地產(chǎn)公司法務(wù)如何審理合同

1、合同審查是律師特別是公司法律顧問的常規(guī)任務(wù)之一。 合同審查的過程，其實是 法律知識與經(jīng)營業(yè)務(wù)知識的碰撞與融合，合同審查最大的忌諱是埋頭審查書面合 同文件，不顧其他。拿到一份送審合同，我一般是按如下三步進(jìn)行一一第一步形式審查（一） 將合同文件本身分為三部分：開頭（合同名稱、編號、雙方當(dāng)事人和鑒于條款）正文（第一條至最后一條）簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間）形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分， 這三部分是否完整，是否有前 后矛盾的地方。常見的錯誤有：當(dāng)事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾，合同 名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一樣，地址、法定代表人錯誤等。（二） 形式審查還要看是否附有

2、對方 營業(yè)執(zhí)照、其他證書、法定代表人身份證明 書、委托書等相關(guān)材料。看相關(guān)文件之間內(nèi)容是否有 矛盾之處。第二步實質(zhì)審查主要是對合同正文的審查，這是合同最關(guān)鍵的內(nèi)容，包括：一、合同條款是否完備、合法；二、合同內(nèi)容是否公平，是否嚴(yán)重?fù)p害集團(tuán)公司利益；三、條款內(nèi)容是否清楚，是否存在 重大遺漏或嚴(yán)重隱患、陷阱。合同條款是否完備的審查標(biāo)準(zhǔn)，以 買賣合同為例1、雙方名稱或姓名和住所 列明當(dāng)事人的全稱、地址、電話、開戶銀行及帳號。2、標(biāo)的動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形 財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準(zhǔn)確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點。3、數(shù)量 數(shù)量要清楚、準(zhǔn)確，計量單位、方

3、法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。4、質(zhì)量 國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱?？赡苡卸喾N適用標(biāo)準(zhǔn)的， 要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異 議期限和條件等。5、價款或報酬 合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。6履約期限、地點或方式 履行期限要具體明確，地點應(yīng)冠以省、市、縣名稱， 交付標(biāo)的物方式、勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。7、違約責(zé)任 應(yīng)明確規(guī)定違約責(zé)任，賠償金數(shù)額或具體計算方法。8、解決爭議的方法 選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法， 不要出現(xiàn)既 由法院管轄又由仲裁機(jī)構(gòu)裁決， 也不要出現(xiàn)“由法院管轄或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁” 的 條

4、款。約定通過訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，應(yīng)寫明具體仲裁機(jī)構(gòu)名稱。9、 合同生效條款 一般應(yīng)當(dāng)寫明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或 者授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。如合同有固定期 限的，還應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止 。對于法 律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。10、清潔文本條款 合同中應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對 此合同有任何修改及補(bǔ)充均應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。 合同正文中任何非打印的文字 或者圖形，除非經(jīng)雙方確認(rèn)同意，不

5、產(chǎn)生約束力。”在簽署過程中，應(yīng)注意：當(dāng) 合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽 署與蓋章除外）均應(yīng)當(dāng)事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有 手寫文字或者空白未填寫的情況存在。其中，前8項是合同法第12條列出的內(nèi)容。合同審查時重點關(guān)注 違約責(zé)任 的約定是否清楚、完整、公平，是否嚴(yán)重?fù)p害一方利益或者是否存在陷阱。合同條款內(nèi)容是否合法，其實就是要審查合同條款或者內(nèi)容是否違反國家的法律 法規(guī)，是否構(gòu)成無效的情形。在這里，熟悉相關(guān)合同法條文是最起碼的要求。合同條款是否公平，是否清楚，審查時沒有固定的方法，只有逐字逐行地看，認(rèn) 真地看，提高文字理解和駕馭能力 也

6、是相當(dāng)重要的。第三步溝通、參照與找法一般的合同，經(jīng)過第一步、第二步的審查，一些初級的問題都能予以解決。為防 止審查出現(xiàn)重大遺漏和差錯，做好第三步就顯得十分必要。溝通-指的是與合同經(jīng)辦人、 起草人甚至對方進(jìn)行溝通，就合同談判、協(xié)商及合同目的等內(nèi)容進(jìn)行交流，合同條款中不清楚或者含糊的條款，也需要他們作出 明確的解釋和說明。參照一一找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、企業(yè)的合同范本 等，對照在條款和內(nèi)容上有何 重大差別，分析或者詢問原因。 找法也就是尋找法律依據(jù)。在合同審查中，一定要對照合同法和相關(guān)司法解 釋的規(guī)定來判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行，要不要修改、應(yīng)當(dāng)怎

