _Toc112348155 七、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的觀察視角 PAGEREF _Toc112348155 h 40 HYPERLINK l _Toc112348156 八、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的進(jìn)路 PAGEREF _Toc112348156 h 42 HYPERLINK l _Toc1123

3、48157 九、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的成本控制 PAGEREF _Toc112348157 h 47 HYPERLINK l _Toc112348158 十、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)確認(rèn) PAGEREF _Toc112348158 h 50 HYPERLINK l _Toc112348159 十一、 供應(yīng)鏈上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理 PAGEREF _Toc112348159 h 63 HYPERLINK l _Toc112348160 十二、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的盡職調(diào)查 PAGEREF _Toc112348160 h 76 HYPERLINK l _Toc112348161 十三、 公司基本情況 PAGEREF _Toc

4、112348161 h 93 HYPERLINK l _Toc112348162 十四、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc112348162 h 94 HYPERLINK l _Toc112348163 十五、 行業(yè)發(fā)展趨勢(shì) PAGEREF _Toc112348163 h 96 HYPERLINK l _Toc112348164 十六、 必要性分析 PAGEREF _Toc112348164 h 98 HYPERLINK l _Toc112348165 十七、 發(fā)展規(guī)劃 PAGEREF _Toc112348165 h 99 HYPERLINK l _Toc112348166 十八、 項(xiàng)目

5、風(fēng)險(xiǎn)分析 PAGEREF _Toc112348166 h 102 HYPERLINK l _Toc112348167 十九、 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策 PAGEREF _Toc112348167 h 105 HYPERLINK l _Toc112348168 二十、 SWOT分析 PAGEREF _Toc112348168 h 107 HYPERLINK l _Toc112348169 二十一、 組織機(jī)構(gòu)管理 PAGEREF _Toc112348169 h 114 HYPERLINK l _Toc112348170 勞動(dòng)定員一覽表 PAGEREF _Toc112348170 h 115世界貿(mào)易組織（一）世

6、界貿(mào)易組織的成立過程世界貿(mào)易組織是一個(gè)獨(dú)立于聯(lián)合國的永久性國際組織。1995年1月1日正式開始運(yùn)作，總部設(shè)在瑞士日內(nèi)瓦。建立世貿(mào)組織的設(shè)想是在1944年7月舉行的布雷頓森林會(huì)議上提出的，當(dāng)時(shí)設(shè)想在成立世界銀行和國際貨幣基金組織的同時(shí)，成立一個(gè)國際性貿(mào)易組織，從而使它們成為二次大戰(zhàn)后左右世界經(jīng)濟(jì)的“貨幣一金融一貿(mào)易”三位一體的機(jī)構(gòu)。1994年4月15日在摩洛哥的馬拉喀什市舉行的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合部長(zhǎng)會(huì)議決定成立更具全球性的世界貿(mào)易組織（簡(jiǎn)稱“世貿(mào)組織”），以取代成立于1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定。于是，1995年世界貿(mào)易組織成立，1996年開始運(yùn)作。（二）世界貿(mào)易組織的宗旨和職能建立世界貿(mào)易組織的馬

7、拉喀什協(xié)定（簡(jiǎn)稱馬拉喀什協(xié)定）開篇提到，世界貿(mào)易組織的宗旨在于：在提高生活水平和保證充分就業(yè)的前提下，擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)與貿(mào)易，按照可持續(xù)發(fā)展的原則實(shí)現(xiàn)全球資源的最佳配置；努力確保發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)達(dá)國家在國際貿(mào)易增長(zhǎng)中的份額與其經(jīng)濟(jì)需要相稱；保護(hù)和維護(hù)環(huán)境。根據(jù)馬拉喀什協(xié)定，世界貿(mào)易組織的職能在于：管理其體制下的貿(mào)易協(xié)議；提供貿(mào)易談判的機(jī)會(huì)；解決糾紛；審查各成員國貿(mào)易政策；為發(fā)展中國家的貿(mào)易政策問題提供技術(shù)幫助和培訓(xùn)；與其他國際組織配合。（三）世界貿(mào)易組織和知識(shí)產(chǎn)權(quán)1、世界貿(mào)易組織體制下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定世界貿(mào)易知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際問題時(shí)發(fā)揮著舉足輕重的作用。但是，發(fā)達(dá)國家對(duì)此

8、非常擔(dān)心，因?yàn)榘霐?shù)以上的成員國來自發(fā)展中國家，那么，在WIPO的框架下，充分和嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)勢(shì)必難以達(dá)到，這也就促使發(fā)達(dá)國家在烏拉圭回合談判之時(shí)，竭力將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容納入世界貿(mào)易組織的框架下。世界貿(mào)易組織是一個(gè)多邊貿(mào)易體制，它的法律框架是由建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定及其四個(gè)附件組成。附件一貨物貿(mào)易多邊協(xié)定服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議分別作為附件1A、附件1B、附件1C出現(xiàn)。附件二關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解。附件三貿(mào)易政策審議機(jī)制。附件四是諸邊協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)定，世界貿(mào)易組織下管理了三類貿(mào)易：商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而其創(chuàng)立的爭(zhēng)端解決制度，大大增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際

9、保護(hù)力度。2、爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決機(jī)制是世界貿(mào)易組織的設(shè)置中最為重要的一個(gè)。它的主要作用在于處理根據(jù)烏拉圭回合最后文件中的任何協(xié)議提起的爭(zhēng)端。這樣，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)具有獨(dú)斷的權(quán)利以建立專家小組，通過專家小組作出上訴報(bào)告，保持對(duì)裁決和建議的執(zhí)行的監(jiān)督，在建議得不到執(zhí)行時(shí)授權(quán)采取報(bào)復(fù)措施。其解決爭(zhēng)端的主要程序：世貿(mào)組織成員如有爭(zhēng)端，應(yīng)先行協(xié)商，在一方提出要求后的30天內(nèi)，必須開始協(xié)商。如60天后未獲解決，一方可申請(qǐng)成立專家小組。爭(zhēng)端的解決機(jī)構(gòu)在接到申請(qǐng)后的第二次會(huì)議上必須作出決定，即同意或不同意成立專家小組，只有爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)全體反對(duì)，專家小組才不能成立。專家組作出最后報(bào)告時(shí)，爭(zhēng)端方可以采

