獨(dú)立保證問題探析

1、獨(dú)立保證問題探析文/戴龍軍 趙江濤一、問題的提出案例1 : A某向銀行申請(qǐng)貸款 100萬元，貸款期限三個(gè)月，并由B公司提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證條款中明確約定 因A某的違法行為導(dǎo)致借款合同無效的，保證合同效力不受影 響，B公司仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任 ”。合同簽訂后，銀行向 A某發(fā)放貸款100萬元。后A 某逾期未歸還貸款，銀行便訴請(qǐng)B公司承擔(dān)保證還款責(zé)任。后經(jīng)查實(shí)，A某向該銀行貸款的行為涉嫌貸款詐騙犯罪，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查。案例2 :甲某以生意需要為由向乙某借款 10萬元，并出具借條一張，承諾于一個(gè)月內(nèi)歸還， 丙某為該借款提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。丙某在借條中特別承諾其保證責(zé)任不受主合同效力的 影

2、響。后甲某未能還款，且因涉嫌非法吸收公眾存款犯罪已被公安機(jī)關(guān)逮捕，乙某便訴請(qǐng)丙某承擔(dān)還款責(zé)任。以上兩案例皆涉及獨(dú)立保證的法律適用問題。如果B公司、丙某提供的均為普通的連帶責(zé)任保證，按當(dāng)前司法實(shí)踐中較普遍的做法，該兩案件均須待相關(guān)刑事案件處理完畢后才能實(shí)體審理，因?yàn)榘咐恢?A某的行為若構(gòu)成貸款詐騙罪，案例二中甲某的行為若構(gòu)成非法吸 收公眾存款罪，則相關(guān)主合同均可能被認(rèn)定無效，并導(dǎo)致保證合同無效，B公司、丙某可據(jù)此免除保證責(zé)任。 但由于兩案例中均涉及獨(dú)立保證的約定，而獨(dú)立保證在國內(nèi)能否適用、如何適用存在較大爭議，所以實(shí)踐中對(duì)類似以上兩案件的處理較為混亂。二、獨(dú)立保證雙軌制”的現(xiàn)狀考察擔(dān)保制度的價(jià)

3、值在于強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人的保障，鼓勵(lì)交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但在國際貿(mào)易中傳統(tǒng)擔(dān)保方式的缺陷非常明顯：就物的擔(dān)保而言，物的流通受到阻礙， 物的效用受到限制， 擔(dān)保物的價(jià)值因?yàn)閲H和國內(nèi)市場(chǎng)的差別而存在很大的不確定性，抵押權(quán)人對(duì)抵押人的不當(dāng)行為也很難監(jiān)控和察覺； 就人的擔(dān)保即保證而言，保證合同的效力受主合同效力的影響，并且保證人享有針對(duì)主債權(quán)人的一系列抗辯權(quán)，主債權(quán)人要實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)， 往往要經(jīng)歷曠日持久的訴訟，賠付效率十分低下。 獨(dú)立保證制度正是為了克服傳統(tǒng)擔(dān)保方式的缺陷，順應(yīng)國際貿(mào)易便捷化、安全化發(fā)展的產(chǎn)物。在國際貿(mào)易中，獨(dú)立保證通常表現(xiàn)為見索即付保函、備用信用證及具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。與傳

4、統(tǒng)的從屬性保證相對(duì)應(yīng)，獨(dú)立保證人承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請(qǐng)人（主債務(wù)人）在基礎(chǔ)合同中的實(shí)際違約 ，而是受益人（主債權(quán)人）提示了與獨(dú)立保證的要求相符 的單據(jù)，除非存在受益人欺詐等例外情形，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況等一般不影響?yīng)毩⒈ＷC的效力和履行。 基于對(duì)當(dāng)事人意思自治的充分尊重，無論在大陸法系國家還是英美法系國家，獨(dú)立保證的產(chǎn)生和發(fā)展都較為順利，在立法上也無太大障礙。我國在對(duì)外貿(mào)易中也大量采用了獨(dú)立保證形式，雖然在具體規(guī)則上與國際通行的獨(dú)立保證可能有所差異，但獨(dú)立保證在我國對(duì)外貿(mào)易中被認(rèn)可并得到廣泛應(yīng)用，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。但在國內(nèi)交易場(chǎng)合，獨(dú)立保證的效力卻引起了眾多的爭議。1995年頒

5、布的中華人民共和國擔(dān)保法（下文簡稱擔(dān)保法）第5條規(guī)定： 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”從該條的文義來解釋，當(dāng)事人可以按照意思自治原則對(duì)擔(dān)保合同的從屬性作出例外的約定。所以立法層面不僅沒有否認(rèn)獨(dú)立保證，而且為獨(dú)立保證的適用留下了空間。然而，最高人民法院1999年12月31日在 湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同糾紛案 ”（最高人民法院經(jīng)終字第184號(hào)）的判決中明確指出：擔(dān)保合同中雖然有，本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任？的約定，但在國內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此該約定無