7、樣 修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據(jù)、司法實踐依據(jù)和經(jīng)濟(jì)依據(jù)。審查有名 合同，要看合同法總則和分則對該合同的專門規(guī)定;審查無名合同，更是要審慎行事。審查合同的具體內(nèi)容，應(yīng)包括以下幾個方面：一、審查合同主體是否合法。審查合同主體的合法性時，應(yīng)審查簽訂合同的當(dāng)事 人是否是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立的法人、個體工商戶;是否是具備與簽訂合同相 應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的公民； 審查法定代表人或主管負(fù)責(zé)人的 資格 證明；代訂合同的，要審查是否具備委托人的 授權(quán)委托證明，并審查是否在授權(quán) 范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同；有擔(dān)保人的合同，審查擔(dān)保人是否具有擔(dān)保能力和 擔(dān)保資格。必要時進(jìn)行工商登記查詢。二、審查

8、合同內(nèi)容是否合法。審查合同內(nèi)容的合法性時，應(yīng)當(dāng)重點審查合同內(nèi)容 是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的 強(qiáng)制性規(guī)定。三、審查合同意思表示的真實性。四、審查合同條款是否完備。應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對 合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為 以后發(fā)生糾紛埋下種子。五、審查合同的文字是否規(guī)范。審查合同時，應(yīng)對合同草稿的每一條款、每一個 詞、每一個字乃至每一個標(biāo)點符合都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存

9、在 前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義 的語詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤 。六、審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備。1、 審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān) 批準(zhǔn)或登記，如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記，是否履行了批準(zhǔn)或登記手續(xù)。2、如果合同中 約定須經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證。3、如果合 同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至。4、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或合同 約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當(dāng)事人是否按時履行

10、了質(zhì)物交付的法定 手續(xù)。5、審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章。市場經(jīng)濟(jì)社會，合同無處不在，每個企業(yè)，每個人都要不可避免地利用合同與他人打交道。因此，幫助當(dāng)事人審查合同，規(guī)避法律風(fēng)險，已經(jīng)成為是律師的常規(guī) 業(yè)務(wù)之一，以下從合同審查的基本原則、具體要點等方面- 闡述之。、合同審查的基本原則（一）合法有效性原則。審查合同的合法有效性應(yīng)當(dāng)特別注意我國民法通則 第五十八條及合同法第五十二條的規(guī)定以及一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。合同有效性問題，事實上包括三個方面的內(nèi)容：一是合同主體是否適格，二是合同目的 是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。只要不違背我國法律法規(guī) 強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有

11、效性就能得到保障。（二）公平性原則。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。 不 存在只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同， 一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。過 分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么 變成“顯示公平”。（三）可操作性原則。實踐中，大量的合同缺乏可操作性。具體表現(xiàn)在：對合同 各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象； 對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、 不具體； 雖對各方的 權(quán)利義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款或?qū)Υ艘?guī)定不清；雖規(guī)定了損 失賠償?shù)珔s沒有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰， 合同用語不確切等等。 實現(xiàn)合 同可操作性是合同得以有效利用、 完成交易和實現(xiàn)

12、利益均衡的具體保證， 尤其如 建設(shè)工程、合作開發(fā)房地產(chǎn)此類履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同，切實 地貫徹可操作性原則，尤顯重要。、合同審查的具體要點：一）合同主體資格審查 合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。 如建筑工程施工合同， 如果乙方?jīng)] 有相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效 。審查合同主體的資格時應(yīng)當(dāng)注意：1、應(yīng)當(dāng)區(qū)分 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約問題 。一般情況下，企 業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照（肯定不是法人營業(yè)執(zhí)照）就具有簽約主 體的資格，但其是否獨立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解決的問題，這不應(yīng)當(dāng) 影響其簽約主體資格。 而企業(yè)的職能部門就不具備這樣的資格。我們在面對

13、小企 業(yè)的時候比較容易區(qū)分，但對于規(guī)模比較大，分支機(jī)構(gòu)和職能部門比較多的企業(yè) 可能就會存在一些問題， 這就需要引起我們在審查過程中的注意。2、要審查對方 的營業(yè)執(zhí)照及年檢的情況， 以了解其主體的合法性（如是 否合法 注冊、是否存在未年檢導(dǎo)致被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備 相應(yīng)資質(zhì)條件 的合同項目，要根據(jù)合同內(nèi)容審查對 方的資質(zhì)現(xiàn)狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效），如 經(jīng)營與電信相關(guān)的業(yè)務(wù)應(yīng)取得 電信業(yè)務(wù)經(jīng)營資格許可證， 通信建設(shè)工程需要相應(yīng) 資質(zhì)等級 等；4、要對對方的 履約能力進(jìn)行必要評估， 如根據(jù)其經(jīng)營現(xiàn)狀、以往合作情況以及 其他客戶評價等等