10、取兩種方式執(zhí)行專家報(bào)告：履行：即違背其義務(wù)的一方必須立即履行專家小組或上述機(jī)構(gòu)的建議。如果該方無法立即履行這些建議，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可以根據(jù)請(qǐng)求給予一個(gè)合理的履行期限。提供補(bǔ)償：若違背義務(wù)的一方在合理的履行期限內(nèi)不履行建議，引用爭(zhēng)端解決程序的一方可以要求補(bǔ)償。或者，違背義務(wù)的一方可以主動(dòng)提出給予補(bǔ)償。當(dāng)違背義務(wù)的一方未能履行建議并拒絕提供補(bǔ)償時(shí)，受侵害的一方可以要求爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)授權(quán)采取報(bào)復(fù)措施，中止協(xié)議項(xiàng)下的減讓或其他義務(wù)。這就是說，當(dāng)一方違背其在1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定或一個(gè)有關(guān)協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)時(shí)，受侵害的一方在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的授權(quán)下可以提高從違背義務(wù)的一方進(jìn)口貨物的關(guān)稅，所涉及產(chǎn)品的貿(mào)易額應(yīng)相當(dāng)于被起

11、訴的措施所帶來的影響。（四）中國和世界貿(mào)易組織2001年12月11日，中國正式加入世界貿(mào)易組織，成為其第143個(gè)成員。雖然早自20世紀(jì)90年代初，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的修訂及制定，都或多或少參考了世貿(mào)組織成立前后的與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。但自加入之后，我國必須履行該條約的義務(wù)。2007年4月10日，美國向WTO提起兩項(xiàng)針對(duì)中國的爭(zhēng)端解決的磋商請(qǐng)求，即中國影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及執(zhí)行的措施案（DS362）和中國影響特定出版物及音視頻娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)及發(fā)行服務(wù)的措施案（DS363），這也是發(fā)達(dá)國家第一次向WTO提起針對(duì)中國的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的磋商請(qǐng)求。其后，2018年3月23日，美國要求就涉及保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的某

12、些措施與中國進(jìn)行磋商。歐盟也在同年6月1日，就與中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛案件提請(qǐng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)解決。在接下來的一段時(shí)期內(nèi)，我國不可避免地將要面對(duì)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端日益增多的趨勢(shì)。這使得我們不得不更加重視對(duì)與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的理解與執(zhí)行。1、中國一影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及執(zhí)行的措施案2007年4月10日，美國政府就“中國一一與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施有關(guān)的措施”向WTO提出申訴。隨后，中美兩國就此案進(jìn)行磋商。磋商中，美國共就四個(gè)方面涉及的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行的相關(guān)法律提出磋商請(qǐng)求，它們分別是：（1）中國現(xiàn)行法律對(duì)有關(guān)蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件刑事程序和處罰的起點(diǎn)問題：（2）中國海關(guān)當(dāng)局對(duì)沒收的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的

13、產(chǎn)品的處置問題；（3）拒絕對(duì)在中國境內(nèi)還未被授權(quán)出版和發(fā)行的作品的版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的保護(hù)和執(zhí)行問題；（4）未能對(duì)僅從事未授權(quán)復(fù)制或僅為授權(quán)發(fā)行著作權(quán)作品的人適用刑法程序和處罰。由于第四個(gè)問題是美國對(duì)我國法律的誤讀，美國隨后將這一訴請(qǐng)撤銷。對(duì)于前三個(gè)問題，雙方未達(dá)成一致。2007年8月13日，美國請(qǐng)求WTO就中國影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與實(shí)施的某些措施成立專家組。2007年9月25日專家組成立。2009年1月26日專家組報(bào)告向WTO各成員公布，對(duì)三項(xiàng)爭(zhēng)議措施分別做出了裁決，專家組主要裁定：（1）中國著作權(quán)法，特別是第4條第1句違反了TRIPs協(xié)定第9.1條所納入的伯爾尼公約第5（1）條以及TRIPs協(xié)定第

14、41.1條的規(guī)定；（2）中國有關(guān)海關(guān)措施違反了TRIPs協(xié)定第59條所納入的TRIPs協(xié)定第46條第4句設(shè)立的原則；（3）駁回美國關(guān)于中國的刑事門檻違反TRIPs協(xié)定第61條第1句義務(wù)的指控。專家組建議中國根據(jù)裁定修訂其著作權(quán)法和海關(guān)措施中的相關(guān)內(nèi)容，使之符合中國在TRIPs協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)。2009年3月29日，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)正式通過了專家組的報(bào)告。我國于2010年2月26日修改了著作權(quán)法，刪除了第4條第1款。2、中國一影響金融信息服務(wù)和外國金融信息提供商的措施案2008年3月3日，歐共體依據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第39.2款、GATT服務(wù)XVI：2（a），XVI：2（e），XVII，XVII

15、I，就我國金融信息服務(wù)管理規(guī)定提出WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制項(xiàng)下的磋商請(qǐng)求稱中國18月前制定的相關(guān)規(guī)定限制了路透集團(tuán)、道瓊斯公司和彭博資訊向中國的銀行、政府機(jī)構(gòu)和其他客戶出售金融信息的能力。歐共體認(rèn)為，中國阻止外資金融信息提供商直接向其客戶提供服務(wù)。外資金融信息提供商必須通過新華社所屬的部門審批后才能營運(yùn)，而新華社最近成立了一家與外資金融機(jī)構(gòu)同臺(tái)競(jìng)技的金融信息服務(wù)機(jī)構(gòu)“新華08”，中國的有關(guān)措施違反了GATS協(xié)議規(guī)定的國民待遇和市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾，中國的規(guī)則為歐共體金融信息提供商的市場(chǎng)準(zhǔn)入設(shè)置了嚴(yán)格障礙。2008年4月22日至23日，中方與歐共體在日內(nèi)瓦舉行了聯(lián)合磋商。2008年11月13日，中方與歐共體在

16、日內(nèi)瓦簽署了有關(guān)解決金融信息WTO爭(zhēng)端案的諒解備忘錄。2008年12月4日，歐共體撤回請(qǐng)求。3、美國訴中國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)措施案美國于2018年3月23日就中國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的某些措施，向WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)申請(qǐng)與中國進(jìn)行磋商。美國援引關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解第1條和第4條以及與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱TRIPs協(xié)定）第64條提出磋商請(qǐng)求，并指出中國否認(rèn)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同后外國專利權(quán)人可對(duì)中國合資方行使的專利權(quán)。認(rèn)為中國還規(guī)定了強(qiáng)制性的合同不利條款，這些條款歧視并且不利于進(jìn)口國外技術(shù)。因此，中國剝奪了外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在中國就其知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得保護(hù)，以及其在市場(chǎng)條件下自由談判專利許可和技術(shù)相關(guān)合同

