重慶警院刑事訴訟法法考輔導講義第21章　涉外刑事訴訟程序與司法協(xié)助制度

1、第21章涉外刑事訴訟程序與司法協(xié)助制度第一節(jié)涉外刑事訴訟程序概述一、涉外刑事訴訟程序的概念涉外刑事訴訟程序，是指訴訟活動涉及外國人(包括無國籍人)或需要在國外進行的刑事訴訟所特有的方式、方法和步驟。簡言之，涉外刑事訴訟程序，就是涉外刑事訴訟所特有的方式、方法和步驟。涉外刑事訴訟與涉外案件的刑事訴訟(又稱涉外刑事案件的訴訟)不同。根據(jù)有關規(guī)定，涉外案件是指以下兩類案件：(1)在中華人民共和國領域內(nèi)，外國人犯罪的或者中國公民侵犯外國人合法權(quán)利的刑事案件；(2)在中華人民共和國領域外，符合刑法第7條至第10條規(guī)定情形的中國公民犯罪或者外國人對中華人民共和國國家和公民犯罪的案件。涉外案件的刑事訴訟，是

2、指中國司法機關處理涉外刑事案件的方式、方法和步驟。涉外刑事訴訟是指刑事訴訟活動涉及外國人(包括無國籍人，下同)或者某些訴訟活動需要在國外進行這兩種情況。涉外刑事訴訟包括涉外案件的刑事訴訟，但又不僅指涉外案件的刑事訴訟。在司法實踐中，有些案件不是涉外案件，但由于案發(fā)時或案發(fā)后的一些特殊情況，使得這些案件的訴訟活動涉及外國人或者需要在國外進行。例如，目擊案件發(fā)生的證人是外國人或雖是中國人，但訴訟時已身在國外；案件發(fā)生后，犯罪嫌疑人、被告人潛逃國外等。隨著中國對外開放的深入，這類案件數(shù)量會逐年增多。這些案件，在訴訟時所采取的方式、方法和步驟不同于其他非涉外案件，可能要請求外國司法機關協(xié)助調(diào)查，或者需

3、要向外國申請引渡犯罪分子等。從這方面講，這些案件的刑事訴訟與涉外案件的刑事訴訟有共同的地方，故應一并予以研究。把涉外刑事訴訟程序等同于涉外刑事案件的訴訟程序，是不全面的。涉外刑事訴訟在程序上有涉外因素，因而在處理案件時需要采取特殊的方式、方法和步驟。例如，在調(diào)查取證，羈押犯罪嫌疑人、被告人，送達等方面，都要采取與非涉外刑事訴訟所不同的方式、方法和步驟。二、涉外刑事訴訟程序所適用的案件范圍由于涉外刑事訴訟是訴訟活動涉及外國人或者某些訴訟活動需要在國外進行的刑事訴訟，所以，只有以下幾種案件才可能適用涉外刑事訴訟程序。1中國公民在中華人民共和國領域內(nèi)對外國公民、無國籍人及外國法人犯罪的案件。在這種案

4、件中，外國人、無國籍人或者外國法人是被害人，訴訟活動涉及外國人(包括無國籍人，下同)，故應適用涉外刑事訴訟程序。2外國公民、無國籍人或外國法人在中華人民共和國領域內(nèi)對中國國家、組織或者公民實施犯罪的案件。這種案件的犯罪嫌疑人、被告人是外國公民或法人，訴訟活動涉及外國人，也應適用涉外刑事訴訟程序。3外國公民、無國籍人或者外國法人在中華人民共和國領域內(nèi)侵犯外國公民、無國籍人或者外國法人的合法權(quán)利、觸犯中國刑法，構(gòu)成犯罪的案件。這種案件，犯罪行為沒有危害中國國家、組織和公民的利益，但犯罪地點在中國境內(nèi)，中國司法機關具有管轄權(quán)。這種案件的被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是外國人，其侵害行為也可能是多種多樣

