建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編

1、-. z.建立工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編2018-01-02無訟閱讀建工法務(wù)第一局部：訴訟主體及相關(guān)人員行為效力一、一般情形一發(fā)包人【法釋25】因建立工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！?9】發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當(dāng)事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。申請追加【00】發(fā)包人只起訴承包人，在審理過程中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人作共同被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承當(dāng)連帶責(zé)任。轉(zhuǎn)包【15】發(fā)包人應(yīng)當(dāng)理解為建立工程的業(yè)主，不應(yīng)擴解為轉(zhuǎn)包人、分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。承包人經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的局

2、部工程交由第三人完成，因建立工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以承包人、第三人為共同被告主權(quán)利，承包人和第三人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承當(dāng)連帶責(zé)任。合法分包【00】發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建立工程合同的，應(yīng)對無效合同承當(dāng)相應(yīng)的過錯責(zé)任。二實際施工人【法釋26】實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款圍對實際施工人承當(dāng)責(zé)任。1.實際施工人及發(fā)包人的圍認定【15】建立工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進展工程施工的企業(yè)或個人【1

3、2】進展工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體?！?1】但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人【06】勞務(wù)分包人不屬于實際施工人，勞務(wù)分包人以建立工程的發(fā)包人為被告主勞務(wù)報酬的，不予支持?！?0】實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實際施工人自行承當(dāng)責(zé)任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的以自己名義2.實際施工人起訴條件【12】實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人總承包人之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院關(guān)于審理建立工程施

4、工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在為被告的訴訟?！?5】建立工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人對工程欠款承當(dāng)支付責(zé)任的，不予支持。3.轉(zhuǎn)包分包【15】建立工程因轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致建立工程施工合同無效的，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人為被告主權(quán)利的，人民法院一般不主動【12】【11】不得依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。【09】【00】一般不追加為當(dāng)事人，承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人；【15】【10】【08】實際施工人以發(fā)包人為被告主權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加【10】【

5、12-】可以【11】【10】應(yīng)當(dāng)#與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款圍對實際施工人承當(dāng)責(zé)任。4.掛靠【09】【09】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建立工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人。申請追加【12】法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款圍承當(dāng)給付責(zé)任。【11】【10】【08】因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施

6、工人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)連帶責(zé)任，但建立工程施工合同明確約定被掛靠人不承當(dāng)責(zé)任的除外?！?2】掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主欠付工程款的：1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承當(dāng)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承當(dāng)責(zé)任，被掛靠者承當(dāng)補充的民事責(zé)任。2.合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承當(dāng)民事責(zé)任。3.在被掛靠者對外承當(dāng)責(zé)任的圍，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)?！?0】施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建立工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人

7、可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建立工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任?！?7】如實際施工人未向發(fā)包人主權(quán)利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應(yīng)將訴訟情況通知實際施工人；5.發(fā)包人舉證責(zé)任【15】【12】發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)舉證責(zé)任?！?4】【10】發(fā)包

8、人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責(zé)任【08】【10】發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進展抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承當(dāng)舉證責(zé)任。6.發(fā)包人給付責(zé)任性質(zhì)【12】【08】【25】發(fā)包人在此圍承當(dāng)連帶責(zé)任#【11】承當(dāng)直接支付工程價款的責(zé)任，連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)【15】發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建立工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承當(dāng)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。二、實際施工人的表見代理1.【10】以下情形不應(yīng)認定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理依據(jù)：根據(jù)合同法解釋一第14條第15條：1授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人

9、發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；2相對人應(yīng)對涉及工程工程上的工程經(jīng)理身份進展必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有工程經(jīng)理身份的人、沒有工程經(jīng)理授權(quán)的人或者在工程工程終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的工程經(jīng)理發(fā)生交易；3相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)承包工程工程以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程工程無關(guān)的銀行的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)承包的工程工程有關(guān)；4相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業(yè)【10】建筑單位#的合法利益，可按照當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的原則處理；5實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行

10、合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；6實際承包人加蓋私刻或偽造的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)承包的工程工程中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)承包的工程工程的。2.【10】大額借貸資金現(xiàn)金交付于實際施工人，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本工程工程有關(guān)；運用經(jīng)歷法則，通過對合同締結(jié)和出具債權(quán)憑證時間、以誰名義出具、標(biāo)的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的3.【10】以下情形應(yīng)認定實際施工人的行為