17、的權(quán)利。2018年4月3日，日本要求參加磋商。2018年4月4日，歐洲聯(lián)盟和烏克蘭要求參加磋商。2018年4月5日，沙特阿拉伯和中國臺(tái)北要求參加磋商。隨后，中國通知DSB，已接受了歐盟和日本的要求。2018年10月18日，美國要求成立專家小組，在專家小組會(huì)議上，澳大利亞、巴西、加拿大、埃及、歐盟、印度、日本、哈薩克斯坦、韓國、新西蘭、挪威、俄羅斯聯(lián)邦、新加坡、瑞士、中國臺(tái)北、土耳其和烏克蘭保留其第三方權(quán)利。2019年6月3日，美國要求專家組暫停其訴訟程序至2019年12月31日。2019年6月4日，中國同意美國的要求。2019年6月12日，專家組批準(zhǔn)美國的請(qǐng)求并暫停其工作。4、歐盟訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)

18、移措施案2018年6月1日，歐盟要求與中國就技術(shù)轉(zhuǎn)移措施進(jìn)行磋商。歐洲聯(lián)盟聲稱中國的部分措施與TRIPs協(xié)定第3，28.1（a），28.1（b），28.2，33，39.1和39.2條；1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第X：3（a）條以及中國加入議定書第一部分第2（A）（2）段的要求不一致。隨后，日本、美國、中國臺(tái)北要求加入磋商。2018年12月20日，歐洲聯(lián)盟替換了原來的磋商請(qǐng)求。在其經(jīng)修訂的磋商請(qǐng)求中，歐洲聯(lián)盟提供了有關(guān)將外國技術(shù)轉(zhuǎn)讓給中國的措施的更多細(xì)節(jié)，并要求進(jìn)行磋商。歐盟提到中華人民共和國中外合資企業(yè)法實(shí)施條例中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準(zhǔn)入管理規(guī)定關(guān)于設(shè)立外商投資農(nóng)作

19、物種子企業(yè)審批和登記管理的有關(guān)規(guī)定中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例等與相關(guān)國際條約或協(xié)定規(guī)定不符。2019年1月15日，中國臺(tái)北要求加入修訂后的磋商。2019年1月18日，日本和美國要求加入經(jīng)修訂的磋商。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主要國際條約（一）保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約（巴黎公約）1、簡(jiǎn)介巴黎公約締結(jié)于1883年，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際領(lǐng)域內(nèi)最早締結(jié)的國際公約，被稱為是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的母公約，同時(shí)它也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際領(lǐng)域內(nèi)最具影響的國際公約之一，TRIPs協(xié)議明確要求全體世界貿(mào)易組織成員必須執(zhí)行和遵守的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約之一。巴黎公約的成員國組成了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，簡(jiǎn)稱巴黎聯(lián)盟，也就是世界貿(mào)易組織的前身。中國于1985年3月1

20、9日正式成為巴黎公約的成員國。但是，根據(jù)中國不接受國際法院強(qiáng)制管轄的一貫立場(chǎng)，中國政府在加入巴黎公約時(shí)已聲明保留了對(duì)該公約中第十條第一款規(guī)定不受約束的權(quán)利。2、巴黎公約確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍和原則巴黎公約所保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范圍，包括發(fā)明專利、商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)與工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，也包括實(shí)用新型、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。巴黎公約是保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面影響最大的國際公約。該公約所確立的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的主要原則有以下三點(diǎn)：（1）國民待遇原則國民待遇原則是巴黎公約建立國際保護(hù)制度的基礎(chǔ)之一，在巴黎公約中是居于第一位的。國民待遇的含義是，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上，每個(gè)成員國必須在法律上給其他成員國

21、的國民以本國國民所享受的同等待遇。非公約成員國的國民，只要他在任何一個(gè)成員國內(nèi)有法律認(rèn)可的住所或有實(shí)際從事工商業(yè)活動(dòng)的營業(yè)所，則也應(yīng)給予他相同于本國國民的待遇。公約所講的國民，不但包括自然人，也包括法人，對(duì)于雙重國籍的人來講，只要其國籍之一在成員國，即可享受國民待遇。公約所講的法律不僅包括成文法，而且包括判例法，還包括行政管理機(jī)關(guān)所作的決定或裁定。比如，小王是中國人，AJ是美國人，兩人均在中國取得了專利授權(quán)，那么兩人的專利權(quán)保護(hù)范圍是一致的。（2）優(yōu)先權(quán)原則優(yōu)先權(quán)原則是巴黎公約對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)確立國際保護(hù)的重要原則之一。主要體現(xiàn)在要求保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)程序方面。優(yōu)先權(quán)的意思是：任何一個(gè)成員國國民，在

22、某一成員國就工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出正式申請(qǐng)以后，自該申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌鸬囊欢〞r(shí)間內(nèi)（專利、實(shí)用新型12個(gè)月，商標(biāo)和工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)6個(gè)月），如果又向其他成員國提出同樣的申請(qǐng)，則該成員國必須承認(rèn)該申請(qǐng)?jiān)诘谝粋€(gè)成員國遞交的日期為申請(qǐng)日期，第一次申請(qǐng)日期對(duì)任何后來的申請(qǐng)享有優(yōu)先權(quán)。比如2010年3月，小王為自己的發(fā)明“一種全自動(dòng)麻將桌的洗牌方法”在中國申請(qǐng)了發(fā)明專利，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局確定其申請(qǐng)日為2010年3月13日，該日期就是小王發(fā)明的優(yōu)先權(quán)日，自此起12個(gè)月內(nèi)，小王在巴黎公約的締約國內(nèi)就這一發(fā)明申請(qǐng)專利，申請(qǐng)日均以“2010年3月13日”計(jì)算。優(yōu)先權(quán)是以向公約成員國提出的第一次申請(qǐng)為基礎(chǔ)的。即便是第一次申請(qǐng)被

23、駁回，也不影響在其他國家這一申請(qǐng)日期的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)對(duì)于保護(hù)申請(qǐng)人的利益具有實(shí)際意義，他可以在一國提出申請(qǐng)之后，在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)，選擇要求保護(hù)的國家和進(jìn)行必要的準(zhǔn)備。申請(qǐng)人向成員國提出優(yōu)先權(quán)要求，必須在規(guī)定期限內(nèi)申請(qǐng)，作出聲明，指明第一次申請(qǐng)和受理第一次申請(qǐng)的國家，以及第一次申請(qǐng)副本和申請(qǐng)序號(hào)。這是強(qiáng)制性的。（3）商標(biāo)、專利的獨(dú)立原則各締約國授予的專利權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)是相互獨(dú)立的，各締約國只保護(hù)本國授予的專利權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)。在專利方面，在不同的成員國中，就同一發(fā)明而取得的專利應(yīng)當(dāng)是各自獨(dú)立的；發(fā)明人有權(quán)在專利證書上署名；在一定條件下專利未實(shí)施而授予強(qiáng)制許可或宣布專利無效；暫時(shí)進(jìn)入某個(gè)公約成員國領(lǐng)土