6、效，對(duì)此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第5條第1款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效?！边@實(shí)際上是對(duì)擔(dān)保法第 5條的限縮性解釋。最高人民法院 副院長奚曉明2007年在全國民商事審判工作會(huì)議上也明確指出：由于獨(dú)立擔(dān)保的實(shí)質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護(hù)措施，考慮到獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動(dòng)搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨(dú)立擔(dān)保只能在國際商事交易中使 用若當(dāng)事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨(dú)立保證或獨(dú)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保的獨(dú)立 性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔(dān)保物權(quán)”。受此影響，對(duì)獨(dú)立保證的效力

7、采取雙軌制”，即在國際和國內(nèi)區(qū)別對(duì)待，成為我國司法界的主流觀點(diǎn)。三、獨(dú)立保證國內(nèi)適用之價(jià)值探討否認(rèn)獨(dú)立保證國內(nèi)適用的最主要理由是獨(dú)立保證存在極大的欺詐和濫用權(quán)利的可能性，在現(xiàn)有的社會(huì)、法律環(huán)境下，會(huì)損害保證人的權(quán)益。有學(xué)者甚至認(rèn)為，擔(dān)保人開出無條件付款的獨(dú)立保函無異于自殺”。但客觀而言，獨(dú)立保證是一項(xiàng)利弊皆較明顯的制度，我們既不能無視其危害而聽之任之”，也不能忽略其優(yōu)勢(shì)而 因噎廢食”?？隙í?dú)立保證的國內(nèi)適用最起碼有以下理由：第一，獨(dú)立保證是市場(chǎng)主體意思自治、契約自由的體現(xiàn)，且不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。 市場(chǎng)主體的意思自治和契約自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本特征和活力源泉，而事實(shí)上，獨(dú)立保證就是國內(nèi)外市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)

8、展的產(chǎn)物， 是市場(chǎng)主體契約自由的體現(xiàn)。況且，基于獨(dú)立保證的權(quán)利系私權(quán)利而非公權(quán)力，私法自治是民法的基本原則，除非法律另有強(qiáng)制性規(guī)定或出于公共利益考量，不應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的此種私權(quán)利加以限制。我國擔(dān)保法對(duì)獨(dú)立保證不僅未予禁止，而且還為當(dāng)事人的私法自治留有空間，這種情況下，如果獨(dú)立保證未侵害國家、集體和第三人利益， 其效力就不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。第二，獨(dú)立保證的國內(nèi)適用是經(jīng)濟(jì)發(fā)展全球化、法律規(guī)則趨同化的要求。對(duì)獨(dú)立保證效力內(nèi)外區(qū)別對(duì)待的雙軌制”不可能長久。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)發(fā)展全球化、法律規(guī)則趨同化的背景下，雙軌制”實(shí)質(zhì)上對(duì)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則與國際接軌設(shè)置了障礙，本身就會(huì)產(chǎn)生危害，尤其是在我 國已經(jīng)加入WTO的情況下，

9、對(duì)同一種合同內(nèi)外有別”地確定其效力更顯不合時(shí)宜。司法政 策應(yīng)當(dāng)有前瞻性，獨(dú)立保證既符合我國現(xiàn)實(shí)的商業(yè)實(shí)踐需求，又順應(yīng)未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向。而且經(jīng)過大陸法系和英美法系許多國家的廣泛應(yīng)用，積累了大量反欺詐的案例， 如果我們能 夠借鑒這些立法理論和司法經(jīng)驗(yàn)， 對(duì)獨(dú)立保證的國內(nèi)適用進(jìn)行 “小心設(shè)計(jì) ”，就可以最大化的 彌補(bǔ)漏洞、減少風(fēng)險(xiǎn)。第三，承認(rèn)獨(dú)立保證的效力在大多數(shù)情況下符合利益平衡與誠實(shí)信用原則， 且有利于形成穩(wěn) 定可預(yù)期的市場(chǎng)秩序。 實(shí)踐中， 保證人與債務(wù)人的關(guān)系較之債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系往往更為 密切，一些情況下保證人與債務(wù)人甚至為實(shí)際上的利益共同體， 保證人對(duì)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況、 償債能力往往更

