行政違法和行政犯罪的相異和銜接關(guān)系分析講解

1、行政違法和行政犯罪的相異和銜接關(guān)系分析內(nèi)容摘要 行政違法與行政犯罪是兩種既相區(qū)別又相聯(lián)系，且存在較多銜接關(guān)系的違法現(xiàn) 象。它們都具有行政違法性特征 （ 違反行政法律規(guī)范 ） ，具有社會危害性且妨 害正常的行政管理秩序和行政權(quán)運作規(guī)則，它們都發(fā)生在行政管理活動中。即 行使行政職權(quán)或與行政職權(quán)有關(guān)的活動過程中。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政違 法主體由違法行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織承擔(dān)，而代表行政機(jī)關(guān) （ 或被 授權(quán)組織 ） 執(zhí)行行政公務(wù)的人員在與相對方之間則不能構(gòu)成行政違法的主體。但 是，在有關(guān)行使行政職權(quán)過程中的行政犯罪的法律規(guī)定中，卻只規(guī)定了公務(wù)員 或其他行政公務(wù)人員 （ 即刑法規(guī)定的部分國

2、家工作人員 ）是犯罪主體，并無有關(guān) 行政機(jī)關(guān)或者被授權(quán)組織的組織體作為行政犯罪主體的規(guī)定，在理論和實踐上 也是不承認(rèn)行政機(jī)關(guān) （ 作為行政主體 ） 為行政犯罪主體。現(xiàn)行的行政法理論和刑 法理論對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系的涉足較少，因此對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān) 系進(jìn)行研究，有利于豐富行政法和刑法理論，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯 罪提供適當(dāng)?shù)膶Σ吆头椒?。關(guān)鍵詞：行政違法，行政犯罪，銜接關(guān)系、行政違法與行政犯罪的相異行政違法與行政犯罪既有若干共同之處，又有各自的特點。行政違法 和行政犯罪的共同之處表現(xiàn)在：它們都具有行政違法性特征 （ 違反行政法律規(guī) 范 ） ，具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行

3、政權(quán)運作規(guī)則，它們都 發(fā)生在行政管理活動中。行政違法與行政犯罪的相異性具體表現(xiàn)在：（一）違法性質(zhì)和危害程度不同。行政犯罪屬犯罪性質(zhì)的行為，是一 種嚴(yán)重的違法行為，而行政違法行為只屬一般違法，在性質(zhì)上雖已構(gòu)成違法、 且具有社會危害性，但它卻不具備行政犯罪的構(gòu)成要件，因而不是行政犯罪行 為。二者的犯罪或非犯罪性質(zhì)主要是由它們的社會危害程度不同而決定的。行 政違法行為之所以還未構(gòu)成行政犯罪，就是因為這種行為所造成的危害尚未達(dá) 到犯罪的嚴(yán)重程度，而行政犯罪則是情節(jié)嚴(yán)重并觸犯刑律的行政違法行為。因 此判斷某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析該行為的危害程 度是否已經(jīng)符合刑法的規(guī)定。只有行政違

4、法行為的社會危害性達(dá)到了比較嚴(yán)重 的危害程度，才能認(rèn)為是行政犯罪行為。（二）違反的法律規(guī)范有異。行政違法行為所違反的行政法律規(guī)范是有 關(guān)行政機(jī)關(guān) （ 或其他行政公務(wù)組織 ） 和行政公務(wù)人員在行使行政權(quán)過程中的權(quán)利 義務(wù)規(guī)范。行政犯罪也是違反行政法律規(guī)范的行為，它所違反的法律規(guī)范同樣 也包括行使行政權(quán)過程中的權(quán)利義務(wù)規(guī)范以及法律對行政公務(wù)人員基于職務(wù)的 一般要求或政紀(jì)要求等。因此，行政犯罪首先必然是一種行政違法行為，但并 不是所有的行政違法行為都是行政犯罪。行政犯罪不僅違反行政法律規(guī)范，而且還違反刑法規(guī)范，它所違反的法律規(guī)范具有雙重性，否則就不可能構(gòu)成行政 犯罪。（三）違法情節(jié)的輕重有別。行政違