24、（包括領(lǐng)空、領(lǐng)海）的其他成員國的交通工具（車、船、飛機(jī)），如果使用了某項(xiàng)該國的專利技術(shù)，不得判為侵犯專利。在商標(biāo)方面，同一商標(biāo)在不同國家所受的保護(hù)相互獨(dú)立。商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)的條件，由各締約國國內(nèi)法決定。一商標(biāo)在原屬國正式注冊(cè)后，對(duì)于在本聯(lián)盟其他國家以其原有形式所提出的申請(qǐng)應(yīng)予以受理，但是否對(duì)其注冊(cè)保護(hù)，受理國家應(yīng)根據(jù)該商標(biāo)是否具有顯著性，或是否違反道德，是否帶有欺騙性等來決定是否注冊(cè)保護(hù)；凡在本公約國家申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、仿制或翻譯了一個(gè)被該國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為是馳名商標(biāo)的，并且用于相同或類似商品上容易造成混淆的，該國主管機(jī)關(guān)必須駁回申請(qǐng)并禁止使用；凡未經(jīng)許可，商標(biāo)中包含有國徽、官方標(biāo)記，國際組織名

25、稱及其縮寫等，也必須駁回并禁止使用；對(duì)服務(wù)商標(biāo)及集體商標(biāo)，各成員國應(yīng)有予以保護(hù)的義務(wù)；各成員國必須采取措施反對(duì)直接或間接使用虛假的商品產(chǎn)地標(biāo)記、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等。（二）保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約（伯爾尼公約）1、簡(jiǎn)介伯爾尼公約于1886年9月9日簽訂于瑞士首都伯爾尼，并于1887年生效，由當(dāng)時(shí)簽字的英、法、德、意大利、西班牙、比利時(shí)、瑞士、利比里亞、海地、突尼斯十國組成了伯爾尼同盟。該公約是世界上最早最全面的國際版權(quán)保護(hù)公約，1992年10月15日，中國成為伯爾尼公約的第93個(gè)成員國，公約對(duì)中國正式生效。2、公約的保護(hù)范圍和原則公約保護(hù)的作品范圍是締約國國民的或在締約國內(nèi)首次發(fā)表的一切文學(xué)藝術(shù)作

26、品?！拔膶W(xué)藝術(shù)作品”包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，如圖書、講課、演講、講道、戲劇、啞劇、舞蹈、樂曲、電影作品、圖畫、建筑、雕塑、攝影作品，實(shí)用藝術(shù)品，地理學(xué)、解剖學(xué)、建筑學(xué)或科學(xué)方面的圖表、圖示及立體作品等。它還包括“演繹作品”，即翻譯、改編、樂曲整理，以某一文學(xué)或藝術(shù)作品的其他改造，只要不損害原作的著作權(quán)，這種改造就得到與原作同等的保護(hù)。公約既保護(hù)精神權(quán)利，又保護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。關(guān)于精神權(quán)利，它只規(guī)定了作者的署名權(quán)和修改權(quán)，而沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)。關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利，公約規(guī)定了翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)、朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)和電影權(quán)。公約中規(guī)定的基本原則就是國民待遇原則，并且規(guī)定了國民待遇原則實(shí)

27、施中的原則。本書將其與國民待遇原則并列為基本原則。（1）國民待遇原則締約國的任何一成員國公民的作者，或者在任何一成員國首次發(fā)表其作品的作者，其作品在其他成員國應(yīng)受到保護(hù)，此種保護(hù)應(yīng)與各國給予本國國民的作品的保護(hù)相同。如我國和法國均為伯爾尼公約的締約國，那么，我國作家AAA的作品自完成之日起，就應(yīng)受到法國相關(guān)著作權(quán)的保護(hù)。（2）自動(dòng)保護(hù)原則作品的國際保護(hù)，根據(jù)該公約受保護(hù)作品的作者，自動(dòng)享有各該國法律現(xiàn)在和將來給予其國民的權(quán)利和該公約規(guī)定的權(quán)利，不履行任何手續(xù)；現(xiàn)行的公約的核心是規(guī)定了每個(gè)締約國都應(yīng)自動(dòng)保護(hù)在伯爾尼聯(lián)盟所屬的其他各國中首先出版的作品和保護(hù)其作者是上述其他各國的公民或居民的未出版的

28、作品。（3）獨(dú)立保護(hù)原則作品在各成員國受到保護(hù)不以作品在起源國受保護(hù)為條件。即各締約國按照本國實(shí)體法律的規(guī)定向外國作者提供實(shí)體法律的保護(hù)。如小王是中國人，著有打麻將一書，那么他的書在美國應(yīng)按照美國實(shí)體法律受到保護(hù)。（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPst協(xié)議）TRIPs協(xié)議是馬拉喀什協(xié)定的附件，是多邊貿(mào)易體制中的一部分，TRIPs協(xié)定的產(chǎn)生是多方激烈斗爭(zhēng)后妥協(xié)的結(jié)果。長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，烏拉圭回合談判的大部分國家反對(duì)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入國際貿(mào)易體制，最終在美國的一再要求下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)才被納入WTO的調(diào)整范圍，形成了TRIPs協(xié)定。當(dāng)然，TRIPs協(xié)定并不完全代表美國等發(fā)達(dá)國家利益，它也考慮了發(fā)展中國家的權(quán)益

29、，制訂了相應(yīng)的過渡性條款以及多邊爭(zhēng)端解決機(jī)制，限制美國等發(fā)達(dá)國家的單方報(bào)復(fù)行為。它的最大特點(diǎn)在于兩個(gè)：除非各成員方同意，不允許任何保留；第二個(gè)特點(diǎn)就是它規(guī)定了迅速和有效的爭(zhēng)端解決程序，這點(diǎn)我們從世界貿(mào)易組織的介紹中已了解到。1、TRIPs協(xié)定的基本內(nèi)容和修正TRIPs協(xié)定的保護(hù)范圍包括：版權(quán)及相關(guān)權(quán)、商標(biāo)、地域標(biāo)識(shí)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未公開的信息包括商業(yè)秘密等七種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，規(guī)定了最低保護(hù)要求；并涉及對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的控制問題，規(guī)定和強(qiáng)化了知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序，有條件地將不同類型的成員加以區(qū)別對(duì)待。2003年8月30日，世貿(mào)組織全體成員就修改與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，就發(fā)生公共健