5、的，但只有那些根據(jù)中國刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為，才適用涉外刑事訴訟程序予以追究。4中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的，中國有義務管轄的國際犯罪行為。改革開放以來，中國締結(jié)和參加了不少國際條約。例如，1980年10月加入了關于制止非法劫持航空器的公約(即海牙公約)和關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約(即蒙特利爾公約)；1982年12月簽署了聯(lián)合國海洋公約；1989年10月批準加入了聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約等，這些條約規(guī)定了一些國際犯罪行為。根據(jù)這些公約和中國國內(nèi)法的有關規(guī)定，凡中國有義務管轄的國際犯罪案件，均適用涉外刑事訴訟程序。5外國人、無國籍人、外國法人在中華人

6、民共和國領域外對中國國家或公民實施按照中國刑法規(guī)定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受處罰的除外。這類案件的犯罪嫌疑人、被告人是外國人，犯罪地也不在中國境內(nèi)，但因為犯罪行為是針對中國國家或中國公民實施的，按照保護管轄原則，我國有權(quán)依照涉外刑事訴訟程序追究其刑事責任。6某些刑事訴訟活動需要在國外進行的非涉外刑事案件。包括中國刑法第7條、第8條規(guī)定的中國公民在中國領域之外犯罪的案件；中國公民在中國領域內(nèi)犯罪，犯罪后潛逃出境的案件；犯罪嫌疑人、被告人、被害人均為中國公民，但證人是外國人且訴訟時已出境的案件。在上述案件的訴訟過程中，某些訴訟活動如查緝犯罪嫌疑人、被告人或者收集證據(jù)等

7、活動需要在國外進行，而中國的司法機關又不能直接到國外去行使職權(quán)，故需要按照國際條約或者互惠原則等規(guī)定，請求外國司法機關予以協(xié)助。7外國司法機關管轄的，根據(jù)國際條約或者互惠原則，外國司法機關請求中國司法機關為其提供刑事司法協(xié)助的案件。承辦這類案件的主體是外國司法機關，中國的司法機關只是在為其查緝罪犯或調(diào)查取證方面給予協(xié)助。提供協(xié)助的方式、步驟也要按照涉外刑事訴訟程序進行。三、涉外刑事訴訟所適用的法律涉外刑事訴訟是中國刑事訴訟活動的一個組成部分，因而它所適用的實體法和程序法都應是中國的法律以及中國參加或者締結(jié)的國際條約或國際公約，不存在適用外國實體法和程序法的問題。即使中國司法機關接受外國司法機關

8、的請求，協(xié)助他們調(diào)查取證、查緝罪犯，也應按照中國刑事訴訟法規(guī)定的方法、步驟進行。中國關于涉外刑事訴訟的法律規(guī)定是極不完備的。中國1979年頒布、1997年修改并實施的刑法和1979年頒布、1996年修改的刑事訴訟法，只有7個條文涉及涉外刑事訴訟問題。 這些條文只是對涉外刑事訴訟的原則性規(guī)定，并未明確規(guī)定涉外刑事訴訟的具體方式、方法和步驟。這種狀況與中國不斷深入進行的改革開放形勢和涉外刑事訴訟日益增多的實際情況極不適應，國家很有必要加強涉外刑事訴訟方面的立法工作。在司法實踐中，中國司法機關進行涉外刑事訴訟，主要依照最高人民法院、最高人民檢察院頒布的司法解釋以及公安部、國家安全部和司法部頒發(fā)的部門

9、行政規(guī)章。這些司法解釋和部門行政規(guī)章目前約有20多種，其中除最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的關于中華人民共和國刑事訴訟法的司法解釋等文件系統(tǒng)規(guī)定了涉外刑事案件程序外，其他均是對個別問題的規(guī)定。第二節(jié)涉外刑事訴訟的特有原則涉外刑事訴訟的特有原則，是指司法機關及訴訟參與人進行涉外刑事訴訟時所應遵守的行為準則。本節(jié)所稱的“刑事訴訟基本原則”，是指我國刑事訴訟法第一編第一章規(guī)定的，適用于各種刑事訴訟的基本行為準則。我國目前尚沒有系統(tǒng)的涉外刑事訴訟立法，現(xiàn)行刑事訴訟法對涉外刑事訴訟的規(guī)定也不完善，所以至今并未有法定的涉外刑事訴訟原則。但是，作為一種與非涉外刑事訴訟不完全相同的涉外刑事訴訟，它本身應當具