5、法的危害性只有達(dá)到應(yīng)承擔(dān)刑事 責(zé)任的程度時才構(gòu)成行政犯罪，而其危害性是否達(dá)到此程度，關(guān)鍵取決于行政 違法行為的情節(jié)是否嚴(yán)重。一般而言，情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為，其危害性達(dá) 到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度時，應(yīng)以行政犯罪論處；相反，如果情節(jié)不嚴(yán)重的 行政違法行為，其危害性尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度時，就應(yīng)以行政違 a hk（四）構(gòu)成行政違法和行政犯罪的主觀要求不同。根據(jù)我國刑法規(guī) 定，有些行政犯罪只能由故意構(gòu)成，如徇私舞弊罪、濫用職權(quán)罪、刑訊逼供 罪，有些則只能由過失構(gòu)成，如玩忽職守罪、失職致使在押人員脫逃罪。在刑 法中往往對行為人的主觀過錯作出嚴(yán)格區(qū)分：是故意還是過失，在故意和過失 中還進(jìn)一步分為

6、直接故意、間接故意和疏忽大意的過失與過于自信的過失，以 此來正確認(rèn)定行政犯罪及何種犯罪并根據(jù)其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑 罰。對行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為即可， 并不是象刑法那樣要對行為人的主觀過錯作嚴(yán)格的界定和區(qū)分。一般來說，主 觀過錯是故意還是過失，并不影響到行政違法的構(gòu)成，只是影響行政公務(wù)人員 的責(zé)任輕重，只要主觀上有過錯、客觀上實施了違反行政法律規(guī)范的行為，就 可構(gòu)成行政違法。（五）違法的主體構(gòu)成不同。行政違法的主體由行政機(jī)關(guān)組織體與行 政公務(wù)人員個體構(gòu)成，行政機(jī)關(guān)組織體在與相對方關(guān)系間，承擔(dān)行政違法主體 和責(zé)任主體之名，而行政公務(wù)人員則只在對內(nèi)關(guān)系中

7、作為行政違法的內(nèi)部主體 而存在。從有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定來看，行政機(jī)關(guān) （ 或被授權(quán)組織 ） 是行政違法 及責(zé)任的主體。在行政犯罪中，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，犯罪主體只能由行 政公務(wù)人員個體構(gòu)成，如玩忽職守罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪等，行政機(jī)關(guān)作為 行政主體不構(gòu)成行使職權(quán)中的行政犯罪主體。（六）應(yīng)受的懲罰方法不同。不同性質(zhì)的違法行為將引起不同的法律 后果，違法 （ 或犯罪） 者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政違法的法律后果是行政責(zé) 任，行政違法的行政機(jī)關(guān) （或其他行政公務(wù)組織 ） 和行政公務(wù)人員應(yīng)受行政制 裁，目前的行政制裁方法主要表現(xiàn)為行政處分、行政賠償。行政犯罪行為由于 其違法具有雙重性，它既是觸犯刑

8、律的行為同時又是一種嚴(yán)重違反行政法律規(guī) 范的行為，因此，行政犯罪所產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)具有雙重后果，行政犯罪人 所承擔(dān)的法律責(zé)任是雙重的：既應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任又應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，其中主要 是刑事責(zé)任。行政犯罪應(yīng)受的法律制裁與法律責(zé)任是相一致的，應(yīng)受到雙重制 裁，即應(yīng)受刑事制裁也應(yīng)受行政制裁。、行政違法與行政犯罪的銜接行政違法與行政犯罪的共同和相異之處，決定了對這兩種違法現(xiàn)象必 須予以正確區(qū)分和認(rèn)定，二者的關(guān)系及其現(xiàn)實狀況要求在法律制度上將此兩種 違法行為及其責(zé)任機(jī)制有機(jī)地銜接起來。如何有機(jī)地銜接和協(xié)調(diào)，既是一個理 論問題又是一個急需解決的法律現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)在法律上明確二者間 的銜接關(guān)系。這些銜