30、康危機(jī)時(shí)，發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家可對(duì)專利藥品實(shí)行強(qiáng)制許可達(dá)成共識(shí)，作為臨時(shí)性措施實(shí)施。2005年12月6日通過將該修正納入與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的決定，以幫助發(fā)展中成員和最不發(fā)達(dá)成員解決公共健康問題。在世貿(mào)組織三分之二的成員批準(zhǔn)這項(xiàng)修正后，目前已正式生效。根據(jù)該修正文件，發(fā)展中成員和最不發(fā)達(dá)成員可以在國內(nèi)因艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核和其他流行疾病而發(fā)生公共健康危機(jī)時(shí)，在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下，在國內(nèi)實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度，生產(chǎn)、使用、銷售或從其他實(shí)施強(qiáng)制許可制度的成員進(jìn)口有關(guān)治療上述疾病的專利藥品。這不僅能大大降低相關(guān)專利藥品的市場(chǎng)價(jià)格，而且有利于更迅速和有效地控制、緩解公共健康危機(jī)。2、TRI

31、Ps協(xié)定的基本原則（1）最惠國待遇原則最惠國待遇原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性條約中出現(xiàn)，是TRIPs協(xié)定的首創(chuàng)。TRIPs協(xié)定第四條規(guī)定“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，某一成員提供給其他國國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無條件地使用于全體其他成員之國民”。即如果美國向法國人提供了某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，那么中國人作為世界貿(mào)易組織的成員國國民，也應(yīng)享有這種保護(hù)。（2）國民待遇原則TRIPs協(xié)定第三條規(guī)定“各成員在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，對(duì)其他成員之國民提供的待遇，不得低于本國國民”即一成員國應(yīng)給予其他成員國國民知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的待遇，等于或高于其給予其本國國民的待遇。國民待遇與最惠國待遇最大的區(qū)別在于：國民待遇體現(xiàn)的是一

32、國政府對(duì)待在本國境內(nèi)的外國公民的態(tài)度，而最惠國待遇則體現(xiàn)為國與國之間在貿(mào)易交往中的互利關(guān)系。除此之外，我國學(xué)者有的將“權(quán)利用盡原則”或“透明度原則”作為基本原則。但本書認(rèn)為，國民待遇和最惠國待遇是TRIPs協(xié)定的最基本原則。（四）其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約1、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約該公約于1996年12月20日由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持，在有120多個(gè)國家代表參加的外交會(huì)議上締結(jié)，主要為解決國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問題。公約保護(hù)的客體主要包括兩個(gè)方面：一是計(jì)算機(jī)程序；二是數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫編程，并且規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并規(guī)定規(guī)避（包括破解）由權(quán)利人為實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)而采取的技術(shù)措施和擅

33、自去除權(quán)利管理的電子信息的行為是侵權(quán)行為。2、保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約（錄音公約）錄音公約于1971年10月29日在日內(nèi)瓦簽訂。該公約的主要目的是保護(hù)締約國的錄音制品制作者，防止未經(jīng)權(quán)利人的許可而復(fù)制或公開發(fā)行其錄音制品，防止非法復(fù)制品進(jìn)口或公開發(fā)行。3、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約該公約于2002年5月20日生效，我國已加入該公約。公約旨在保護(hù)下述兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益：（1）表演者，如演員、歌手和音樂家等；（2）錄音制作者，即首次將表演的聲音、或其他聲音、或聲音表現(xiàn)物錄制下來提出動(dòng)議并負(fù)有責(zé)任的自然人或法人。4、專利合作條約專利合作條約是國際專利制度發(fā)展史上的又

34、一個(gè)里程碑，該條約于1970年6月19日由35個(gè)國家在華盛頓簽訂。1978年6月1日開始實(shí)施，由總部設(shè)在日內(nèi)瓦的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管轄。中國1994年1月1日正式成為專利合作條約成員國。專利合作條約對(duì)專利申請(qǐng)的受理和審查標(biāo)準(zhǔn)作了國際性統(tǒng)一規(guī)定，在成員國的范圍內(nèi)，申請(qǐng)人只要使用一種規(guī)定的語言在一個(gè)國家提交一件國際申請(qǐng)，在申請(qǐng)中指定要取得專利保護(hù)的國家，就產(chǎn)生了分別向各國提交了國家專利申請(qǐng)的效力，條約規(guī)定的申請(qǐng)程序簡(jiǎn)化了申請(qǐng)人就同樣內(nèi)容的發(fā)明向多國申請(qǐng)專利的手續(xù)，也減少了各國專利局的重復(fù)勞動(dòng)。5、商標(biāo)注冊(cè)馬德里協(xié)定和馬德里議定書商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定（簡(jiǎn)稱馬德里協(xié)定），是關(guān)于簡(jiǎn)化商標(biāo)在其他國家內(nèi)注冊(cè)

35、手續(xù)的國際協(xié)定。1892年7月生效。馬德里協(xié)定自生效以來共修改過多次，和1989年簽署的商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書（簡(jiǎn)稱馬德里議定書）稱為商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里體系。1989年10月4日中國成為該協(xié)定成員國，馬德里協(xié)定的主要內(nèi)容包括商標(biāo)國際注冊(cè)的申請(qǐng)、效力、續(xù)展、收費(fèi)等。6、保護(hù)植物新品種國際公約保護(hù)植物新品種國際公約是國際間有關(guān)保護(hù)植物新品種的一項(xiàng)專門協(xié)定，于1961年12月2日在巴黎簽訂，在此公約的基礎(chǔ)上，成立了“保護(hù)植物新品種聯(lián)盟”，我國于1999年4月23日加入。公約適用于各種植物種類，但每種新品種必須以便于識(shí)別的名稱命名。新品種須按公約標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過審查，符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，才能得到保護(hù)，保護(hù)

36、期限為15年到18年不等。7、集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約于1989年5月26日在華盛頓簽訂。我國于1989年5月26日簽字加入。公約規(guī)定成員國應(yīng)對(duì)集成電路的布圖設(shè)計(jì)實(shí)行注冊(cè)保護(hù)，注冊(cè)申請(qǐng)無須具有新穎性，集成電路布圖設(shè)計(jì)的所有人在其產(chǎn)品投入商業(yè)領(lǐng)域后兩年之內(nèi)提交申請(qǐng)即可，保護(hù)期至少為10年。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律淵源法律淵源，是指法律的表現(xiàn)形式，它包括四個(gè)含義：法律規(guī)范的創(chuàng)制機(jī)關(guān)、外部表現(xiàn)形式、效力級(jí)別和地域效力。在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的正式法律淵源是指立法機(jī)關(guān)制定的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和地方政府制定的條例及最高人民法院的司法解釋及國務(wù)院相關(guān)部委的規(guī)章。具體如下：（1）憲法。憲法是我國的根本大

37、法，是制定一切法律、法規(guī)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的依據(jù)。憲法規(guī)定：“國家發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。”“國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會(huì)主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動(dòng)?！薄爸腥A人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！边@些規(guī)定為國家立法機(jī)關(guān)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政管理部門制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)等提供了依據(jù)和準(zhǔn)則。（2）法律。法律是由全國人民大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定