14、因素對其履行能力及信用程度進(jìn)行考量， 以保證簽約后順利履 行合同。5、審查簽約人有無簽約權(quán)限。 很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接 簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署， 此時應(yīng)當(dāng)審查 代理人的資格和權(quán)限 。對于初次 合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán) 限范圍、期限等等進(jìn)行必要審查， 否則可能會發(fā)生 沒有代理權(quán)或超越代理權(quán) 而導(dǎo) 致合同效力受到置疑。 實踐中，主要是看簽約代表是否為單位負(fù)責(zé)人或是否有委 托授權(quán)書。需要注意的是， 單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的， 而企業(yè)法 人的分支機(jī)構(gòu)簽訂合同時也需由法人授權(quán)。二）合同內(nèi)容的審查1、合同的內(nèi)容是否合法。如

15、有無違反國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；是否存在損害社會公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同的情形；是否存在重大誤解或顯失公平等等。2、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是否明確且是否具有可操作性。茲舉一例，某單位聯(lián)系一家單位為另一家企業(yè)提供設(shè)備，原應(yīng)當(dāng)簽署三方協(xié)議，但是該單位為了體現(xiàn)自身在該項交易中所起到的作用， 在簽署合同時把自己和需 方共同作為合同一方，供方作為另一方， 但是合同中沒有具體區(qū)分該單位與需方 之間對于付款義務(wù)的承擔(dān)。 后由于需方經(jīng)營狀況不佳， 無法支付設(shè)備貨款， 設(shè)備 供方就直接將該顧問單位告上法庭， 并查封了該單位的賬戶。 其原因就在于就是 合同中沒有將權(quán)利義務(wù)區(qū)分清楚， 導(dǎo)致了目前的被動狀況。 要

16、審查合同雙方的權(quán) 利義務(wù)是否完備、明確，特別是合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行方式、期限 等等主要條款必不可少， 一旦未作約定或者約定不明， 將對合同履行造成重大風(fēng) 險隱患。下面以買賣合同為例進(jìn)行說明。（1）標(biāo)的：動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、 無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準(zhǔn)確、2）數(shù)量：數(shù)量要清楚、準(zhǔn)確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。（3）質(zhì)量：國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱。可能有多種適用標(biāo)準(zhǔn) 的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì) 量異議期限和條件等。（4）價款或報酬：合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序（5）履約期限

17、、地點或方式：履行期限要具體明確，地點應(yīng)冠以省、市、縣名 稱，交付標(biāo)的物方式、勞務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。3、應(yīng)當(dāng)約定違約責(zé)任。如果沒有違約責(zé)任， 那么一旦一方違約， 另一方的權(quán)益就得不到有效的保護(hù)。 所 以應(yīng)明確規(guī)定違約責(zé)任， 并且應(yīng)當(dāng)明確違約責(zé)任的具體實施辦法， 如賠償金數(shù)額 或具體計算方法及支付方式等。4、解決爭議的方法。選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法， 不要出現(xiàn)既由法院管轄又由仲裁 機(jī)構(gòu)裁決，也不要出現(xiàn)“由法院管轄或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”的條款。約定通過訴訟 解決的， 還可以約定管轄法院； 約定由仲裁機(jī)構(gòu)裁決的， 應(yīng)寫明具體仲裁機(jī)構(gòu)名 稱。5、合同生效條款。品種、 等級、

18、花色等； 不易確定的 明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點合同成立的條件比較容易明確，而對于合同的生效由于可能會涉及到法定的審 批，所以當(dāng)事人在理解上可能會存在偏差， 認(rèn)為合同一經(jīng)簽署成立就生效了。 一 般應(yīng)當(dāng)寫明： “合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加 蓋單位公章（合同專用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，還應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。 ”對于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng) 批準(zhǔn)或者登記后生效的， 或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的， 應(yīng)當(dāng)在合同中寫 明并及時辦理相關(guān)手續(xù)。6、設(shè)置終止、解除合同的條件。合同法主要體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的這樣一個原則。 這就說