11、客觀上形成具有代理權(quán)的表象：1實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或工程部符合要求的相關(guān)印章；2實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關(guān)印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應(yīng)當(dāng)知道實際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的；3實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位、工程部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當(dāng)時道實際施工人具有案涉工程工程部工程經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；4實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當(dāng)時以建筑單位、工程部或工地名義，且其道實際施工人具有案涉工程工程部工程經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；5實

12、際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)表象的其他情形。4.【10】實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規(guī)定情形的，相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責(zé)任主體等進展法律釋明。當(dāng)事人申請追加另一方為共同被告的，應(yīng)予準(zhǔn)許；當(dāng)事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權(quán)追加。相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人，且認定責(zé)任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關(guān)事實，可依申請或依職權(quán)追加另一方為第三人。工程掛靠、轉(zhuǎn)包、分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對建立工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承當(dāng)責(zé)任的，僅在其部具有約束力，不能對抗善意相對人

13、。在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)依照最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見第14條的規(guī)定作出綜合分析判斷，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購置的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道工程經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。5.【10】認定是否構(gòu)成表見代理仍然存在重大爭議，難以準(zhǔn)確認定建筑單位是否承當(dāng)責(zé)任的，應(yīng)將合同標(biāo)的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購置的材料、租賃的器材和所借的

14、款項實際用于工程施工的，可以認定建筑單位承當(dāng)責(zé)任。相對人對合同標(biāo)的物的用途承當(dāng)舉證責(zé)任。相對人舉證證明已將借貸資金通過轉(zhuǎn)帳、現(xiàn)金解款、票據(jù)等方式交付于建筑單位或工程部的，可以認定所借資金用于工程工程。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認所借資金實際用于工程工程的，應(yīng)證明所借資金確實切去向，或?qū)こ趟觅Y金來源、數(shù)額及工程所需資金數(shù)額等事實承當(dāng)舉證責(zé)任。數(shù)額較大的借貸資金未進入建筑單位或工程部，直接現(xiàn)金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程工程的，不應(yīng)直接認定所借資金用于工程工程。實際施工人對所借資金是否實際用于工程工程承當(dāng)舉證責(zé)任，且所舉證據(jù)間應(yīng)形成嚴密的證據(jù)鏈條，根本到達所借資金與用于工程

15、開支資金系同一資金的證明程度。相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標(biāo)的物交付至工程部有關(guān)人員和工地相關(guān)地點的，可以認定買賣、租賃合同標(biāo)的物用于工程工程。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認買賣、租賃合同標(biāo)的物實際用于工程工程的，應(yīng)證明合同標(biāo)的物確實切去向，或?qū)こ趟迷摲N標(biāo)的物的來源、數(shù)量及工程所需該種標(biāo)的物的數(shù)量等事實承當(dāng)舉證責(zé)任。6.【10】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權(quán)代理，相對人主實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的，應(yīng)依照最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設(shè)干問題的知道意見第13條的規(guī)定，對實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象和善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)承當(dāng)舉證責(zé)任。建筑

16、單位主實際施工人的行為不構(gòu)成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進展反駁舉證。7.【10】相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進展買賣、租賃、借貸等商事交易，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承當(dāng)。依前款規(guī)定，建筑單位在承當(dāng)責(zé)任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋二第十三條的規(guī)定向?qū)嶋H施工人追償。8.【10】相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承當(dāng)責(zé)任。9.【08】掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供給商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供給

17、商起訴要求被掛靠單位承當(dāng)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供給商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承當(dāng)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供給商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承當(dāng)合同責(zé)任的，由掛靠人承當(dāng)責(zé)任。10.【12-】借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購置建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承當(dāng)民事責(zé)任。三、工程經(jīng)理及其他工作人員行為效力1.【12】【12】【10】要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確

18、授權(quán)的，法定代表人、工程經(jīng)理、現(xiàn)場負責(zé)人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。2.【15】【12】【08】合同履行過程中，承包人工程經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告和簽證文件上簽字確認、【10】加蓋工程部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應(yīng)當(dāng)認定為履行職務(wù)行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道工程經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外3.【12】工程監(jiān)理人員依據(jù)監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)實施的簽字確認行為，對發(fā)包人具有約束力超越監(jiān)理合同約定以及監(jiān)理規(guī)實施的簽字確認行為，除承包人有理由相信工程監(jiān)理人員