38、的。A.民法。民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2017年，我國在1987年1月1日生效的中華人民共和國民法通則的基礎(chǔ)上，著手制定民法典。民法典將由總則編和各分編組成，目前總則已經(jīng)于2017年10月1日生效實(shí)施，其中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定在第123條中，即民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：a.作品；b.發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)；c.商標(biāo)；d.地理標(biāo)志；e.商業(yè)秘密；f.集成電路布圖設(shè)計(jì)；h.植物新品種；i.法律規(guī)定的其他客體。目前，民法典各編的立法規(guī)劃中并沒有為知識(shí)產(chǎn)權(quán)編留下明確的空間。盡管在未來民法典各編中還可能會(huì)出現(xiàn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相

39、關(guān)的規(guī)定，但關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的集中性規(guī)定極可能就只有民法總則第123條這唯一的一條。相比較而言，民法通則在第五章“民事權(quán)利”中用專節(jié)（第三節(jié)第9497條）對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，民法總則知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款在條款設(shè)置模式上并未有太大變化，反而在條款數(shù)量上有所減少，在形式上很容易讓人形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)不如其他民事權(quán)利重要的印象。B.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。我國沒有制定統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，但制定了一系列保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法，如商標(biāo)法專利法著作權(quán)法反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。這是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本法律淵源。C.刑法。刑法是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總稱。我國刑法在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”

40、，用八條規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)的刑事責(zé)任。對(duì)于嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、構(gòu)成犯罪的人追究其刑事責(zé)任，是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最強(qiáng)有力的手段。D.其他有關(guān)法律。除上述法律外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還受其他有關(guān)法律的調(diào)整，如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法擔(dān)保法食品衛(wèi)生法產(chǎn)品質(zhì)量法環(huán)境保護(hù)法稅法民事訴訟法刑事訴訟法行政訴訟法行政處罰法行政許可法等，其中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的淵源。（3）行政法規(guī)。行政法規(guī)是由國家最高行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和頒布的規(guī)范性法律文件。在我國，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法淵源的行政法規(guī)主要有：專利法實(shí)施細(xì)則商標(biāo)法實(shí)施條例著作權(quán)法實(shí)施條例計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例植物新品種保護(hù)條例集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例

41、中藥品種保護(hù)條例馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定馬德里商標(biāo)國際注冊(cè)實(shí)施辦法商標(biāo)評(píng)審規(guī)則原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例等。（4）最高人民法院頒布的司法解釋。為指導(dǎo)全國法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作，最高人民法院作出的一系列關(guān)于在審判工作中適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的司法解釋，也是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的淵源。如最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)

42、于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋等。（5）地方性法規(guī)、規(guī)定等。各省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)、規(guī)定等有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)范，在本轄區(qū)范圍內(nèi)有法律效力，也為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的淵源。如上海市專利保護(hù)條例等。（6）國務(wù)院各部委的相關(guān)規(guī)章。國務(wù)院相關(guān)部委擔(dān)任著知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的職能，其頒布的規(guī)章也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律淵源。如國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就專利申請(qǐng)、專利審查及專利許可等頒布的各種規(guī)章和規(guī)定，國家工商行政管理總局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)使用有關(guān)問題的意見、國家版權(quán)局計(jì)算機(jī)軟件登記辦法等。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程1978年改革開放以后，這段時(shí)期內(nèi)我國逐步建立并完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。改革開放以后，萬

43、物皆新，我國開始引進(jìn)對(duì)外投資。社會(huì)建設(shè)需要很多發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)，但是發(fā)達(dá)國家不愿將技術(shù)出口到?jīng)]有專利保護(hù)的國家。另一方面，我國也有一些先進(jìn)技術(shù)在國外申請(qǐng)專利，但其他國家要求僅在中國給予對(duì)等保護(hù)的條件下才能夠給予我國國民專利保護(hù)。這使得人們認(rèn)識(shí)到，經(jīng)濟(jì)開放必然要建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。1980年我國成立了專利局。1982年全國人大常委會(huì)通過了中華人民共和國商標(biāo)法，1984年3月12日六屆人大四次會(huì)議上通過了中華人民共和國專利法，1990年9月7日通過了中華人民共和國著作權(quán)法，1991年6月國務(wù)院又頒布了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例：1993年9月我國頒布了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，開始明文保護(hù)商業(yè)秘密；1997年3月，

44、國務(wù)院頒布了植物新品種保護(hù)條例。除了幾部單行法律與行政法規(guī)之外，我國1997年修訂后的刑法還列有專章，規(guī)定了對(duì)嚴(yán)重侵犯商標(biāo)權(quán)、侵犯版權(quán)、侵害商業(yè)秘密及假冒他人專利者進(jìn)行刑事制裁。至此，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系中的基本法律、法規(guī)已經(jīng)基本具備。1980年，我國加入世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，后又加入保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約世界版權(quán)公約專利合作條約和商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定及其議定書等一批重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約。著作權(quán)的客體1、作品的含義關(guān)于什么是作品，伯爾尼公約第2條第1款則規(guī)定為：“文學(xué)和藝術(shù)作品，一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何?！痹摋l第2款還提示

45、各成員國可以通過國內(nèi)立法，要求所有作品或任何特定種類的作品必須以某種物質(zhì)形式固定下來才予以保護(hù)。美國版權(quán)法第101條對(duì)文字作品的定義：除視聽作品之外，以文字、數(shù)字或者其他文字或者數(shù)字符號(hào)或者標(biāo)記表達(dá)的作品，不論體現(xiàn)這種作品的物體，例如書籍、期刊、手稿、錄音制品、電影、錄音帶、帶狀物、圓盤或者卡片的性質(zhì)如何。2013年修訂的中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法實(shí)施條例）第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。2、成為著作權(quán)客體的條件著作權(quán)法及其實(shí)施條例沒有明確規(guī)定作品受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)質(zhì)性條件，而僅僅是對(duì)作品的含義以及受保護(hù)

46、的作品種類進(jìn)行了規(guī)定，并明確排除了不保護(hù)的對(duì)象。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定及相關(guān)理論，一般認(rèn)為，作品要獲得著作權(quán)法的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）應(yīng)當(dāng)是思想、感情的表現(xiàn)形式，具有可復(fù)制性著作權(quán)法只保護(hù)思想、情感的原創(chuàng)性表述方式，不保護(hù)思想、情感本身。思想和情感屬于主觀范疇，是無形的，本身不受法律的保護(hù)。如小說山植樹之戀，作者通過描述主人公靜秋和老三之間相識(shí)、相知和相戀的故事，講述了“文革”時(shí)期一段純美的愛情故事。純美的愛情本身不是著作權(quán)的客體一作品，而只是一種情感；但是作者通過一定的人物、情節(jié)和構(gòu)思的表達(dá)則是著作權(quán)的客體一作品。我國著作權(quán)法（送審稿2017年版）就擬專門增加一條特意強(qiáng)調(diào)我國著作權(quán)法保護(hù)