9、接主要應(yīng)體現(xiàn)在行政違法主體與行政犯罪主體、行政違法 與行政犯罪的程度、相應(yīng)法律規(guī)范、行政違法形式與行政犯罪種類 （ 或罪名 ）及 行政違法責(zé)任與行政犯罪責(zé)任等幾方面。（一）行政違法主體與行政犯罪主體相銜接根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政違法主體由違法行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)或 被授權(quán)組織承擔(dān)，而代表行政機(jī)關(guān) （ 或被授權(quán)組織 ） 執(zhí)行行政公務(wù)的人員在與相 對方之間則不能構(gòu)成行政違法的主體。但是，在有關(guān)行使行政職權(quán)過程中的行 政犯罪的法律規(guī)定中，卻只規(guī)定了公務(wù)員或其他行政公務(wù)人員 （ 即刑法規(guī)定的部 分國家工作人員 ） 是犯罪主體，并無有關(guān)行政機(jī)關(guān)或者被授權(quán)組織的組織體作為 行政犯罪主體的規(guī)定，在理論和實踐

10、上也是不承認(rèn)行政機(jī)關(guān)為行政犯罪主體。 例如，刑法第 403 條規(guī)定：“國家有關(guān)主管部門的國家機(jī)關(guān)工作人員，徇 私舞弊，濫用職權(quán)，對不符合法律規(guī)定條件的公司設(shè)立、變更、登記申請或者 股票、債券發(fā)行、上市申請，予以批準(zhǔn)或者登記，致使公共財產(chǎn)、國家和人民 利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。上級部門強(qiáng)令登記機(jī)關(guān) 及其工作人員實施前款行為的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員，依照前款的規(guī)定處 罰。”對該條的規(guī)定如結(jié)合行政法的理論和實踐來分析的話，批準(zhǔn)或登記行為 以及上級部門的強(qiáng)令行為，都屬于行政行為，而這些行政行為的行政主體只能 是行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)對這些行為負(fù)責(zé)，但一旦造成“重大損失”而構(gòu)成犯

11、罪的，就由非行政主體的工作人員或主管人員作為犯罪主體和刑事責(zé)任主體。 如此，就制造了行政違法與行政犯罪在主體上存在脫節(jié)和不相一致的狀況：在 行政違法中作為主體的行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織，在行政犯罪中卻不能作為行政 犯罪主體而存在，而在行政違法中不作為主體存在的公務(wù)員，在行政犯罪中卻 作為獨立的犯罪主體而存在。筆者認(rèn)為，這種違法主體與犯罪主體不相一致的 狀況是不合理的。主體、行為與責(zé)任應(yīng)是一個相統(tǒng)一、相對應(yīng)的聯(lián)系整體。不 僅民事主體、民事行為與民事責(zé)任，行政主體、行政行為與行政責(zé)任，犯罪主 體、犯罪行為與刑事責(zé)任，它們各自在本系統(tǒng)內(nèi)是一個相對應(yīng)的聯(lián)系整體，而 且在不同的部門之間不同性質(zhì)的主體、行為與

12、責(zé)任也應(yīng)是一個銜接、對應(yīng)的有 機(jī)系統(tǒng)。因此，在行政違法與行政犯罪主體及其責(zé)任關(guān)系的問題上，也應(yīng)保持 二者間的一致與協(xié)調(diào)，不能僅限于公務(wù)員個體作為犯罪主體，還應(yīng)將行政機(jī)關(guān) 或被授權(quán)組織納入犯罪主體范圍，從而保持犯罪與違法、罪責(zé)的一致性。將行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織納入行政犯罪主體是非常必要的。無論是行政違法行 為還是行政犯罪行為，其實施的主體都是由行政機(jī)關(guān)或其他組織和公務(wù)員共同 完成的，因此，行政機(jī)關(guān)既可在行政違法中成為違法主體，也可在行政犯罪中 成為犯罪主體。行政機(jī)關(guān)由組織體和公務(wù)員個體構(gòu)成，行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán) 的過程中，所作出的行為是由行政機(jī)關(guān)組織體和公務(wù)員個體共同完成的，一個 是對外的、整體的

13、組織體，一個則是代表行政機(jī)關(guān)具體實施行政行為的公務(wù)員 個體。在行使行政權(quán)活動中，公務(wù)員是代表行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，因此， 這種行為首先是行政機(jī)關(guān)組織體的整體行為，無論是作為還是不作為，它都不 是公務(wù)員以自己名義作出的個人行為，而是行政機(jī)關(guān)的整體行為。當(dāng)然這種整 體行為又是通過公務(wù)員個體來實施或完成的，沒有公務(wù)員以行政機(jī)關(guān)名義實施 的行為，也就沒有行政機(jī)關(guān)的整體行為。因此，當(dāng)公務(wù)員在實施行政職務(wù)活動 過程中，有故意或重大過失時也應(yīng)成為行政違法或行政犯罪的主體。行政違法 和行政犯罪行為的特殊性，要求我們不僅應(yīng)將公務(wù)員作為行政違法或行政犯罪 的主體，更應(yīng)將行政機(jī)關(guān)作為行政違法和行政犯罪的主體。行政

