論中國預告登記制度

1、.PAGE . 論中國預告登記制度摘要：預告登記制度是一項關系百姓自身利益的民法制度，是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護不動產交易平安、維護市場信用具有重要作用。其性質是債權物權化，賦予發(fā)生物權變動的債權請求權以物權的效力，以保護特定債權的實現(xiàn)，從而平衡物權變動中各方當事人的利益，結合我國“物權法“中關于預告登記的規(guī)定，分析預告登記制度的立法動因、性質、適用圍、效力，并結合其他國家和地區(qū)的做法，借鑒實踐經歷，指出了預告登記應該進一步明確的幾個問題。關鍵詞：預告登記；特征；性質；適用圍；效力目 錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc4110657

2、85一、預告登記制度的立法動因 PAGEREF _Toc411065785 h 1HYPERLINK l _Toc411065786二、預告登記的概念與特征 PAGEREF _Toc411065786 h 2HYPERLINK l _Toc411065787一概念 PAGEREF _Toc411065787 h 2HYPERLINK l _Toc411065788二附屬性 PAGEREF _Toc411065788 h 2HYPERLINK l _Toc411065789四、預告登記的適用圍 PAGEREF _Toc411065789 h 5HYPERLINK l _Toc411065790五

3、、預告登記的效力 PAGEREF _Toc411065790 h 5HYPERLINK l _Toc411065791一保全債權的效力 PAGEREF _Toc411065791 h 5HYPERLINK l _Toc411065792二保全順位的效力 PAGEREF _Toc411065792 h 6HYPERLINK l _Toc411065793三警示的效力 PAGEREF _Toc411065793 h 6HYPERLINK l _Toc411065794四破產保護效力 PAGEREF _Toc411065794 h 6HYPERLINK l _Toc411065795六、預告登記應明

4、確的問題 PAGEREF _Toc411065795 h 7HYPERLINK l _Toc411065796一預售人的權利 PAGEREF _Toc411065796 h 7HYPERLINK l _Toc411065797二失效和注銷 PAGEREF _Toc411065797 h 7HYPERLINK l _Toc411065798三重復登記 PAGEREF _Toc411065798 h 8HYPERLINK l _Toc411065799四審查容 PAGEREF _Toc411065799 h 8HYPERLINK l _Toc411065800五發(fā)生根底 PAGEREF _Toc4

5、11065800 h 9HYPERLINK l _Toc411065801結論 PAGEREF _Toc411065801 h 9HYPERLINK l _Toc411065802參考文獻 PAGEREF _Toc411065802 h 9. 引言預告登記制度完成了債權的物權化，它將物權法理論和債權法理論結合在一起，對于民法制度是一個重要補充和完善。因此，自該項制度創(chuàng)立以來，迅速普及世界各國的立法領域，被大多數國家采用。德國民法中有預告登記與異議登記；日本有假登記與預登記；瑞士則有債權的預登記、處分權限制和暫時登記。前兩種的作用等同于德國民法的預告登記， 暫時登記等同于于德國民法的異議登記。債

6、權請求權的準備登記就是預告登記。其作用是保全和警示關于不動產的請求權，先買權、買回權、購置權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預登記，登記順位也可預先保存。預告登記制度保護了債權及物權請求權。在不動產物權的變更過程中，當事人可以自行約定附條件或者附期限。權利人具有要求不動產物權人移轉物權的請求權，但該請求權只是具有相對性的債權，缺乏可以對抗第三人的法律效力，假設原不動產物權人不按規(guī)定兌現(xiàn)約定，又將物權給予第三者并且做了登記，則就造成了同一物權上債權和物權并存的情況，按規(guī)定物權是優(yōu)于債權的法律原理，則后來登記的第三者就具備了物權權力。債權人只能追究債務人的違約責任，不能要求債務人履行原約定的物