47、的是表達(dá)方式，而不是思想等。即第五條：著作權(quán)保護(hù)不延及思想、過程、操作方法、數(shù)學(xué)概念等?？蓮?fù)制性是指作品必須以一定的形式表現(xiàn)出來，進(jìn)而以某種有形形式加以復(fù)制和利用。作品是無形的，只有通過一定載體，才能為人們所感知、傳播。如小說山楂樹之戀，它可以通過印刷成書，刻在軟盤上，或儲(chǔ)存在網(wǎng)絡(luò)空間。所以，一部作品可能有若干種載體。但是需要注意到，載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不當(dāng)然轉(zhuǎn)移作品的著作權(quán)。承載作品的載體上至少有兩種權(quán)利，即作品的著作權(quán)和載體的物權(quán)。將載有作品的載體出售后，該載體就成為購買者物權(quán)的客體，購買者可以對(duì)該載體行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。但是，其載體上作品的著作權(quán)卻仍然屬于著作權(quán)人所有，購買者

48、只能將該載體作為物品進(jìn)行使用，不能進(jìn)行著作權(quán)法意義上的使用，如復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播等。例如，小說山楂樹之戀，其載體是印有山植樹之戀的圖書，購買者購買圖書后，享有對(duì)圖書這一物品的處分權(quán)，但是對(duì)承載的作品不享有著作權(quán)。再如，對(duì)于一般的有形物，所有權(quán)人有權(quán)進(jìn)行出租，但是，對(duì)于含有電影光盤，計(jì)算機(jī)軟件或CD，所有權(quán)人不享有出租權(quán)，而由著作權(quán)人或者錄音制作者享有出租權(quán)。所以，任何公眾在購買含有作品的載體的時(shí)候，實(shí)際上其主要成本是用于購買該載體中的作品（但不是作品的著作權(quán)）。（2）應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性或原創(chuàng)性根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例對(duì)作品的定義，要構(gòu)成作品，就必須是獨(dú)創(chuàng)作品。獨(dú)創(chuàng)，是指作品是由作者獨(dú)立思考和勞動(dòng)的產(chǎn)物，而

49、不是抄襲他人的。換言之，抄襲而成的作品不受著作權(quán)法保護(hù)。理解獨(dú)創(chuàng)這一條件時(shí)應(yīng)把握兩點(diǎn)：作品的獨(dú)創(chuàng)性是指作品表現(xiàn)形式上的獨(dú)創(chuàng)性，而不是指作品內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性。一部作品，只要其表現(xiàn)形式是由作者獨(dú)立創(chuàng)作而成的，即可受到著作權(quán)法的保護(hù)。例如，許多的作家都畫竹子，只要沒有剽竊，均受著作權(quán)保護(hù)；獨(dú)創(chuàng)性不要求“創(chuàng)新性”。所謂創(chuàng)新，就是指該作品與現(xiàn)有的相比是前所未有的，并且在技術(shù)上有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步；而著作權(quán)法不要求作品的獨(dú)創(chuàng)性中包含創(chuàng)新性。換言之，著作權(quán)法只要求作品是“獨(dú)創(chuàng)”的，而是否“首創(chuàng)”的則在所不問。據(jù)此，即使兩件作品內(nèi)容完全一樣（當(dāng)然，客觀上不可能存在兩件完全相同的作品），只要是作者獨(dú)立創(chuàng)

50、作完成，兩件作品都可以獲得獨(dú)立的著作權(quán)。（3）屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域我國著作權(quán)法規(guī)定，僅文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品受著作權(quán)保護(hù)，其中科學(xué)包括自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等。這一規(guī)定要求作品必須是為了滿足人們的文化、精神生活，而不是物質(zhì)需求。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)作只是智力成果的一種，除此之外還有很多，但如果未以文字、圖表等具體表現(xiàn)形式將其表達(dá)，就不屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇的創(chuàng)作，不能稱為作品，可能屬于工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品，屬于專利法的客體而非著作權(quán)的客體。如一臺(tái)ipod，無論它的功能多么巧妙，外觀多么具有創(chuàng)新性和美觀性，均不能獲得著作權(quán)的保護(hù)，但可以申請(qǐng)專利權(quán)保護(hù)。 3、法律規(guī)定的客體范圍

51、我國著作權(quán)法第三條采用列舉的方式，規(guī)定了著作權(quán)法的客體：（1）文字作品文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品。這里的文字作品，包括以中文、外文、少數(shù)民族文字或者等同于文字的各種符號(hào)表現(xiàn)的小說、詩歌、散文、論文、劇本、樂譜、文書、日記、科學(xué)專著、盲文讀物、廣告用語等作品。文字作品是文學(xué)、藝術(shù)、和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)最廣泛的一種作品形式，各國著作權(quán)法都把文字作品作為首要的和基本的作品形式予以保護(hù)。（2）口述作品口述作品，是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品?？谑鲎髌冯m然也有一定的表達(dá)方式，但這種表達(dá)方式未以任何物質(zhì)載體固定下來。當(dāng)發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，由于取證方面困難，司

52、法難以做出裁決。所以對(duì)于口述作品是否應(yīng)給予著作權(quán)法的保護(hù)，各國有不同的做法。比如伯爾尼公約第2條第2款就規(guī)定各成員國可以通過國內(nèi)立法，要求所有作品或任何特定種類的作品必須以某種物質(zhì)形式固定下來才予以保護(hù)。而美國版權(quán)法規(guī)定，固定是作品創(chuàng)作完成的必要條件，所以未以任何物質(zhì)載體固定下來的作品，在美國不能獲得版權(quán)。而我國著作權(quán)法明確規(guī)定口述作品受保護(hù)。（3）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂經(jīng)常和其他藝術(shù)門類結(jié)合產(chǎn)生新的藝術(shù)作品是其他藝術(shù)作品的重要組成部分，比如和舞蹈結(jié)合可以變成舞劇。對(duì)于這種情況，只要音樂可以獨(dú)立拿來使用，就可

53、以單獨(dú)以音樂作品的形式對(duì)音樂進(jìn)行保護(hù)，而且不影響其他藝術(shù)作品獨(dú)立地受保護(hù)。戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺(tái)演出的作品。對(duì)于此處的定義，學(xué)者有不同的理解，有學(xué)者認(rèn)為此處的戲劇作品應(yīng)當(dāng)僅指劇本。對(duì)于根據(jù)劇本，由演員在舞臺(tái)上進(jìn)行演出而形成的作品，則屬于表演的范疇，受鄰接權(quán)的保護(hù)。而也有學(xué)者認(rèn)為，戲劇作品既包含劇本，也應(yīng)該包含對(duì)劇本進(jìn)行表演而形成的舞臺(tái)劇。本書作者認(rèn)為，根據(jù)法條的字面含義，本處的戲劇作品，應(yīng)當(dāng)僅指劇本，但是，正如曹新明先生所言：“我們不能因?yàn)榉蛇x擇劇本作為保護(hù)對(duì)象，就把劇本等同于戲劇作品?！鼻囎髌罚侵赶嗦暋⒖鞎?、大鼓、評(píng)書等以說唱為主要形式表演的作品。此處曲藝作品理解也有