19、明了雖然法律規(guī) 定的合同解除條件， 但由于其并不明確具體， 因此就需要提示當(dāng)事人注意在合同 中明確這些條件，包括解除合同后的條款，如違約情形、 違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生 的損失范圍及補(bǔ)償，比如對于可預(yù)期利益的范圍的界定，避免將來產(chǎn)生爭議。7、為避免產(chǎn)生爭議后出現(xiàn)損失，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保護(hù)性的條款。合同中除設(shè)定違約責(zé)任外， 還應(yīng)當(dāng)設(shè)置其他的保護(hù)性條款。 特別是合同標(biāo)的額比 較大，履行周期比較長的，可以考慮設(shè)置定金條款、履約保證金條款、抵押、質(zhì)押等，從而減少風(fēng)險。8、合同解釋條款。對于涉外合同或者存在多個補(bǔ)充協(xié)議的合同， 應(yīng)當(dāng)設(shè)置 合同解釋條款， 一是設(shè)定 當(dāng)合同條款相沖突時以何種語言的文本為準(zhǔn)； 二是設(shè) 定

20、不同文本的效力順序 。如 建筑工程施工合同往往還包括招投標(biāo)文件及履行過程中的補(bǔ)充協(xié)議， 因此，設(shè)定 解釋順序尤其重要。9、清潔文本條款。合同中應(yīng)當(dāng)寫明：“本合同正文為清潔打印文本， 如雙方對此合同有任何修改及補(bǔ)充均應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。 合同正文中任何非打印的文字或者圖形， 除非經(jīng)雙 方確認(rèn)同意，不產(chǎn)生約束力。”在簽署過程中，應(yīng)注意：當(dāng)合同中有清潔文本條 款時，合同中的所有條款文字與數(shù)字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應(yīng) 當(dāng)事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現(xiàn)合同正文里有手寫文字或者空白未 填寫的情況存在。、其他注意事項1、簽章。合同對方如果是企業(yè)法人或其他組織，在簽章處應(yīng)當(dāng)加蓋單位印章及

21、 授權(quán)代表簽字，如果是公民個人，則要求其本人簽名。對 于超過一頁的合同，還 應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章。 所有的印章和簽字均應(yīng)當(dāng)清晰、完整。2、合同附件。要注意合同有無附件以及附件與主合同的關(guān)系，審查附件的內(nèi)容 是否與主合同一致。 相當(dāng)多的合同其附件的內(nèi)容是非常重要的， 應(yīng)該按照主合同 予以同等對待。3、簽約時間。合同落款處應(yīng)當(dāng)有簽訂的具體時間，這關(guān)系到合同生效的時間以 及其合同履行期限的確定等問題， 不可小視。 提醒簽署合同領(lǐng)導(dǎo)和授權(quán)代表， 簽 字時留下時間這個信息是非常重要的。律師作為法律專業(yè)工作人員， 在民事活動中， 起草和審查合同是訴訟律師和非訴 訟律師均要掌握的一項基本業(yè)務(wù)。律師如何審查合同合同

22、是平等主體的自然人、法人、其他社會組織之間設(shè)立、變更、終止民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 市場經(jīng)濟(jì)就是法制的經(jīng)濟(jì)。 合同在民事活動中的運用越來 越廣泛，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，更顯其重要了。律師作為法律專業(yè)工作人員， 在民事活動中， 起草和審查合同是訴訟律師和 非訴訟律師均要掌握的一項基本業(yè)務(wù)。要使合同合法、完備、可行，律師就必須 從合同的原則，合同的法律關(guān)系， 合同的效力及合同當(dāng)事人的責(zé)任等多方面， 全 方位地進(jìn)行審查。這是律師工作必須要求，也是律師的職責(zé)之所在。審查合同須從以下幾個方面入手：一、從訂立合同的原則來分析審查合同合同法的基本原則是指對合同關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律， 進(jìn)行集中抽象的反映， 其

23、 效力貫串于合同始終，并具有克服合同法的局限性的根本性的原則。合同法的基本原則有： 合同法第三條平等原則、第四條自愿原則、第五 條的公平原則、 第六條的誠信原則、 第七條的合法原則、 第八條的法律約束力原 同。這些基本原則是審查合同時的準(zhǔn)繩。 合同總體上應(yīng)不違反這些規(guī)定原則。 對 于涉外合同還要看合同是否符合結(jié)等原原則和公序良俗原則。二、從合同的法律關(guān)系來審查合同合同法律關(guān)系是指當(dāng)事人因合同的訂立、 變更或消滅所產(chǎn)生的權(quán)利、 義務(wù)關(guān) 系。它由主體、內(nèi)容和客體三要素組成。審查合同主體。 合同的主體即合同的當(dāng)事人， 他包括自然人、 法人和其他組 織。1、自然人：包括中國公民以及在中國從事民事活動的