7、權義務。然而，如果建立了債權物權化的不動產預告登記制度，則不動產物權人的違約行為，假設妨害預告登記的請求權，違約行為即為無效行為，由此可以看出不動產請求權因為有了預先登記而得到了真正的保護，債權人能切實地實現(xiàn)債權，也能有效地平衡不動產變動對方當事人的利益關系。我國的“物權法“第二十條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者本來應該登記卻沒有進展登記的，并且時間超過了3個月，則預告登記就失去了應有的效力。這是來自“物權法“的新規(guī)定，也就是

8、所說的預告登記制度。該項制度對預告登記有了比擬完善的規(guī)定，如應用圍、適用條件、法律效率的發(fā)生與消失等等。一、中國預告登記制度概念與特征一概念所謂預告登記制度就是提前登記關于保護不動產物權的請求權的制度，和其他的不動產物權登記是有區(qū)別的。它不是現(xiàn)實的物權變動，而是針對于將來發(fā)生不動產物權變動的請求權。預告登記制度的建立杜絕了出賣人“一物二賣的情況，保護了買受人的合理權益，實現(xiàn)了不動產物權變動向債權轉變的債權請求權。二附屬性預告登記的附屬性指的是對債權請求權具有依附性，請求權的所屬關系發(fā)生改變，預先登記也會出現(xiàn)變動；請求權轉給別人了讓或者是沒有了，預告登記也會相應發(fā)生變化，最終形成的是登記手續(xù)?！?/p>

9、物權法“第20條第2款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進展不動產登記之日起三個月未申請登記的，預告登記失效。也就是說，如果債權請求權在*些情況下，可以導致預告登記制度無效，如履行權、免除、債權合同無效等等原因而消失時；第二種情況就是不動產因法院的的判決、政府的征收而辦理了新的登記時，預告登記也就失效了。不過，預告登記失效了，請求權并沒有失效。三預告登記的性質我國“物權法“中沒有規(guī)定預告登記的性質。在中國，法律界人士對于預告登記的性質主要有以下三點：預告登記同時具備債權和物權的雙重性質，因此不能給預告登記的性質做出實質的規(guī)定，只能在土地登記冊上公示，這樣就能保全對不動產物權的請求權，預告登

10、記制度就具有一些物權的效力。這一觀點的主要用意是為了保全請求權，預告登記具備了形式意義上的性質和實質意義上的性質，這一觀點只是提到了預告登記形式意義上的性質，不能表達實質意義，所以比擬片面，不能全面代表預告登記制度的性質。預告登記的權利是一種債權，同時又具有物權的性質，是一種準物權。這種說法是指權利人在今后*種條件下能夠獲得所有權或其他物權的權利。目前尚未有法律對準物權進展規(guī)定，以不確定的事物去定性另一不確定的事物，是邏輯上的錯誤，并無實意。目前我國法律界比擬主流的觀點是，預告登記屬于一種特殊的物權化的債權。為此有關人士做了以下分析：物權能夠對抗第三者，可以說它是絕對權；物權的變動能夠成立和對

11、抗第三者的前提條件是公示，公之于眾，不動產物權的變動是通過登記來公示的。債權僅僅對當事人具有法律效力或者具備約束力，可以稱其為相對權，無法約束第三人。預告登記使的債權法具備了物權法的規(guī)則要求，并且使債權法的請求權有了可以排他的物權效力，在這種情況下，已經預先登記過的不動產物權變動請求，就通過了公示，有了對抗的第三人的法律效力。也就是說，預先登記制度即具備了一定的物權效力。所以，從實質上來看，因為有了預告登記，則債權請求就具備了物權的性質，可以說，這是債權具備物權化的一種表現(xiàn)。則國外的法律界人士是怎樣對待預告登記的性質的呢？“預告登記不是物權權利，它是一種物權擔保方式，使與不動產有物的固定聯(lián)系的