54、不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為曲藝作品應(yīng)當(dāng)是由曲藝藝術(shù)家運(yùn)用其特殊的創(chuàng)作手法編創(chuàng)、適于以說唱等方式表演的文字作品，而非由曲藝表演藝術(shù)家進(jìn)行曲藝表演而產(chǎn)生的結(jié)果。曲藝文字作品產(chǎn)生著作權(quán)，而對(duì)曲藝文字作品進(jìn)行表演產(chǎn)生鄰接權(quán)。而也有學(xué)者認(rèn)為整個(gè)的曲藝表演作品，包括文字作品在內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法保護(hù)的曲藝作品。舞蹈作品，是指通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)思想情感的作品。有作者認(rèn)為，舞譜作品產(chǎn)生的是著作權(quán)，根據(jù)舞譜作品進(jìn)行表演則產(chǎn)生的是鄰接權(quán)。但是舞蹈作品則與舞譜作品不同，是以動(dòng)作、姿勢(shì)、表情表現(xiàn)的作品，是未經(jīng)固定的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)的作品，受著作權(quán)法保護(hù)。雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作

55、品。雜技藝術(shù)作為一種表演藝術(shù)形式，是藝術(shù)的現(xiàn)場(chǎng)展現(xiàn)，具有很高的難度和技巧。雜技是我國的國粹之一，我國著作權(quán)法2001年修訂時(shí)將其加入，這對(duì)于保護(hù)我國雜技藝術(shù)很有意義。音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，有三個(gè)共同點(diǎn)，首先，它們都是表演的藝術(shù)；其次，它們都是綜合藝術(shù)；最后，文字都是它們的共有的要素。而它們相互區(qū)別，獨(dú)成一類藝術(shù)形式的根本原因，在于它們最終呈現(xiàn)的藝術(shù)形式的獨(dú)特性，既不是中間的某個(gè)環(huán)節(jié)，也不是其中的某個(gè)要素。文字要素雖然都包含于音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品中，但是這些文字要素是分別從屬于各種不同藝術(shù)形式的要求的。它的創(chuàng)作規(guī)律服從于音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技的形式而呈現(xiàn)出不

56、同的表現(xiàn)形式。如果混淆了樂譜和音樂作品的界限、混淆了舞劇、劇本和作為表演藝術(shù)的舞蹈、戲劇、雜技作品的區(qū)別，統(tǒng)統(tǒng)用樂譜、舞譜或劇本取代音樂、雜技、舞蹈、和戲劇，就形同于用樂譜代替了聽音樂，用看舞譜或劇本等同于欣賞舞蹈、雜技或戲劇表演，實(shí)際上否認(rèn)了綜合藝術(shù)的存在。這種認(rèn)識(shí)方法不符合藝術(shù)形態(tài)分類的基本原理，難以被接受，也是站不住腳的。我國著作權(quán)法實(shí)施條例第4條關(guān)于上述四類藝術(shù)形式的定義，也有難以解釋的矛盾，除了戲劇作品強(qiáng)調(diào)了文字屬性外，音樂、曲藝和舞蹈的定義，實(shí)際上都是以綜合藝術(shù)形式表現(xiàn)的表演藝術(shù)。（4）美術(shù)、建筑作品美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者

57、立體的造型藝術(shù)作品。最常見的美術(shù)作品有繪畫、書法、篆刻、雕塑等。建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。當(dāng)建筑物在外觀、裝飾或者設(shè)計(jì)上含有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，建筑物也成為一種造型藝術(shù)，可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。普通建筑的外觀、設(shè)計(jì)等缺乏獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，不受著作權(quán)法的保護(hù)。建筑作品不包括建筑設(shè)計(jì)圖、建筑物模型等。建筑物設(shè)計(jì)圖是一種圖形作品，建筑物模型是一種模型作品，在著作權(quán)法中有相應(yīng)的保護(hù)類型。著作權(quán)法（送審稿2017年版）中擬在該條款中增加實(shí)用藝術(shù)作品作為受保護(hù)的對(duì)象。實(shí)用藝術(shù)品是指具有實(shí)際使用價(jià)值的藝術(shù)作品，是造型藝術(shù)之一。比如，具有特殊藝術(shù)造型的“生日蛋糕”“菜肴”“發(fā)型”等。對(duì)于這類作

58、品能否作為實(shí)用藝術(shù)作品取得著作權(quán)的保護(hù)，是有爭(zhēng)議的。期待法律的修訂。（5）攝影作品攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。攝影作品是記錄事物影像的一種手段，作者可以利用自己掌握的技術(shù)、知識(shí)、技巧在構(gòu)圖、選擇或者拍攝對(duì)象上表現(xiàn)出自己的獨(dú)創(chuàng)性，完成創(chuàng)作。這種具有獨(dú)創(chuàng)性的攝影作品是受著作權(quán)法的保護(hù)的。反之，如果缺乏獨(dú)創(chuàng)性、單純的復(fù)制性的攝影是不受著作權(quán)法的保護(hù)的。（6）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定的介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。對(duì)于電影作品

59、和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，我國著作權(quán)法（送審稿2017年版）擬將其修訂為視聽作品。以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品主要有電視、錄像、短視頻等視聽作品，其表現(xiàn)手法與電影攝制類似，只是其載體不同于電影的膠片，但其形式符合作品的一般條件。著作權(quán)法對(duì)它們提供保護(hù)的前提條件以及保護(hù)程度都是相同的。所以，近年來，不少國家不再區(qū)分電影、電視、錄像，而通稱為“視聽作品”。我國當(dāng)前的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的，表述顯得冗長(zhǎng)，如果改為“視聽作品”，實(shí)為一個(gè)不錯(cuò)的選擇。（7）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，包括建筑設(shè)計(jì)圖和建筑模型圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工

60、程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品。模型作品，是指為展示、試驗(yàn)或者觀測(cè)等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品。工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品，雖然種類不同，但是他們的共同點(diǎn)就是“指示性”，比如，地圖是對(duì)方位的指示。模型作品也具有指示性，比如，飛機(jī)模型、船只模型等，制作者可以按照模型的構(gòu)造按比例制成實(shí)物。（8）計(jì)算機(jī)軟件計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列