24、外國人和無國籍人。民法通則將個體工商戶、 農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙作為公民特殊形態(tài)而納 入到自然人中 。但個體工商戶具有依法登記核準(zhǔn)的字號，并以該字號對外交往，宜可歸到其他組織中更為妥當(dāng)。故本文將個體工商戶歸入其他組織進(jìn)行分析。在審查合同時， 自然人做為合同主體的， 就要審查自然人的民事行為能力是 否適當(dāng)。自然人的行為能力分為： 無行為能力、 限制行為能力和完全民事行為能 力。無民事行為能力人不能自己訂立合同， 只能由其法定代理人代理其訂立合同;完全民事行為能力人可以自己訂立合同;限制行為能力人只能訂立與行為能力相 適應(yīng)的合同。 民法通則 第九至十三條對自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能 力做出

25、了具體的規(guī)定。 合同法 第九條和第四十七條又近一步規(guī)定了自然人的 行為能力的問題。農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，除了審查他們具有自然人的民事行為能力外， 還要審查他或他們是 否具備農(nóng)村承包經(jīng)營的能力和合伙人的資格。對外國人和無國籍人要根據(jù)其所屬國或居住國的具體法律規(guī)定和行為地國 的法律規(guī)定，審查其行為能力的效力。2、法人。法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán) 利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 法人又可以分為企業(yè)法人、 機(jī)關(guān)法人、 事業(yè)法人和社 會團(tuán)體法人，在日常的經(jīng)濟(jì)活動中，企業(yè)法人訂立合同的情況比較普遍。下面僅以企業(yè)法人為例來說明。企業(yè)法人作為合同當(dāng)事人所涉及的以下幾個問題著重予以審

26、查：(1)企業(yè)法人超營業(yè)范圍的合同交力問題。企業(yè)法人的權(quán)利能力和行為取決于其經(jīng)營范圍， 超越經(jīng)營范圍的行為就是無 權(quán)利能力和無行為能力的行為，由此訂立的合同是否當(dāng)然地?zé)o效呢?根據(jù)最高人 法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(一)第十條規(guī)定： “當(dāng)事人超越經(jīng)營范 圍訂立合同，人民法院不能因此而認(rèn)定無效。 但是違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng) 營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！庇纱丝梢?，審查超營業(yè)范圍的 合同要重視當(dāng)事人的意思，表示的真實性，當(dāng)事人在合同中不違反法律規(guī)定， 又損害國家利益和社會公共利益，對雙方當(dāng)事人均有約束力。(2)企業(yè)的 法定代表人及其工作人員超職權(quán)范圍 訂立的合同問題。企業(yè)法人在對

27、外訂立總領(lǐng)事同時， 由其法定代表人、 工作人員或其他代理人 代理其訂立合同。 民法通則第63條至第68條對代理行為作出規(guī)定。 合同 法第48條、第49條、第50條對代表人和代理人的越權(quán)代理的效力作出了具 體規(guī)定。 法定代表人或者工作人員超越代理權(quán)范圍訂立合同的，除相對人知道 越權(quán)的事實外，仍然由個業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任;代理人超越代理權(quán)限訂立合同，除企 業(yè)法人追認(rèn)或者構(gòu)成表見代理外，由代理人自負(fù)其責(zé)。（3）企業(yè)法人的民事責(zé)任承擔(dān)問題。具有企業(yè)法人條件的企業(yè)應(yīng)以該企業(yè)所有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé) 任。除法律、法規(guī)明確規(guī)定或當(dāng)事人有約定的以外， 不能追究其他法人的連帶責(zé) 任。確定法人的條件， 原則上應(yīng)

28、依工商登記為準(zhǔn) 。但雖經(jīng)登記確不具備法人條件 的企業(yè)，由其開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，企業(yè)法人注冊登記時，投資不足的，且企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，在審理案件中，應(yīng)判令投資方補(bǔ)足其投資用以清 償債務(wù)。注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。核 準(zhǔn)登記后，開辦單位，投資人或其他人抽逃資金，隱匿財產(chǎn)，避免責(zé)任的，應(yīng) 依法追回。明確了上述問題在起訴時有利于明確被告及其訴訟請求范圍。（4）涉及企業(yè)法人工作人員犯罪的合同責(zé)任承擔(dān)問題企業(yè)法人的工作人員利用職務(wù)之便進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪的活動，給他人造成經(jīng)濟(jì) 損失的，除追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任外，企業(yè)法人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 但他人明 知企業(yè)法人的工作人員利用其