12、應當保護的債權請求權被賦予物權的效力。這是德國學者Kuntz和Herrmann的觀點。Manfred教授也認為，“預告登記是一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段。本文更贊同于德國學者對預告登記的定性，認為它是一種特殊的物權性擔保方式，分析如下：在我國法律界的傳統(tǒng)民法理論中，債的擔保從大體上可以分為一般擔保和特殊擔保兩種情況。一般擔保是以債務人的財產(責任財產)來擔保債權的完成，可以稱為債的保全，債權人的代位權和撤銷權，可以說是目前我國規(guī)定的一般擔保的兩種常見方式。特殊擔?？梢哉f是更為具體的債的擔保，傳統(tǒng)的擔保方式種類很多，比方保證、定金、抵押、質押、留置、與擔保、所有權保存等。根據擔保債權的信

13、用根底的差異，這些常見的擔保手段又可分為三類：以人的信用、物的信用和錢的信用。以人的信用作為擔保根底的保證我們常稱之為人保；定金是以一定的金錢信用作為擔保債權實現(xiàn)的手段，又可稱為錢保；而剩下的其他事物為根底的擔保方式都可歸為物的擔保?！拔餀喾ā暗?80條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分的以下財產可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、飛行器。這就意味著，尚未完工建成的建筑物是可以作為抵押來做擔保的。比方，期房是物，也是法律意義上的不動產，期房是可以作為擔保的。售房人和購房人在達成房屋買賣合同至辦理預告登記這一程序中就充滿著風險。怎樣保護售房人的利益，通過擔保，擔保這一方式就保障了售房人的債權關

14、系的實現(xiàn)。預告登記是一種擔保手段，歸屬于物權效力圍，它的存在目的就是為了保護物權變動的請求權。從請求權和物權的關系看，預告登記合作抵押有一樣的作用。和抵押一樣，預告登記有被擔保的債權，和抵押一樣，預告登記的請求權發(fā)生了改變，預告登記也隨之轉讓。預告登記和抵押的區(qū)別主要在以下幾點：抵押權是在被擔保資金債權之外產生的，屬于變價權。預告登記呢？有了第三人預告登記之后取得權利，目的是為了保護物權的請求權，再者，物權法規(guī)定的實現(xiàn)物權法的原則，雖然會對當事人的行為有一定的限制，但這排除不了司法自治原則對物權法的規(guī)。擔保權有更強的“自治作用，而且對擔保物權特性也沒有統(tǒng)一的標準。立法上又成認不具對抗效力的即沒

15、有優(yōu)先受償效力的抵押權亦為“擔保物權，則當事人經由合同約定僅在其相互之間有約束力的擔保物權種類就是可能的和有效的，法律沒有強行制止的理由。綜上所述，預告登記就是經當事人預定和法律規(guī)定的擔保方式，因為預告登記的發(fā)生要件必須要有當事人之間的約定，當事人約定預告登記事項，其實就是設定了一個擔保，而已在擔保物權上設立擔保權的債權人欲取得優(yōu)先于其他權利人的效力，須將其擔保權公示。登記是擔保權的主要公示方法之一，采用的是公示生效主義。二、中國預告登記制度缺陷綜合分析我國相關法律規(guī)定，參考國外立法例，可以發(fā)現(xiàn)我國預告登記制度存在著以下缺陷：一立法用語不夠明確，易產生歧義對“物權法“第20條中“當事人簽訂買賣

16、房屋或者其他不動產物權的協(xié)議一句應當如何理解？法律 條文本意是概況性地規(guī)定預告登記的適用圍，但是行文時不夠通順而且易產生歧義一一“簽訂其他不 動產物權的協(xié)議還是“簽訂買賣其他不動產物權的協(xié)議？這點應進一步明確。二預告登記制度的適用圍有待進一步細化“物權法“第20條概況地規(guī)定了預告登記的適用圍一一簽訂不動產物權的協(xié)議，但是未能進一步明 確列舉“物權法“中的權利體系部哪些權利可以適用預告登記，而且該不動產物權可否附條件或期限缺 乏明確規(guī)定?！胺课莸怯浄椒ā暗?7條規(guī)定了四種預告登記一一期房轉讓預告登記、期房抵押預告登記、 現(xiàn)房轉讓預告登記和現(xiàn)房抵押預告登記，但是過于狹窄。終究哪些不動產房產及地產之