14、機(jī)關(guān)作為行政 違法的主體，無論是在理論上和法律實踐中都是被承認(rèn)的，但將行政機(jī)關(guān)作為 行政犯罪主體無論是理論上還是法律實踐上都無明確涉及。筆者認(rèn)為，行政犯 罪本身就是一種嚴(yán)重的行政違法行為，只有先存在行政違法行為才有可能存在 行政犯罪行為，因此，將行政機(jī)關(guān)納入行政犯罪主體是非常必要的。將行政機(jī)關(guān)納入行政犯罪主體是可行的。行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)單位既然可構(gòu)成單 位犯罪的主體，作為行政主體同樣也可構(gòu)成行政犯罪的主體。我們不能因為行 政機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)并代表國家行使行政權(quán)力，就認(rèn)為其不能夠構(gòu)成行政犯罪主 體。以前曾有人反對將法人或組織作為犯罪的主體，但隨著時勢的變化和立法 的演進(jìn)，世界各國大多都確定了法人或組

15、織可構(gòu)成犯罪的主體，我國法律也明 確規(guī)定了單位犯罪，而且我國行政機(jī)關(guān)也可構(gòu)成單位犯罪的主體。如中華人 民共和國海關(guān)法第 47 條的規(guī)定，就明確了行政機(jī)關(guān)可作為走私罪的主體承擔(dān) 相應(yīng)的法律責(zé)任；刑法第 30 條、第 31條明確規(guī)定了公司、企業(yè)、事業(yè)單 位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體構(gòu)成單位犯罪的主體。因此，在行政機(jī)關(guān)可否作為犯罪主體的 問題上我們沒必要顧慮重重。不僅行政機(jī)關(guān)處于管理者地位時實施的危害社會 的行為為單位犯罪，而且行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政公務(wù)動中如違法并達(dá)到嚴(yán)重程度 時也應(yīng)構(gòu)成行政犯罪的主體。（二）二者的危害程度和情節(jié)輕重相銜接行政違法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活動的特征，但行政犯 罪的危害性較之行

16、政違法的危害性而言，已達(dá)到嚴(yán)重程度。這既是行政犯罪與 行政違法的區(qū)別所在，也應(yīng)是二者的相銜接之處。二者在危害程度上應(yīng)相銜 接，行政違法的危害性沒有行政犯罪的危害性嚴(yán)重，行政犯罪的危害程度則已 超出了行政法律規(guī)范所能調(diào)整的范圍，須用追究刑事責(zé)任的方法來解決。在二 者的銜接關(guān)系上，應(yīng)做到較輕的危害正常行政管理活動的行為與行政違法相 稱，嚴(yán)重危害正常行政管理活動的行為則納人行政犯罪范圍，而不應(yīng)將二者相 等同或替代。危害性的大小主要是通過“情節(jié)輕重”的一定量而具體表現(xiàn)出來的。因此，在 行政違法與行政犯罪的銜接問題上，還須具體把握“情節(jié)”。情節(jié)的輕與重是 行政違法與行政犯罪銜接關(guān)系的關(guān)鍵要素。一般來說，

17、情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行 為，其危害性就達(dá)到了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度，應(yīng)以行政犯罪論處；反之， 情節(jié)不嚴(yán)重的行政違法行為，其危害性就沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度， 應(yīng)以行政違 * 處。如在玩忽職守行為與玩忽職守罪之間，不履行法定職責(zé)尚 未造成嚴(yán)重后果的屬行政違法行為，不履行或不正確履行法定職責(zé)并導(dǎo)致嚴(yán)重 后果或造成重大損失的，則構(gòu)成行政犯罪。情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定 和事實來予以判斷和考察。情節(jié)的輕重程度是可以從多方面予以考察的，它是 包括對行為性質(zhì)、行為人的主觀惡性及所造成的危害后果等所作的綜合評價。 從情節(jié)方面判斷某一行為是否構(gòu)成行政犯罪，應(yīng)具體地針對不同的法律規(guī)定和 要求來確定。（三