10、有一些特有原則。涉外刑事訴訟的特有原則，有的是對刑事訴訟基本原則的補充，如“適用中國刑事法律與信守國際條約相結(jié)合的原則”、“外籍當事人委托中國律師辯護和代理的原則”。有的是對某項刑事訴訟基本原則的具體化，如“外籍被告人依法享有中國法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔訴訟義務原則”，就是“保障訴訟參與人享有訴訟權(quán)利”這一基本原則的具體化。一、適用中國刑事法律和信守國際條約相結(jié)合的原則適用中國刑事法律和信守國際條約相結(jié)合原則，是指司法機關及訴訟參與人在進行涉外刑事訴訟時，除了要遵守中國刑法和刑事訴訟法外，還應當遵守中國締結(jié)或者參加的國際條約中有關刑事訴訟程序的具體規(guī)定，除非中國對該條款有保留。如果中國的刑事法

11、律與中國締結(jié)或者參加的國際條約有沖突，應當適用國際條約的有關規(guī)定。涉外刑事訴訟適用中國刑事法律，是我國刑法和刑事訴訟法明確規(guī)定的。我國刑法第6條至第10條規(guī)定，在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪及在中華人民共和國領域外犯罪，需要依照中國刑法追究刑事責任的，都適用中國刑法對其定罪量刑。我國刑事訴訟法第16條規(guī)定，對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，除非該外國人享有外交特權(quán)或者豁免權(quán)，均適用中國刑事訴訟法的規(guī)定。涉外刑事訴訟適用中國法律，是我國獨立行使刑事司法管轄權(quán)的標志，也是國際公認的國家主權(quán)原則的基本要求。因此，我國司法機關不論是立案、偵查、起訴、審判涉外案件，還是協(xié)助外國司法機關調(diào)查取證、查獲犯罪人，

12、都必須適用中國法律，絕不允許任何外國國家、組織或者公民以任何形式進行干涉。國際條約是主權(quán)國家之間訂立的多邊或雙邊協(xié)議。我國對于自己參加或者締結(jié)的國際條約，歷來是認真信守的。我國刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定司法機關及訴訟參與人在涉外刑事訴訟中，在遵守中國刑事訴訟法律的同時遵守中國參加或締結(jié)的國際條約，但是，司法機關在刑事訴訟實踐中一貫堅持了這一原則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和外交部在1987年8月27日發(fā)布的關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定中指出：“涉外案件依照我國法律規(guī)定辦理，以維護我國主權(quán)。同時亦應恪守我國參加和簽訂的多邊或雙邊條約的有關規(guī)定。當國內(nèi)法及某些內(nèi)部規(guī)

13、定同我國所承擔的條約義務發(fā)生沖突時，應適用國際條約的有關規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?998年9月2日發(fā)布的關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第317條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約中有關于刑事訴訟程序具體規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外?！倍?、外國籍犯罪嫌疑人、被告人享有中國法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔訴訟義務的原則外籍犯罪嫌疑人、被告人享有中國法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔訴訟義務原則，是指具有外國國籍的犯罪嫌疑人被告人(包括無國籍人及外國籍法人)在涉外刑事訴訟中，依照中國刑事訴訟法和其他法律的有關規(guī)定，享有訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務，他既不能享有本國法規(guī)定

14、的訴訟權(quán)利，也不必遵循本國法所規(guī)定的訴訟義務。中國刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定這項原則，但根據(jù)刑事訴訟法第16條的規(guī)定，是認可這項原則的。最高人民法院對這項原則已經(jīng)加以認可，在其發(fā)布的有關司法解釋中明確規(guī)定：“外國籍被告人在刑事訴訟中，享有我國法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔義務?！彼痉▽嵺`中，司法機關既不能遷就外國籍犯罪嫌疑人、被告人，也不應對其加以歧視，應當依法保障他們行使訴訟權(quán)利，強制他們履行刑事訴訟義務。三、使用中國通用的語言文字進行訴訟的原則使用本國通用的語言文字進行涉外刑事訴訟，是國家司法主權(quán)獨立和尊嚴的象征，是各國涉外刑事訴訟立法普遍采用的一項原則。最高人民法院在其發(fā)布的有關司法解釋中，對