17、上的物權變動 請求權可以進展預告登記？這些請求權可否附條件或期限？這些都有深入探討之必要。三預告登記制度的效力缺漏對預告登記的權利保全效力缺乏具體性的規(guī)定，效力的具體容以及效力的適用圍還待澄清一一 無效、可撤銷還是效力待定？相對無效還是絕對無效？這不利于預告登記制度的開展以及民法制度的體 系化。此外對于順位保全效力、破產保護效力，我國法律尚未明文規(guī)定。四預告登記的程序性規(guī)定比方在程序性規(guī)定方面，“物權法“第20條對預告登記的發(fā)生有所涉及，但從現(xiàn)實看，這樣的規(guī)定不具備 操作性；“房屋登記方法“第69條、7073條分別規(guī)定了預告登記的發(fā)生程序及申請人應當提交的材料， 但是對預告登記的轉讓和消滅程序

18、，我國法律未任何規(guī)定。三、我國預告登記制度缺陷的補足我國預告登記制度的缺陷，有些是可以通過法解釋技術的運用予以克制，如立法含義的明確；有些是 可以通過司法操作不斷完善，如預告登記適用圍的類型化；有些則必須通過相應立法進展補充，如預告 登記*些效力的缺漏和相關程序的闕如等問題。以下，筆者將借鑒國外立法經歷，結合我國實際情況， 對我國預告登記的完善進展探討。(一預告登記制度適用圍的完善“物權法“中對預告登記的適用圍的規(guī)定采列舉與概括的方式：列舉是為了凸顯預告登記對現(xiàn)實中 十分嚴重的“一房兩賣現(xiàn)象規(guī)制，概括是配合“物權法“第246條為將來立法留下空間；而“土地登記方法“ 采取的是純粹概括的立法方式，

19、“房屋登記方法“則恰恰相反，是純粹列舉式立法。實踐中可以進展預告登記的請求權都是被限定在一定圍，這個圍的寬窄取決于幾個因素：一 是請求權存在于不動產之上；二是請求權要具有流轉的可能性；三是具有登記的必要性；四是基于物權法 定和操作的需要。因此，動產所有權、質權含最高額質權因不符合第一個要件而被排除。土地所有權、 宅基地所有權、特殊物權因不符合第二個或和第三個要件也被排除。法定優(yōu)先權、建立工程抵押權、優(yōu) 先購置權等也沒有必要預告登記。由于土地只能是現(xiàn)存的，而房屋及其他地上構筑物可能是現(xiàn)存也可能 是將來才存在，如期房、在建工程，因此設定于期房、在建工程之上的所有權、抵押權可以預告登記。檢視我國“物

20、權法“中的物權種類，參考國外立法及我國各地方性法規(guī)的探索經歷，筆者認為以下不 動產物權變動請求權可以進展預告登記：建立用地使用權、空間建立用地使用權、土地承包經營權、房屋 所有權包括期房和現(xiàn)房、地役權、抵押權、最高額抵押權。這些權利都可以附條件、附期限，因為法律行為的附款是民法總則的制度，作為物權法中的一個具體 制度當然應該適用，而且附條件和附期限是當事人約定的產物，應當尊重當事人的意思自治。綜上，我國法律應當對預告登記的請求權可以附條件和期限進展明確規(guī)定；對土地上的權利變動預 告登記進展類型化；對“房屋登記方法“第67條規(guī)定的四種預告登記進展擴，從而適應現(xiàn)代物權法的發(fā) 展。(二預告登記效力的

