土地出讓土地劃撥的比較及財(cái)產(chǎn)權(quán)平等

1、地出讓土地劃撥的比較及財(cái)產(chǎn)權(quán)平等、劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的比較一）、出讓、劃撥的文義比較通過比較 出讓 和劃撥 的文義可以發(fā)現(xiàn)： 出讓或劃撥，均是特定主體發(fā)出的特定動(dòng)作。其中出讓是特定主體發(fā)出的出賣或轉(zhuǎn)讓 的動(dòng)作， 劃撥是特定主體發(fā)出的 （把款項(xiàng)或賬目）從某一個(gè)單位或戶頭轉(zhuǎn)到另一個(gè)單位或戶頭 或 分出來 撥給的動(dòng)作。更細(xì)致的比較 出讓和劃撥 的行為，可以發(fā)現(xiàn)無論 出讓還是 劃撥 都將對(duì)于某物的權(quán)利由一方轉(zhuǎn)移到另一方。如 出讓家具 ，使對(duì)于家具的相關(guān)權(quán)利（所有權(quán)或者使用權(quán)）在不同主體之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移；而 劃撥鋼材 ，就 使得對(duì)于鋼材的相關(guān)權(quán)利（所有權(quán)或者價(jià)值權(quán)）在不同主體 之間發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

2、由此，可以認(rèn)為 出讓 和劃撥在動(dòng)作方式、動(dòng)作內(nèi)容、動(dòng)作結(jié)果方面具有一定的相似性。最后，比 較出讓或者劃撥 的動(dòng)作主體可以發(fā)現(xiàn)，無論 出讓 或者 劃撥 均沒有對(duì)主體做出特殊的限制。任何人都可以出讓家具 ，任何人也都可以通過銀行 （把款項(xiàng)或賬目）從某一單位或戶頭轉(zhuǎn)到另一單位或戶頭 二）、土地使用權(quán)出讓 、 土地使用權(quán)劃撥 的法律文義比較法律文義要尊重社會(huì)生活中的語言的通常含義，這是制定法律時(shí)的一般規(guī)則。只是，很多法律詞匯在生活中并不存 在，如物權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)等等。此時(shí)，對(duì) 于這些法律詞匯的解釋，就應(yīng)當(dāng)從其在法律文本中的含義入 手。同時(shí)，一些法律詞匯有其特定意義，與社會(huì)生活中相關(guān) 詞

3、語的意義有重大差別。例如，地上權(quán)在法律上的含義是 稱地上權(quán)者， 謂以在他人土地之上有建筑物， 或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權(quán) 。此處的地上權(quán)也包括在土地上建筑地下室的權(quán)利，而在一般生活語言中，地上是指地表之上，是很難包括位于地表之下的地下室的。那么此 時(shí)，要特別注意法律詞匯在法律文本中的特定含義。然而無 論法律語言與社會(huì)生活語言的差異有多巨大，對(duì)于法律文本 的解釋應(yīng)當(dāng)首先從文義解釋入手，而最終對(duì)于法律文本的解 釋也不應(yīng)當(dāng)超出其可能具有的文義。 這是因?yàn)椋?法學(xué)之終極目的，固在窮究法之目的，惟終不能離開法文字句，即無以維持法律之尊嚴(yán)及適用之安定性，故法律解釋第步系文義解釋，而其終也，

4、亦不能超越可能之文義。與此同時(shí)，文義解釋方法的優(yōu)先性主要源于我們的法治理想，其目的在于 使解釋結(jié)果具有正當(dāng)性維護(hù)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，樹立 法律的權(quán)威，其出發(fā)點(diǎn)在于從方法論的角度確保法治的實(shí) 現(xiàn)。這其實(shí)是說，文義解釋可以防止法律解釋的任意性， 避免從哲學(xué)視角消解法治的實(shí)現(xiàn)。而過度的哲學(xué)闡釋，會(huì)使 法治的實(shí)現(xiàn)成為一個(gè)不可能的夢?；诜晌谋疚牧x解釋的重要性，以下具體從法律文義方面對(duì)土地出讓、土地劃撥進(jìn)行解釋。在法律文本中，土地使用權(quán)出讓的主體是國家，土地使用權(quán)劃撥的主體是縣級(jí)以上人民政府。從字面文義進(jìn)行比 較，國家并不能和縣級(jí)以上人民政府相等同。同時(shí)，從法律 角度來說，國家擁有領(lǐng)土，而縣級(jí)政府

5、只是在一定行政區(qū)域 內(nèi)進(jìn)行行政管理的機(jī)構(gòu)。從以上兩點(diǎn)來說，國家與政府并不 相同。所以，從字面角度來說，土地使用權(quán)出讓和土地 用權(quán)劃撥的主體并不相同。不過從法律角度來看，國家是對(duì) 擁有共同的語言、文化、種族、歷史、領(lǐng)土等相關(guān)要素社會(huì) 群體的高度抽象。做為一個(gè)抽象的概念，國家是無法實(shí)現(xiàn)其 功能的。而國家要實(shí)現(xiàn)其功能，就必須通過現(xiàn)實(shí)中存在的各 級(jí)政府。政府做為國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)的具體表現(xiàn)形式，可 以通過其活動(dòng)實(shí)現(xiàn)國家的具體職能。由此，可以發(fā)現(xiàn)，無論 是土地出讓還是土地劃撥，均是特定的政府機(jī)構(gòu)在其職能范 圍內(nèi)的行為。因而，在土地劃撥與土地出讓中，土地所有權(quán) 的主體具有相當(dāng)?shù)耐瑯?gòu)性。分析至此，已經(jīng)很難進(jìn)