15、人民法院審判涉外刑事案件時如何適用這項原則作了明確規(guī)定。根據(jù)這個規(guī)定的內(nèi)容及司法實踐經(jīng)驗，使用中國通用語言文字進行訴訟原則包括以下內(nèi)容：(1)司法機關在進行涉外刑事訴訟時，使用中國通用的語言進行預審、法庭審判和調(diào)查訊問。(2)司法機關在涉外刑事訴訟中制作的訴訟文書為中文本。(3)司法機關在涉外刑事訴訟中，應當為外國籍犯罪嫌疑人、被告人提供翻譯。如果外國籍犯罪嫌疑人、被告人通曉中國語言文字，拒絕為其提供翻譯的，應當由本人出具書面聲明，或者將他的口頭聲明記錄在卷。(4)為便于訴訟的順利進行，司法機關在送達外國籍犯罪嫌疑人、被告人及其他當事人的中文本訴訟文書時，應當附有犯罪嫌疑人、被告人通曉的外文譯

16、本。但外文譯本不加蓋司法機關印章，送達的文書內(nèi)容以中文本為準。司法機關在遵守這項原則時，要注意以下兩個問題：(1)不能以使用中國通用的語言文字進行訴訟為理由，強迫外國籍當事人尤其是懂中國通用的語言文字的外國籍當事人使用中國通用的語言文字來回答司法人員的審(訊)問、詢問和書寫訴訟文書、發(fā)表辯護等意見；應當允許他們使用國籍國通用的或他們通曉的語言文字。(2)不能在使用中國通用的語言文字方面無原則地遷就外國籍犯罪嫌疑人、被告人，如果外國籍當事人以不懂中國通用的語言文字為由拒收訴訟文書，送達人應當在有見證人在場的情況下，把文件留在他的住處或者羈押場所，并記錄在卷。該訴訟文書即認為已經(jīng)送達。四、外國籍當

17、事人委托中國律師辯護或代理的原則根據(jù)中國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人和其他當事人可以委托律師擔任其辯護人或訴訟代理人。律師擔任辯護人或訴訟代理人，有利于充分保護刑事案件當事人的合法權(quán)益。律師制度是國家司法制度的重要組成部分。一國的司法制度只能在本國領域內(nèi)適用，不能延伸至他國，這是公認的準則。因此，任何主權(quán)國家都禁止外國律師在本國法院以律師名義從事訴訟業(yè)務。中國歷來不允許外國律師在中國法院以律師名義執(zhí)行職務，一貫堅持外國籍當事人如欲委托律師必須委托中國律師辯護或代理的原則。中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會于1956年4月25日頒布的關于處理在押日本侵略中國戰(zhàn)爭中戰(zhàn)爭犯罪分子的決定

18、明確指出：“被告人可以自行辯護，或者聘請中華人民共和國司法機關登記的律師為他辯護?！?981年10月20日，司法部、外交部、外國專家局發(fā)布的關于外國律師不得在我國開業(yè)的聯(lián)合通知中指出：“外國律師不得以律師名義在我國代理訴訟和出庭”1998年9月2日最高人民法院發(fā)布的有關司法解釋規(guī)定：外國籍被告人委托律師辯護的，以及附帶民事訴訟的原告人、自訴人委托律師代理訴訟的，必須委托具有中華人民共和國律師資格并依法取得執(zhí)業(yè)證書的律師。根據(jù)上述規(guī)定及司法實際情況，外國籍當事人委托中國律師辯護或代理原則的含義是：外國籍當事人如欲委托律師辯護或代理，必須委托在中國注冊的律師，不允許委托外國律師。外國律師接受委托擔