21、完善預告登記的效力是指經預告登記后的債權請求權所取得的法律效果，它主要是一種私法上的對世效 力但也包括以此為根底的其他公法上的效力。在規(guī)定預告登記的國家中，權利保全效力、順位保全效力 和破產保護效力是一致的做法。w(Plra)檢視我國法律相關規(guī)定，對預告登記的效力的規(guī)定需從以下幾個方 面：1.、明確權利保全效力的具體容對于權利保全效力，我國法律有明文規(guī)定，如“物權法“第20條“預告登記后，未經預告登記的權利人 同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力，但是如何理解“不發(fā)生物權效力這一立法用語？我國“物權 法“上預告登記的權利保全效力的具體容終究是無效還是效力待定？學者各有觀點，這其中涉及到法 律的

22、解釋技術和民法相關理論的運用。筆者認為，雖然從法條文字上可以認為采效力待定的立場，但是究其實質則并非如此。因為效力待 定的法律行為是行為主體不具備行為能力或者處分權限，對于該項行為法律是鼓勵的、至少是允許的，而 第三人的同意是對條件欠缺的補正。而在預告登記中，不動產權利人對該不動產的處分是違背了預告登 記的設立目的的，是嚴重違背法律精神的行為，而預告登記權利人的同意是權利的放棄行為，并非效力補 正行為債權人并非物權權利人，無法進展補正。另外，如果“物權法“采取的是效力待定的立場，則為 何“物權法“沒有進一步規(guī)定效力追認的期間、方式和藹意第三人的催告權和撤銷權？從字面上理解“物 權法“第20條的

23、規(guī)定僅僅是對法條進展文義解釋，不符合民法的體系和預告登記制度本質。綜上，應當認為“物權法“對違背預告登記的處分行為系采無效的立場，這符合預告登記制度的功能要求一既保護了 預告登記權利人的利益，又維護了交易平安。接下來的問題是，假設采無效立場，該處分行為是相對無效還是絕對無效？有學者認為“物權法“對權 利保全效力的具體容采取的是相對無效的立場，只不過將相對無效的原因只限定于預告登記權利人的 同意這一情形，其他的補救相對無效處分的原因沒有規(guī)定。筆者贊同以上觀點。區(qū)分相對無效與絕對 無效的實益在于：當采取相對無效原則時，這種無效的效力只能由預告登記的權利人主對人的相對無 效而且如果預告登記權利人的請

24、求權不存在或者嗣后消滅，或者權利人對第三人的處分行為予以同意 時，不動產權利人與第三人進展的處分行為可以發(fā)生效力對行為的相對無效。6相對無效對第三人利 益保護更為周全，對不動產權利人的權利更為尊重，也符合預告登記的制度功能。此外，預告登記制度在權利保全效力上還存在三點缺陷：一是我國預告登記制度對并不妨害預告登 記權利人的處分行為也列入無效圍，在制度的創(chuàng)設上違背了制度的功能和目的，對不動產人的處分權 限制過苛，而且該嚴苛限制并不能給預告登記權利人帶來利益，純粹屬于制度浪費本錢。因此，法律應當 規(guī)定處分行為在妨害預告登記的債權請求權圍處分行為方相對無效。二是相對無效的補救原因 單一，應當增加規(guī)定預

25、告登記的債權請求權不存在、嗣后消滅及登記機關駁回申請等情形。三是關于相 對無效的主制度的缺乏。筆者認為只能由預告登記權利人主相對無效，方式上可以采取向不動產登 記機關提起異議登記或向法院提起訴訟請求排除妨害、確認權利、賠償損失，從而保障預告登記發(fā)生指定 的法律效果。2、規(guī)定預告登記制度的順位保全效力順位保全的效力是指在進展本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登 記的日期為準加以確定。順位保全的效力是預告登記權利保全效力的當然結果，因為順位也是一種利益，順位的超越構成了 預告登記權利的妨害，權利保全效力必須阻止后續(xù)權利人的順位登臨，所以經由預告登記后的權利順位 自然而然地