29、職務(wù)之便進(jìn)行違法犯罪而與之來往的除外。3、其他組織其他組織（也叫非法組織），是指有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)， 但又不具備法人 資格的組織。 它介于公民和法人之間的做為法律主體的組織。 非法人組織具有限 的民事權(quán)利和民事行為能力，在一定程度上能夠享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，但不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的不具備法人資格的組織。非法人組織不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，對外交往舉債時，如其自身擁有的財 產(chǎn)經(jīng)費足以償債時，則由其自身償還債務(wù)，如其擁有的財產(chǎn)不足以償付責(zé)任， 則由其創(chuàng)設(shè)人進(jìn)行償付，創(chuàng)設(shè)人為其承擔(dān)最終的連帶責(zé)任。 確定合同法律關(guān)系的 主體， 責(zé)任主體以及法事人的訴訟地位的前提 是首先分清合同所涉及的法律關(guān) 系

30、。三、合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容就是合同當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商所達(dá)成的相互之間應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利（債權(quán)）和義務(wù)（債務(wù)）。合同中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)由合同的條款來規(guī)定的。合同法第12條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱 或者姓名和住所;（二）標(biāo)的;（數(shù)量;（四）質(zhì)量;（五）價款或報酬;（六）履行的期限、 地點和方式;（七）違約責(zé)任;（八）解決爭議的”方法。該條規(guī)定了合同應(yīng)具備地的 主要條款。 當(dāng)然合同條款又限于這些條款。 我們擬定合同時可以參照執(zhí)行。 審查 合同時， 也應(yīng)針對這幾個方面進(jìn)行。對于合同的內(nèi)容審查的要求是合法，具體可 行，并附合交易習(xí)慣，不違反序良俗。四、合同客體的審查合同

31、關(guān)系的客體是債權(quán)和債務(wù)所指象的對象。審查合同客體時要區(qū)分從事同的客體和客體物，以及二者的合法性要求的區(qū)別。合同的客體違法導(dǎo)致合同無效。合同客體物違法并不一定導(dǎo)致合同的無效。五、從合同的效力上來審查合同合同的效力包括合同的生效，合同的無效，合同的可變更和可撤銷幾方面。 審查合同確認(rèn)合同的效力， 也應(yīng)從以上幾方面來判斷， 合同是有效合同， 還是無 效合同，是可變更，可撤銷的合同不是效力待定的合同 。合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力。 合同是否成立取決于當(dāng) 事人是否就合同的必要條款達(dá)成合電， 而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的 有效條件。合同法針對合同生效估出了具體規(guī)定。合同法第44條

32、規(guī)定了合同 生效的條件;合同法第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件;合同 法第49條規(guī)定了附條件的合同的效力，合同法第46條規(guī)定了對期限的合 同的效力合同法第47條行為能力欠缺的人所簽合同效力。合同法第48條無權(quán)代理合同的效力， 合同法第49條表見代理合同的效力;合同法第50條代表人越權(quán)行為的合效力;合同法第50條代有人越權(quán)行為的合效力合 同法同第51條無處分權(quán)行為的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時，要具 體情況具體分析，甄別確定合同的效力。無效合同,由于合同存在無效事由,合同雖已成立但自始不具有法律的約束 力。合同法第52條對合同無效做出了規(guī)定，分析合同時除了要注重它的法 定條件外

33、，還要多從當(dāng)事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導(dǎo)致合同無 效、可變更、可撤銷的合同。 指因當(dāng)事人意思表示有瑕疵而經(jīng)撤銷權(quán)人請求， 由 法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更其內(nèi)容或者使其效力自始消滅的合同，它是一種效力待 定的合同。 合同法第54條第1、2款對可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。 審 查此類合同時所觀注的焦點是采取何種請求權(quán)對合同的一方當(dāng)事人最有利。 這就 要求律師根據(jù)不同當(dāng)事人的利益取向做出選擇。六、從合同的責(zé)任方面來審查合同違約責(zé)任即是違反合同的民事責(zé)任， 除了民事責(zé)任外， 合同的當(dāng)事人還有可 能承擔(dān)行政或者刑事的責(zé)任。 根據(jù)所涉及的合同的不同責(zé)任， 律師審查時可以提 出不同的主張。如果合同一