18、）行政違法形式與行政犯罪罪名相銜接行政犯罪是嚴(yán)重的行政違法行為，行政違法有多種多樣具體表現(xiàn)形 式，與之相對稱，行政犯罪也應(yīng)有相應(yīng)的形式 （以下以罪名代之 ） ，如濫用職權(quán) 罪與濫用職權(quán)行為、違法發(fā)放許可證罪與違法許可行為、泄露國家秘密罪與泄 露國家秘密行為等相對稱。從我國新刑法的規(guī)定來看，已規(guī)定了大量的新的行 政犯罪罪名，但筆者認(rèn)為仍是不夠的。行政違法的形式多種多樣，與行政違法 相對應(yīng)行政犯罪也應(yīng)與之相一致。如在行政違法中有超越職權(quán)的行政違法形 式，但在行政犯罪中并無相應(yīng)的超越職權(quán)罪。筆者認(rèn)為，我國至少應(yīng)增設(shè)下列 若干新罪名 （ 當(dāng)然目前許多新的罪名已被規(guī)定在新的刑法典中，但它更多地是關(guān) 于國

19、家機(jī)關(guān)工作人員犯罪的規(guī)定 ） ，從而與相應(yīng)的行政違法行為相銜接：其一， 行政越權(quán)罪，具體包括：干預(yù)立法罪和干預(yù)司法罪 （ 行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員超越行 政職權(quán)范圍干預(yù)立法權(quán)的犯罪行為和司法權(quán)的犯罪行為 ） 、超越行政職權(quán)罪 （ 超 越法定的行政職權(quán)權(quán)限范圍并造成嚴(yán)重后果的行為 ） ，行政越權(quán)罪的設(shè)定有利于 與行政越權(quán)行為保持一致和對應(yīng)性。其二，曲解法律罪，即行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員 在執(zhí)行公務(wù)活動中為一方當(dāng)事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行為。其 三，不履行法定職責(zé)罪，即行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員拒絕、遲延、棄置法定職責(zé)而造 成嚴(yán)重危害后果的行為，不履行法定職責(zé)罪可與不履行法定職責(zé)的行政違法行 為相銜接。刑法就行

20、政機(jī)關(guān)工作人員在某些方面不履行法定職責(zé)的犯罪已 有明文規(guī)定。其四，違法征收罪，即行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員明知不應(yīng)征收稅費而故 意征收或者應(yīng)當(dāng)征收而故意超征、少征或不征的行為。我國刑法第404 條規(guī)定了違法征收稅款罪，但它僅限于“不征或者少征應(yīng)征稅款”，并不包括超 征稅費和其他違法征收犯罪行為。違法征收罪的設(shè)定可以使之與行政違法征收 行為相適應(yīng)。（ 四 ） 行政違法責(zé)任與行政犯罪責(zé)任相銜接任何違法行為都應(yīng)受到相應(yīng)的法律制裁，行政違法者應(yīng)對其實施的違法行 為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，行政犯罪者則更應(yīng)負(fù)因犯罪而導(dǎo)致的法律后果。二種 不同的違法行為都應(yīng)有與之相配的法律責(zé)任。行政違法與行政犯罪的銜接性， 決定了它們各自的責(zé)任也應(yīng)保持銜接關(guān)系，而不能以刑事責(zé)任代替行政責(zé)任或 者以行政責(zé)任代替刑事責(zé)任。兩種不同的違法行為引起的法律責(zé)任銜接，具體 表現(xiàn)在：其一，行政違法者對行政違法行為只承擔(dān)行政法上的法律責(zé)任，主要 有行政處分、行政賠償?shù)染唧w方法，不能對其適用刑罰。其二，由于行政犯罪 具有雙重性，因此，行政犯罪者對其犯罪行為承擔(dān)的法律責(zé)任也就相應(yīng)地具有 雙重責(zé)任的性質(zhì)。行政犯罪者依據(jù)刑法必須承擔(dān)刑事責(zé)任，同時行政犯罪又是 種嚴(yán)重的行政違法行為，因此，依據(jù)行政法他還必須承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。在 對行政犯罪實施法律制裁時，既要防