26、成為先順位權利，被保全的權利的順位在預告登記之時就被確定。而且規(guī)定順位保全效力也 具有重大實益，尤其是在抵押權的預告登記中，抵押權是建立在不動產的經濟價值之上的擔保物權，而且 多項抵押權可以同時并存于一件不動產，順位的先后關系到抵押權能否圓滿受償。因此，我國法律應當明確肯認順位保全效力，具體可以進展這樣規(guī)定：當事人約定預告登記并進展了 相應登記的，本登記的容及順位依預告登記的容及順位辦理。3、增加破產保護效力的規(guī)定破產保護效力是指當債務人破產時，如果請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就或其他 原因未能效力完全，權利人可以請求將作為債權請求權標的的不動產不列入破產財產，不發(fā)生破產的效 果

27、，從而確保將來請求權得以實現(xiàn)。對于破產保護效力，我國法律未規(guī)定，理由可推測為：1)預告登記的請求權只是物權變動的請求權， 在性質上仍然是債權，應當與其他破產債權一樣平等受償；2)我國缺乏像德國“破產法“第24條那樣的 實體法規(guī)定，這關系到物權法與破產法的銜接與協(xié)調；3)破產保護效力在我國學理上缺乏相應的理論說 明。引入破產保護效力確實關系到許多重論問題和實踐問題，“物權法“沒有進展規(guī)定是穩(wěn)妥的、理 性的，但是筆者認為我國最終還是應當確認破產保護效力，原因如下：破產保護效力并非基于預告登記背后的債權請求權，而是基于期待權一一受讓人因預告登記而獲得 的一項受保護的法律地位。7(P391)該項期待權

28、是物權的前期形態(tài)，是一項獨立的權利，在破產程序中當然 具有物權般的效力享有取回權和別除權，MP437)其實破產保護的效力并不是優(yōu)先受償的權利，而是一種 預先保護的效力。這種預先保護的效力的暫時根據是因預告登記而產生的期待權，最終根據是物權變動 請求權條件成熟時確定發(fā)生物權變動后的物權本身，這種物權可以是所有權、用益物權和擔保物權，這些 物權對應于“破產法“中的取回權制度、別除權制度等。只不過該項期待權在最終發(fā)生物權變動前并不穩(wěn) 定，它要受到預告登記背后的債權請求權、登記機關的登記行為的影響，可能喪失存續(xù)的根底而失去效力，如果這一的情況一旦發(fā)生，則該不動產應當納入破產程序中進展分配，預告登記權利

29、人與其他債權人平等受償。因此，我國應當在相關法律中規(guī)定：不動產權利人破產的，預告登記權利人可以對預告登記圍的 不動產行使別除權和取回權，權利的行使應當經過債權人會議的審查通過并補償破產人的損失。預告登 記所保障的債權請求權無效或者消滅的，相關不動產應當納入破產財產，預告登記權利人與其他債權人 平等受償。(三預告登記制度操作程序的完善預告登記的操作程序包括三類程序即發(fā)生、變更轉讓和涂銷程序，在這三類程序中發(fā)生程序我國 法律規(guī)定得最為完善，而涂銷程序只是間接地進展了規(guī)定，至于預告登記的轉讓則沒有規(guī)定。一項完整 的預告登記制度必然需要相應的完善程序來配套，我國預告登記制度的操作程序還需要以下兩條完善措 施：1、應當對預告登記的轉讓進展規(guī)定根據預告登記的理論及國外成熟立法，預告登記是一項期待權，當然可以進展轉讓。但是預告登記的 轉讓，必須附隨被保全的債權請求權轉讓;債權請求權轉讓時，預告登記作為從權利自動發(fā)生移轉。11KP216)預 告登記轉讓后，在出讓人與受讓人之間存在著一個預告登記更正的權利義務關系，受讓人可以依據有效證 據申請變更登記，登記機關審查后進展相應的變更登記。在進展變更登記前并無“二次讓與及善意取得 的適