10、為了解， 也更容易監(jiān)控債務(wù)人履行合同的行為， 因此， 在債務(wù)人喪失履行義 務(wù)能力、 主合同又無效的情況下， 如果讓保證人脫保而債權(quán)人自身承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)， 這往往不 符合利益平衡原則， 對(duì)債權(quán)人非常不公平。而且， 保證人既然提供了獨(dú)立保證，就表明其對(duì) 債務(wù)人的履約能力有信心， 也愿意承受債務(wù)人的任何違約行為可能造成的損失， 如果在債務(wù) 人最終履行不能的情況下， 僅僅因?yàn)橹骱贤瑹o效就讓保證人脫保， 這對(duì)獨(dú)立保證人而言無疑 是一個(gè) “驚喜 ”，而對(duì)債權(quán)人而言無疑是一個(gè) “打擊 ”，這也不符合民法的誠實(shí)信用原則。而承 認(rèn)交易各方約定的獨(dú)立擔(dān)保， 可以使各方從交易之初就清楚自己的行為后果， 尤其是債權(quán)人

11、可以有效管控自己的交易風(fēng)險(xiǎn)， 放心地與債務(wù)人進(jìn)行交易， 不擔(dān)心因債務(wù)人單方的任何違法 行為而給自身債權(quán)實(shí)現(xiàn)帶來 “變數(shù) ”，長此以往，將有利于形成穩(wěn)定可預(yù)期的市場(chǎng)交易秩序， 無論對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是社會(huì)穩(wěn)定都是好事。第四， 長遠(yuǎn)而言，承認(rèn)獨(dú)立保證的國內(nèi)適用有助于減緩社會(huì)矛盾，減少經(jīng)濟(jì)犯罪， 進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。 在當(dāng)前的社會(huì)、 法制環(huán)境下， 承認(rèn)獨(dú)立保證的國內(nèi)適用確有可能被債權(quán)人濫用而 損害保證人的權(quán)益， 造成個(gè)案不公正。 但從另一個(gè)角度看， 如果整個(gè)社會(huì)能夠普遍的認(rèn)可獨(dú) 立保證的效力， 清楚保證人只有在例外情形下才能夠脫保， 那么獨(dú)立保證必將被更加廣泛的 應(yīng)用，因債務(wù)人不履行義務(wù)而造成的損失風(fēng)險(xiǎn)將不

12、再僅僅由債權(quán)人承擔(dān)， 而是更多的被保證 人分擔(dān)，社會(huì)矛盾可能被分散、 減緩。不僅如此，類似案例二中的非法吸收公眾存款行為之 所以構(gòu)成犯罪， 往往是因?yàn)槭芎θ藬?shù)量及借款金額達(dá)到了一定規(guī)模， 即個(gè)別的民間借貸欠款 累加后 “量變引起質(zhì)變 ”，正常的經(jīng)濟(jì)糾紛演變成經(jīng)濟(jì)犯罪。 一些集資詐騙類犯罪行為的初期 往往也表現(xiàn)為正常的民間借貸，由于越來越多的債務(wù)無法清償而逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閻阂獾脑p騙犯 罪。如果獨(dú)立保證能被廣泛適用且其效力得到認(rèn)可， 很多民間借貸糾紛在早期就能得到解決， 受害人的數(shù)量、 欠款金額會(huì)減少， 社會(huì)危害會(huì)減輕， 非法吸收公眾存款之類的經(jīng)濟(jì)犯罪可能 就會(huì)避免。即便仍然存在經(jīng)濟(jì)犯罪，一些受害人的債

13、權(quán)也可向獨(dú)立保證人主張清償。因此， 承認(rèn)獨(dú)立保證的效力對(duì)于促進(jìn)社會(huì)整體穩(wěn)定有著積極的影響。四、獨(dú)立保證國內(nèi)適用的限制與抗辯 綜上所述， 一概排斥獨(dú)立保證的國內(nèi)適用并不可取。 更務(wù)實(shí)和理性的做法是， 在打開獨(dú)立保 證國內(nèi)適用 “大門”的同時(shí)， 通過制度設(shè)計(jì)對(duì)其危害進(jìn)行 “管控”，建立債權(quán)保障功能與欺詐防 范功能有機(jī)結(jié)合，兼顧公平與效率的獨(dú)立擔(dān)保機(jī)制。（一）獨(dú)立保證之類型限制 獨(dú)立保證區(qū)別于普通保證的關(guān)鍵在于，其與主合同、主債權(quán)完全沒有或部分沒有從屬關(guān)系， 這種從屬關(guān)系既包括效力上的從屬， 也包括抗辯權(quán)上的從屬等等。 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 實(shí)踐中當(dāng)事 人對(duì)保證的下列約定都可以解釋為獨(dú)立保證： 1. 約定保