34、方當(dāng)事人違約， 應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任， 根據(jù)不同的案情可 以提出要求對方繼續(xù)履行合同，采取補(bǔ)救措施，賠償損失等要求 。在選擇違約 請求時應(yīng)站在一方當(dāng)事人的立場上考慮。 要考慮當(dāng)事人的合同性質(zhì)， 合作的關(guān)系， 未來的交往情況， 從多角度分析并跳出合同有合同的利弊， 充分考慮到一方當(dāng)事 人的利益取向。如果合同存在違約和侵權(quán)競合的情況就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、方 法及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決， 是選一方所在地還是他方所在地 進(jìn)行訴訟（當(dāng)然指那些可以選擇受訴訟地的合同）?？傊?，多方位的考慮最終為一 方當(dāng)事人謀取利益的最大化。如果合同涉及到行政或者刑責(zé)任的情況， 律師應(yīng)指出來， 盡量避免不必

35、要的損失，但一般情況下律師不宜直接向國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)舉報。律師審查合同時，如果能夠做壽到以上幾點就認(rèn)為已經(jīng)盡職了呢?只能說先 是做到了審查合同的初步工作。在審查合同中，不但要對合同進(jìn)行書面的審查，而且要根據(jù)合同的不同情況做實地調(diào)查， 針對合同當(dāng)事人的資格、 資信及履約能 力，履約方式等各方面進(jìn)行認(rèn)真考查。盡量做到防患于未然。只有這樣，才能減 少合同糾紛，即使合同出現(xiàn)糾紛，也能游刃有余，取得予期效果?？腕w時要區(qū)分從事同的客體和客體物，以及二者的合法性要求的區(qū)別。合同的客體違法導(dǎo)致合同無效。合同客體物違法并不一定導(dǎo)致合同的無效。五、從合同的效力上來審查合同合同的效力包括合同的生效，合同的無效

36、，合同的可變更和可撤銷幾方面。 審查合同確認(rèn)合同的效力， 也應(yīng)從以上幾方面來判斷， 合同是有效合同， 還是無 效合同，是可變更，可撤銷的合同不是效力待定的合同。合同的生效是指業(yè)已成立的合同具有法律的約束力。 合同是否成立取決于當(dāng) 事人是否就合同的必要條款達(dá)成合電， 而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的 有效條件。合同法針對合同生效估出了具體規(guī)定。合同法第44條規(guī)定了合同 生效的條件;合同法第44條第二款規(guī)定了 須經(jīng)審批程序生效的條件;合同 法第49條規(guī)定了附條件的合同的效力，合同法第46條規(guī)定了對期限的合 同的效力合同法第47條行為能力欠缺的人所簽合同效力。合同法第48條無權(quán)代理合同的效力，

37、合同法第49條表見代理合同的效力;合同法第50條代表人 越權(quán)行為 的合效力;合同法第50條代有人越權(quán)行為的合效力合 同法同第51條無處分權(quán)行為 的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力無效合同,由于合同存在無效事由,合同雖已成立但自始不具有法律的約束 力。合同法第52條對合同無效做出了規(guī)定，分析合同時除了要注重它的法 定條件外，還要多從當(dāng)事人違法行為的因果關(guān)系的原因力上來分析導(dǎo)致合同無 效、可變更、可撤銷的合同。 指因當(dāng)事人意思表示有瑕疵而經(jīng)撤銷權(quán)人請求， 由 法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更其內(nèi)容或者使其效力自始消滅的合同，它是一種效力待 定的合同。 合同法第54條

38、第1、2款對可變更和可撤銷合同做出了規(guī)定。 審 查此類合同時所觀注的焦點是采取何種請求權(quán)對合同的一方當(dāng)事人最有利。 這就 要求律師根據(jù)不同當(dāng)事人的利益取向做出選擇。六、從合同的責(zé)任方面來審查合同違約責(zé)任即是違反合同的民事責(zé)任， 除了民事責(zé)任外， 合同的當(dāng)事人還有可 能承擔(dān)行政或者刑事的責(zé)任。 根據(jù)所涉及的合同的不同責(zé)任， 律師審查時可以提 出不同的主張。如果合同一方當(dāng)事人違約， 應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任， 根據(jù)不同的案情可 以提出要求對方繼續(xù)履行合同， 采取補(bǔ)救措施， 賠償損失等要求。 在選擇違約請 求時應(yīng)站在一方當(dāng)事人的立場上考慮。要考慮當(dāng)事人的合同性質(zhì)，合作的關(guān)系， 未來的交往情況， 從多角度分析并