6、行更進(jìn) 步的分析。 這是因?yàn)?任何語言包括法律語言都不是精密的表意工具，都具有一種空缺結(jié)構(gòu)(open texture),每一個(gè)語詞在其 核心范圍 內(nèi)具有確定的意思，而在 邊緣地帶 則是根本不確定的。 法律語言固然精密， 卻無法無限制的精密。 二、財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等 -出讓土地使用權(quán)與劃撥土地使用權(quán)的平等一）、羅馬法下權(quán)利體系的缺陷劃撥是特殊的出讓 的觀點(diǎn)，在學(xué)界有一定的影響。這種觀點(diǎn)的盛行，和我國繼受羅馬法的法學(xué)傳統(tǒng)嚴(yán)重相關(guān)，尤 其是與羅馬法的物權(quán)法體系嚴(yán)重相關(guān)。在羅馬法，所有者的 權(quán)利、對(duì)物使用的權(quán)利、 用物進(jìn)行擔(dān)保的權(quán)利的物權(quán)體系中， 各種物權(quán)性權(quán)利的效力有等差。其中，所有權(quán)具有完全的物 權(quán)權(quán)利

7、，而用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)就有一定的殘缺，他們僅僅 是對(duì)所有權(quán)的一種限制。而最終所有權(quán)會(huì)回復(fù)其完整，這是 所有權(quán)的 彈力性 。此種經(jīng)過嚴(yán)密抽象思維形成的物權(quán)體系， 做為一個(gè)教學(xué)體系，為法學(xué)的研習(xí)帶來了方便。只是，在實(shí) 踐之中，民法的各項(xiàng)權(quán)利必須平等。否則，所謂高位階的權(quán)利（現(xiàn)實(shí)中不存在） 就可以對(duì)低位階權(quán)利 （現(xiàn)實(shí)中也不存在） 永遠(yuǎn)不能翻身的做法，正是在國家權(quán)利至高無上的理論下進(jìn) 行的。法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因?yàn)橹袊氖瓯瘎。?所以中國不能接受羅馬法中權(quán)利效力等差的提法?，F(xiàn)在， 需要密切關(guān)注的是在國家所有權(quán)神圣不可侵犯之下，實(shí)際上 造成的他物權(quán)權(quán)能無法彰顯。在所有權(quán)對(duì)他物權(quán)具有絕對(duì) 優(yōu)勢的社

8、會(huì)現(xiàn)實(shí)下。法律人之中存在的所有權(quán)優(yōu)于用益物 權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的簡單思維，損害了法學(xué)這一學(xué)科的名聲。同 時(shí)在司法實(shí)踐中，所有權(quán)優(yōu)于用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的論斷也 難以成立。這是因?yàn)樵谒痉ㄖ?，?quán)利建筑于證據(jù)之上，沒有 或者缺乏證據(jù)支持的所有權(quán)絕對(duì)不會(huì)優(yōu)于有優(yōu)勢證據(jù)支持 的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。肆意侵犯。年浩劫之中，那種對(duì)個(gè)人權(quán)利踏上一腳、讓他在大陸法系中，土地所有權(quán)是基礎(chǔ)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在土地所有權(quán)之上延伸出了用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等內(nèi)容。然而在我 國，由于土地所有權(quán)屬于國家或者集體所有，因而土地所有 權(quán)無法構(gòu)成基礎(chǔ)性的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以，在我國構(gòu)成基礎(chǔ) 性土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的職能是土地使用權(quán)。然而基礎(chǔ)性的土地財(cái)產(chǎn) 權(quán)職能有

9、一個(gè)，而不是兩個(gè)。所以在承認(rèn)出讓土地使用權(quán)的情況下，則劃撥就不是土地使用權(quán)中的一種。然而在英美法系，土地使用權(quán)做為基礎(chǔ)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以有很多的類型。這些類型之間是并存的，其權(quán)利是平等的。就土地出讓與土 地劃撥來說， 盡管兩者之間內(nèi)涵不同， 但做為權(quán)利是平等的。這就如國外的 fee simple 和 fee tail 一樣。 Fee simple 類似于 出讓土地使用權(quán)， fee tail 類似于劃撥，不允許轉(zhuǎn)讓，但二者 是平等的，均屬于 freehold 。二）、英美法系財(cái)產(chǎn)權(quán)平等觀念的借鑒英美法系在權(quán)利和利益發(fā)生沖突時(shí)的做法，值得借鑒。在任何權(quán)利和利益發(fā)生沖突時(shí)，英美法律人都會(huì)使用產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念進(jìn)行相互性的比較，也就是說，不管當(dāng)事人主張的 是所有權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)還是債權(quán)或者法定權(quán)利以外的某種其他利益，人們都說其享有一個(gè)產(chǎn)權(quán)，要求得到這個(gè)產(chǎn)權(quán) 的保護(hù)。這樣由于各個(gè)當(dāng)事人擁有的都是產(chǎn)權(quán)，大陸法系那 種預(yù)設(shè)權(quán)力優(yōu)先性的方法就無法再適用了：不能直接說我有 物權(quán)，你有債權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，因此要保護(hù)我的權(quán)利而 否定你的；或者你的是用益權(quán)，而我的是所有權(quán)，所有權(quán)具有完全之權(quán)限 ，所以要維護(hù)的就是我的利益而不是你的。在英美法系中，你有的是一個(gè)產(chǎn)權(quán)，我有的也是一個(gè)產(chǎn)權(quán)，單從概念形式中，產(chǎn)權(quán)=產(chǎn)權(quán)，而不可能