19、的簽字確認行為未超越其監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)的以外，對發(fā)包人不具有約束力【12】工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。4.【10】與建筑單位具有行政隸屬關(guān)系的工程經(jīng)理或其他工作人員，在職權(quán)圍以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，構(gòu)成職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定，由建筑單位承當(dāng)。前款規(guī)定的建筑單位工作人員職權(quán)圍應(yīng)按建筑單位有無明確授權(quán)、相關(guān)人員所處職位的性質(zhì)等因素進展綜合分析判斷。建筑單位工作人員

20、超越職權(quán)、職權(quán)終止后以建筑單位名義從事相關(guān)商事行為的，應(yīng)根據(jù)中華人民國合同法第四十九條的規(guī)定認定責(zé)任主體。5.【10】建立工程施工掛靠、轉(zhuǎn)包、分包等關(guān)系中的工程經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承當(dāng)責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)中華人民國合同法第四十九條的規(guī)定認定責(zé)任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權(quán)委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。四、其他一聯(lián)合承包、聯(lián)合開發(fā)1.【00】兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建立工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的原被告。2.【00】兩個以上的

21、法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建立工程，并對合作建立工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建立工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建立方應(yīng)列為共同原被告。【12】【11】【06】【08】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)工程，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承當(dāng)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承當(dāng)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。承包人僅以建立工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告。3.【11】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人設(shè)立具有法人資格的工程公司，工程公司與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人要求

22、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照中華人民國公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。4.【11】當(dāng)事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當(dāng)事人與承包人簽訂建立工程施工合同，承包人請求其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任的，不予支持，但承包人有理由相信當(dāng)事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外。其他當(dāng)事人承當(dāng)責(zé)任后，有權(quán)向發(fā)包人追償。5.【15】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業(yè)分支機構(gòu)作為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加建筑施工企業(yè)作為共同被告參加訴

23、訟?！?9】未經(jīng)登記成立的工程工程部不是適格的訴訟主體，應(yīng)以設(shè)立該工程部的法人或法人的分支機構(gòu)為當(dāng)事人。二租賃關(guān)系1.【12】發(fā)包人(承租人)與建筑物所有權(quán)人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主工程款的，應(yīng)當(dāng)以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。2.【12】發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權(quán)人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權(quán)人為被告主權(quán)利的，建筑物所有權(quán)人在其實際受益圍承當(dāng)賠償責(zé)任。3.【06】建立工程合同的發(fā)包人非建立工程工程的所有人，發(fā)包人以自已的名義實際履行合同的，建立工程的所有人與發(fā)包人共同對建立工程合同的履行承當(dāng)連帶責(zé)任。三其他

24、1.【10】在處理部承包合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護勞動者的原則，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護，對企業(yè)要求承包人承當(dāng)?shù)牧x務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否認或調(diào)整。2.【08】發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛3.【08】【10】城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務(wù)院村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建立管理條例及相關(guān)法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。4.【08】【

25、17】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法有關(guān)承攬合同的規(guī)定予以處理。5.【15】建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理。6.【06】工程代建合同的委托人與受托人共同對建立工程合同的履行承當(dāng)連帶責(zé)任，但建立工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承當(dāng)合同約定義務(wù)的除外。7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。第二局部：合同效力認定【10】無論當(dāng)事人是否對建立工程施工合同的效力提出主或抗辯，人民法院都應(yīng)當(dāng)主動審查建立

26、工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建立工程合同的有效要件未展開針對具體案件，證明工程確實屬于必須進展招投標(biāo)的圍，可以讓當(dāng)事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的圍，因此法院就必須主動審查工程是否屬于必須進展招投標(biāo)的圍。一、認定無效的一般情形建立工程施工合同具有以下情形之一的，認定無效：1、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2、【法釋1】沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的掛靠的一種情形實際施工人；3、【法釋1】建立工程必須進展招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！?5】【05-12】必須招標(biāo)圍的認定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條，招標(biāo)投標(biāo)法實施條例和原國