19、任辯護人或訴訟代理人參加訴訟，不以律師的名義或身份出庭，不享有中國法律賦予律師的權(quán)利，人民法院只將其視為一般的辯護人或訴訟代理人；人民法院為沒有委托辯護人的外國籍被告人指定辯護人，應當指定中國律師。在司法實踐中，為了保證外國籍當事人委托中國律師辯護或代理合法有效，最高人民法院在1998年9月2日發(fā)布的有關司法解釋中規(guī)定：在中華人民共和國領域外居住的外國人寄給中國律師的授權(quán)委托書，必須經(jīng)所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權(quán)機關認證，并經(jīng)中國駐該國使、領館認證，才具有法律效力。但中國與該國之間有互免認證協(xié)定的除外。第三節(jié)刑事司法協(xié)助一、刑事司法協(xié)助的概念和意義刑事司法協(xié)助是指一國的法院或者其

20、他的司法機關，根據(jù)另一國的法院或者其他司法機關的請求，代為或者協(xié)助實行與刑事訴訟有關的司法行為。刑事司法協(xié)助是司法協(xié)助的一種。司法協(xié)助除了刑事司法協(xié)助外，還有民事司法協(xié)助。國際社會對刑事司法協(xié)助有狹義的和廣義的兩種理解。狹義上的刑事司法協(xié)助是指與審判有關的刑事司法協(xié)助，它包括送達刑事司法文書、詢問證人和鑒定人、搜查、扣押、有關物品的移交以及提供有關法律資料等。廣義的刑事司法協(xié)助除了狹義上的刑事司法協(xié)助外，還包括引渡等內(nèi)容。所謂引渡，是指一國把在其境內(nèi)而被他國指控為犯罪或已被定罪判刑的人，根據(jù)有管轄權(quán)的國家的請求，在條約或互惠的基礎上，移交給請求國，以便追究其刑事責任或執(zhí)行刑罰的一項制度。我國對

21、司法的理解是廣義上的，司法不僅包括審判，而且包括對案件的偵查、審查起訴甚至判決的執(zhí)行。因此，在理論上，我國學者主張的刑事司法協(xié)助也是廣義的?！靶淌滤痉▍f(xié)助包括各國為最終實現(xiàn)對罪犯的制裁而開展的各種類型的國際刑事合作?！?刑事司法協(xié)助是國家間交往頻繁、人員流動增多、跨國犯罪不斷出現(xiàn)的產(chǎn)物。國家間開展刑事司法協(xié)助，有以下幾點意義：第一，有利于有效地打擊犯罪。人類社會的進步，交通和通訊事業(yè)突飛猛進的發(fā)展，為人類社會的交往帶來了便利，也為一些不法之徒進行跨國犯罪或犯罪后潛逃國外開了方便之門。按照國際法準則，每一個國家不論大小，都擁有主權(quán)，一個國家的司法機關不能進入他國逮捕犯罪嫌疑人或者進行搜查、扣押等

22、刑事訴訟行為，為了不使?jié)撎訃獾姆缸锵右扇颂颖芊傻闹撇茫瑖议g開展刑事司法協(xié)助就有了必要。因此，刑事司法協(xié)助是有效打擊有涉外因素犯罪的重要手段。第二，有利于尊重他國的司法主權(quán)。刑事司法協(xié)助的實質(zhì)是兩個有司法主權(quán)的國家的司法機關在打擊刑事犯罪方面互相配合。刑事司法協(xié)助活動的依據(jù)是雙方共同參加的國際公約、雙方簽訂的司法協(xié)助條約或者根據(jù)互惠原則，開展刑事司法協(xié)助，需要兩個主權(quán)國家的司法機關在互相尊重他國司法主權(quán)的前提下進行。如果不尊重他國的司法主權(quán)，刑事司法協(xié)助就不能進行。二、刑事司法協(xié)助的法律依據(jù)國家問開展刑事司法協(xié)助的法律依據(jù)，大體上有四種：第一，國家問共同參加的國際公約，如1959年歐洲一些國家簽訂的歐洲刑事司法協(xié)助公約；第二，國家間簽訂的刑事