14、證無條件、 不可撤銷的； 2. 約定保證 合同效力不受主合同影響的； 3. 約定保證人見索即付的； 4. 約定保證人不享有先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的。 那么，是不是這些獨(dú)立保證都應(yīng)在國內(nèi)被認(rèn)可呢？我們認(rèn)為，一方 面，基于以上提到的現(xiàn)實(shí)需求的因素， 現(xiàn)階段對(duì)國內(nèi)適用的獨(dú)立保證的 “獨(dú)立性 ”沒必要有過 多要求，剝奪保證人基于主合同的一切抗辯權(quán)，讓保證人承擔(dān)無條件、不可撤銷、 見索即付的責(zé)任也沒有充分的市場(chǎng)基礎(chǔ)；另一方面，我國擔(dān)保法第5 條也僅僅對(duì)上述第 2 種情形作了規(guī)定，對(duì)其他類型的獨(dú)立保證未作規(guī)定，而擔(dān)保法第20 條更是明確規(guī)定保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，且并未為當(dāng)事人的例外約定留下空間。

15、因此，最起碼在現(xiàn)階段， 對(duì)國內(nèi)適用的獨(dú)立保證的類型應(yīng)進(jìn)行限制， 即僅承認(rèn)在效力上與主合同沒有從屬關(guān)系的獨(dú)立保證 （如案例一、二）。對(duì)當(dāng)事人約定的其他類型的獨(dú)立保證則原則上不予認(rèn)可，實(shí)體處理時(shí)應(yīng)將其轉(zhuǎn)換為效力上無從屬性的獨(dú)立保證或者普通的從屬性保證。（二）獨(dú)立保證人的抗辯權(quán)考慮到獨(dú)立擔(dān)保的 “致命缺陷 ”，無論是國際條約、慣例還是各國的立法、司法，在認(rèn)可獨(dú)立 擔(dān)保合法性的同時(shí)， 都毫無例外地規(guī)定了獨(dú)立擔(dān)保人可免除責(zé)任的情形， 最典型的是賦予擔(dān) 保人 “欺詐例外 ”抗辯權(quán)。 借鑒這些規(guī)定， 并結(jié)合獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)適用的具體情況，我們認(rèn)為獨(dú)立保證人在以下幾種情形下可行使拒絕付款的抗辯權(quán)：債權(quán)人隱瞞、欺

16、詐或脅迫，并使保證人違背真實(shí)意思提供保證。我國擔(dān)保法第30 條規(guī)定，有下列情形之一的 ,保證人不承擔(dān)民事責(zé)任 :一是主合同當(dāng)事人雙方串通 ,騙取保證人 提供保證的 ; 二是主合同債權(quán)人采取欺詐、 脅迫等手段 ,使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提 供保證的。以上兩種情形發(fā)生的，保證人皆可直接行使拒絕付款的抗辯權(quán)。主債權(quán)已消滅或未屆清償期。 主債權(quán)已消滅包括兩種情況， 一是主合同被解除或被撤銷后 不再有約束力， 二是主合同已經(jīng)履行完畢。 主債權(quán)消滅的情況下， 獨(dú)立保證人的保證之債也 消滅， 債權(quán)人無權(quán)再要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 而主債權(quán)未屆清償期， 則債務(wù)人沒有義務(wù)履 行債務(wù)，獨(dú)立保證人也無須承擔(dān)保

17、證責(zé)任。債務(wù)人因債權(quán)人的違約行為而享有合法抗辯權(quán)。 保證人若有確切證據(jù)證明債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行 合同義務(wù)而未履行， 或者履行合同義務(wù)存在瑕疵， 且債務(wù)人可據(jù)此享有合法抗辯權(quán)的， 保證 人可依法行使債務(wù)人的此種抗辯權(quán)，拒絕向債權(quán)人承擔(dān)全部或部分付款責(zé)任。主合同無效系因債權(quán)人單方或與債務(wù)人共同的行為違法。國內(nèi)適用的獨(dú)立保證在效力上與主合同無從屬性，故一般情況下主合同即便因違法而無效，獨(dú)立保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。 但若合同無效是因債權(quán)人單方行為違法所致，或是因債權(quán)人與債務(wù)人的共同行為違法所致， 獨(dú)立保證人仍可行使拒絕付款的抗辯權(quán)， 典型的如主合同涉及走私、販毒、 賭博等。而債務(wù) 人單方行為違法致使主合同無效， 債權(quán)人未共同參與的， 仍應(yīng)保障債權(quán)人的合法權(quán)益， 獨(dú)立 保證人不得行使拒絕付款抗辯權(quán)，典型的如債務(wù)人犯非法吸收公眾存款罪（案例二）、集資詐騙罪、貸款詐騙罪（案例一）等等而導(dǎo)致合同無效。注 釋：總體而言，國際通行的獨(dú)立保證更加注重對(duì)索賠單據(jù)資料的審核，操作流程較為格式化、標(biāo)準(zhǔn)化，保證人對(duì)申請(qǐng)人（債務(wù)人