39、跳出合同有合同的利弊， 充分考慮到一方當(dāng)事 人的利益取向。如果合同存在違約和侵權(quán)競合 的情況就要考慮到解決糾紛的途徑、 方式、方 法及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決 ，是選一方所在地還是他方所在地 進(jìn)行訴訟（當(dāng)然指那些可以選擇受訴訟地的合同）。總之，多方位的考慮最終為一 方當(dāng)事人謀取利益的最大化。如果合同涉及到行政或者刑責(zé)任的情況， 律師應(yīng)指出來， 盡量避免不必要的損失，但一般情況下律師不宜直接向國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)舉報。律師審查合同時，如果能夠做壽到以上幾點就認(rèn)為已經(jīng)盡職了呢?只能說先 是做到了審查合同的初步工作。在審查合同中，不但要對合同進(jìn)行書面的審查，而且要根據(jù)合同的不同情況做實

40、地調(diào)查， 針對合同當(dāng)事人的資格、 資信及履約能 力，履約方式等各方面進(jìn)行認(rèn)真考查。盡量做到防患于未然。只有這樣，才能減 少合同糾紛，即使合同出現(xiàn)糾紛，也能游刃有余，取得予期效果。律師在起草、審查合同時，通常要進(jìn)行三個方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事 人提供的背景材料， 二是查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、 司法解釋、 部門 規(guī)章、國際慣例，三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。律師審查合同注意的問題接受當(dāng)事人委托，幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個人簽署的 經(jīng)濟(jì)合同（本文僅探討經(jīng)濟(jì)合同， 以下稱合同），此乃律師常規(guī)業(yè)務(wù)。 律師在起草、 審查合同時，通常要進(jìn)行三個方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提

41、供的背景材料，二是查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例，三 是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。除了上述準(zhǔn)備工作外， 下列問題值得律師 高度注意：一、應(yīng)注意合同的目的性律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃?應(yīng)通過電話、 電子郵件， 最好是面談的形 式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動機(jī)。實踐中，明明 是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理;明明是一般合作建房合同，有 的當(dāng)事人當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理， 結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實。 有的當(dāng)事人企 圖以合法形式掩蓋非法目的， 例如，明明是企業(yè)相互借貸合同， 確要搞成一份合 作經(jīng)營合同。只有明確合同目的，律師才能

42、搞清合同各方的真實意思;只有明確合同目的， 律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱;只有明確合同的目的，律師才能“規(guī) 劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任;只有明確合同的目的，律師才能確保合 同的有效性。二、應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性， 乃律師義不容辭的責(zé)任。 律師要特別注意我國 民法通 則第五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是 無效，除了上述規(guī)定外， 還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。 只要不違背我國法律 法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。 律師在起草和審查某一 合同時， 應(yīng)特別注意相關(guān)法律、 法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。 關(guān)于 合同有效性

43、問題， 事實上包括三個方面的問題， 一是合同主體是否適格， 二是合 同目的是否正當(dāng)， 三是合同內(nèi)容、 合同形式及程序是否合法。 合同個別條款無效 并不導(dǎo)致整個合同無效， 整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。 當(dāng)合 同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款;當(dāng)整個合同無效時，律師就要放 棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。三、應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡， 合同雙方權(quán)利與義 務(wù)要相對平衡。 沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同， 一方享受了權(quán)利， 就必須承擔(dān) 相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)

44、利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人 的義務(wù)相對應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿， 要么 得不到簽署，要么變成“顯示公平”!雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要 注意委托方的利益， 但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性， 絕 對不是一個好律師!有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設(shè)立了諸多陷 阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被 “束之高閣” ，要么你起草的合同雖然得到 了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁 難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實現(xiàn)

45、。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是 你本人?！皺C(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸!四、應(yīng)注意合同的可操作性實踐中， 大量合同缺乏可操作性， 具體表現(xiàn)在： 對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于 抽象原則， 對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體， 或雖對各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī) 定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依 據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等。 “實現(xiàn)合同可操作性是合同得 以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合 作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合 同，更需要對于可操作性做出更高的要求。 關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達(dá)國 家律師的經(jīng)驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單” 的個人房屋租賃合同， 可能長達(dá)十幾頁， 各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚， 違約責(zé) 任非常詳盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗 口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約 方對合同所涉事項的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計”，這種規(guī)劃和設(shè)計既包括對立