27、家開展方案委員會工程建立工程招標(biāo)圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定2000年第3號令予以確定。【08】原建立部房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理方法的規(guī)定加以確定，主要審查工程用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建立工程施工合同無效?！?5】法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進展招投標(biāo)的建立工程，但當(dāng)事人自愿進展招投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)受招標(biāo)投標(biāo)法的約束?！?0】招標(biāo)無效的列舉：常見情形主要有：1.應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而不招標(biāo)；2.招標(biāo)人隱瞞工程真實情況，如建立規(guī)模、建立條件、投資、材料的保證等；招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)泄漏應(yīng)當(dāng)?shù)呐c招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料；3.招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他

28、人的合法權(quán)益；4.依法必須進展招標(biāo)的工程招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況；5.依法必須進展招標(biāo)的工程招標(biāo)人泄露標(biāo)底；6.投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；7.投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)；8.投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)；9.依法必須進展招標(biāo)的工程，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性容進展談判；10.招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人；依法必須進展招標(biāo)的工程在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后，自行確定中標(biāo)人。#法院就必須主動審查工程是否屬

29、于必須進展招投標(biāo)的圍。在確定中標(biāo)后，當(dāng)事人如果又簽訂協(xié)議對中標(biāo)合同進展實質(zhì)性變更，則違反招投標(biāo)法第46條，應(yīng)為無效。4、【法釋4】承包人非法轉(zhuǎn)包、分包建立工程的轉(zhuǎn)分包注：存在以下情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包【分包方法7】：1施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；2施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；3施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立工程管理機構(gòu)或未派駐工程負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、平安管理負責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進展組織管理的；4施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)

30、，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；5勞務(wù)分包單位承包的圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位管理費之外的全部工程價款的；6施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；7法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。注：存在以下情形之一的，屬于分包【分包方法9】：1施工單位將工程分包給個人的；2施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或平安生產(chǎn)許可的單位的；3施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建立單位認可，施工單位將其承包的局部

31、工程交由其他單位施工的；4施工總承包單位將房屋建筑工程的主體構(gòu)造的施工分包給其他單位的，鋼構(gòu)造工程除外；5專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)局部再分包的；6勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；7勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；8法律法規(guī)規(guī)定的其他分包行為。注：存在以下情形之一的，屬于掛靠【分包方法11】：一沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；二有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，一樣資質(zhì)等級相互借用的；三專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總

32、承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建立單位依約作為發(fā)包單位的除外；四勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；五施工單位在施工現(xiàn)場派駐的工程負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、平安管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞開工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；六實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建立單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進展合理解釋并提供材料證明的；七合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工

33、單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進展合理解釋并提供材料證明的；八法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為?！?8】【09】承包人之間具有以下情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的掛靠：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。部承包認定方式：【10】部承包合同通常設(shè)定工程經(jīng)理應(yīng)當(dāng)?shù)竭_的績效指標(biāo)，按績效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予工程經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定工程經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。審判實踐中，可以結(jié)合以下

34、情形綜合認定是否屬于部承包【15】【12】：一合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的工程經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；二發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的；三承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)視下進展工程施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；四施工現(xiàn)場的工程經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員承受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：五承包人組織工程施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；六承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)視下

35、獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進展分配的。部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人即建筑施工企業(yè)。勞務(wù)分包認定方式【15】【12】：審判實踐中，可以結(jié)合以下情形綜合認定是否屬于勞務(wù)分包：一勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；二分包容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身【12】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；三勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)【12】承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。施工技術(shù)、工程主要材料、【12】周轉(zhuǎn)性材料租賃#，大型機械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負責(zé)；四勞務(wù)費用一般是通過工日的單價

36、和工日的總數(shù)量進展費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費。5、【建筑24】發(fā)包人將建立工程肢解發(fā)包的發(fā)包的一種情形6、【15】【10】發(fā)包人在一審?fù)復(fù)戤吳?未取得建立用地規(guī)劃許可證、建立工程規(guī)劃許可證簽訂的建立工程施工合同無效。【06】或土地使用權(quán)7、【10】【12-】中標(biāo)合同約定的工程價款低于本錢價的，建立工程施工合同無效。8、【12】當(dāng)事人違反工程建立強制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，也應(yīng)認定無效。9、【06】涉案工程被認定為非法建筑的，應(yīng)認定合同無效。二、視為有效的情形1.【法釋5】承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)圍簽訂建立工程施工合同，在建立工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。#【10】承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建立工程施工合同也應(yīng)認定為無效。2.【法釋7】具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建立工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。3.